Рішення № 100712297, 12.10.2021, Кіровоградський окружний адміністративний суд

КІРОВОГРАДСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 жовтня 2021 року м. Кропивницький Справа № 340/4163/21

Кіровоградський окружний адміністративний суд в складі головуючого судді Дегтярьової С.В., розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку спрощеного позовного провадження адміністративну справу

за позовом: Державного підприємства "Агентство місцевих автомобільних доріг" (25006, м. Кропивницький, вул. Преображенська, 2, ЄДРПОУ 42852223)

до відповідача: Північного офісу Держаудитслужби в особі Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області (10014, м. Житомир, майдан ім. С.П. Корольова, 12, ЄДРПОУ 40479560)

про визнання протиправним та скасування висновку, -

за участю:

секретаря судового засідання - Ярошук Т.О.,

представників:

позивача - Донченка Д.Є.,

відповідача - Мельник О.І.,

ВСТАНОВИВ:

Позивач звернувся до суду з адміністративним позовом, в якому просить визнати протиправним та скасувати висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області від 07 липня 2021 року про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2020-11-16-014370-с державного підприємства "Агентство місцевих автомобільних доріг".

Ухвалою судді Кіровоградського окружного адміністративного суду від 13.08.2021 р. відкрито провадження у справі за правилами спрощеного позовного провадження з повідомленням сторін та призначено судове засідання на 06.10.2021 р. (а.с.108).

06.10.2021 року в судовому засіданні оголошено перерву до 12.10.2021 р. (а.с.165-172).

На підставі ч.3 ст.243 КАС України в судовому засіданні 12.10.2021 р. проголошено вступну та резолютивну частини рішення (а.с.211). Виготовлення повного тексту судового рішення відкладено у строк до 18.10.2021 р., про що повідомлено під час проголошення вступної та резолютивної частини.

Позов мотивовано тим, що висновок відповідача про те, що посилання в тендерній документації на конкретну торгову марку та виробника з виразом «або еквівалент», але без обґрунтування необхідності такого посилання, є безпідставним, оскільки марки транспортних засобів орган фінансового контролю помилково тлумачить як назву торгової марки або типу предмета закупівлі. Позивач стверджує, що в технічній специфікації відсутні посилання на конкретну торгову марку чи виробника або конкретний процес, що характеризує продукт чи послугу певного суб`єкта господарювання, чи на торгові марки, патенти, типи або конкретне місце походження чи спосіб виробництва, а тому і відсутнє обґрунтування в розумінні ч.2 ст.22 Закону України «Про публічні закупівлі».

Також, позивач стверджує, що тендерна документація містить назву посади особи, уповноваженої здійснювати зв`язок з учасниками тендеру, а тому висновок про зворотне є протиправним.

Від відповідача до суду надійшов відзив на позовну заяву із запереченнями проти позову (а.с.117-121). Відповідач вказує, що за результатами моніторингу встановлено, що в порушення вимог частини 4 статті 23 Закону України «Про публічні закупівлі», технічна специфікація Замовника в тендерній документації містить посилання на конкретну торгову марку та виробника з виразом «або еквівалент», але без обґрунтування необхідності такого посилання, а тому позивачем допущено порушення саме в цій частині.

Додатково відповідач вказує, що всупереч до пункту 17 частини 2 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерна документація не містить посад посадових осіб Замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками.

Тому висновок за результатами моніторингу, відповідач вважає правомірним.

Позивачем подано відповідь на відзив (а.с.152-155).

Заслухавши пояснення сторін, дослідивши надані докази, суд установив такі обставини та дійшов до таких висновків.

Дослідивши матеріали адміністративної справи, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується адміністративний позов, судом встановлено наступне.

16.11.2020 р. позивачем оприлюднено (https://prozorro.gov.ua/en/tender/UA-2020-11-16-014370-c) оголошення UA-2020-11-16-014370-c про відкриті торги на закупівлю робіт: Експлуатаційне утримання та поточний дрібний ремонт автомобільних доріг загального користування місцевого значення у Кіровоградській області (а.с.6-15).

У зв`язку з виявленням органом державного фінансового контролю ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель (доручення заступника голови Держаудитслужби Шкуропат О. від 07.06.2021 року.), відповідачем 11.06.2021р. прийнято рішення про проведення моніторингу процедури закупівлі UA-2020-11-16-014370-c, про що видано наказ від 11.06.2021 № 368.

06.07.2021 року відповідачем сформовано висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-11-16-014370-c (а.с.198-200).

Предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» 25 грудня 2015 року №922-VIII (далі за текстом - Закон №922), внесення змін до тендерної документації та їх оприлюднення, оприлюднення інформації про закупівлі, повнота відображення інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів, розгляд тендерних пропозицій, своєчасності надання інформації та документів у випадках, передбачених законодавством, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця (а.с.198-199).

Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель Державного підприємства «Агентство місцевих автомобільних доріг» на 2021 рік, оголошення про проведення відкритих торгів, тендерну документацію, затверджену рішенням тендерного комітету від 09.12.2020 року, протокол розгляду тендерних пропозицій від 16.01.2021 року, тендерна пропозиція переможця ТОВ «ДС ПРОМ ГРУП», тендерна пропозиція учасника ТОВ «РОСТДОРСТРОЙ», протокол засідання тендерного комітету від 29.01.2021 року, повідомлення про намір укласти договір від 29.01.2021 року, договір про закупівлю від 18.02.2021 №20/21, додаткові угоди від 23.04.2021 року №77, від 14.05.2021 року №83, від 19.05.2021 року №90, від 19.05.2021 року №91, від 20.05.2021 року №92, повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю від 14.05.2021 року від 18.05.2021 року, від 20.05.2021 року та від 25.05.2021 року (а.с.199).

За результатами моніторингу відповідності вимог тендерної документації Замовника вимогам Закону №922 встановлено, що на порушення вимог частини 4 статті 23 Закону, технічна специфікація Замовника в тендерній документації (зокрема, пункти 16, 21, 26, 32, 39, 45, 94, 98, 100, 101, 103, 105, 107, 239, 241, 243, 265, 276, 278, 284, 286, 292, 294, 295, 383 розділу «Відомість обсягів робіт на експлуатаційне утримання автомобільних доріг загального користування місцевого значення у Кіровоградській області», та пункти 2, 8, 12, 19, 20 розділу «Відомість обсягів робіт на експлуатаційне утримання автомобільних доріг загального користування місцевого значення у Кіровоградській області» Додатку № 10 тендерної документації) містить посилання на конкретну торгову марку та виробника з виразом «або еквівалент», але без обґрунтування необхідності такого посилання.

Додатково моніторингом установлено, що на порушення вимог пункту 17 частини 2 статті 22 Закону, тендерна документація не містить посад посадових осіб Замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками.

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області зобов`язало здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом вжиття заходів з недопущення їх в подальшому та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів (а.с.200).

Не погодившись з висновком про результати моніторингу, позивач надав пояснення з приводу виявлених порушень та повідомив про намір оскарження висновку до суду.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам суд дійшов наступних висновків.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні, визначені Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі - Закон №2939).

Відповідно до ст.2 Закону №2939 головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

У той же час, згідно з Положенням про Державну аудиторську службу України (далі - Положення №43), затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №43 від 03.02.2016 року, Державна аудиторська служба України (далі - Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України, який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Держаудитслужба, відповідно до п.п.3 п.4 Положення №43, реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Відповідно до п.п. 9 п. 4 Положення №43 відповідно до покладених на неї завдань вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: вимагає від керівників та інших осіб підприємств, установ та організацій, що контролюються, усунення виявлених порушень законодавства; здійснює контроль за виконанням таких вимог; звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів; застосовує заходи впливу за порушення бюджетного законодавства, накладає адміністративні стягнення на осіб, винних у порушенні законодавства; передає в установленому порядку правоохоронним органам матеріали за результатами державного фінансового контролю у разі встановлення порушень законодавства, за які передбачено кримінальну відповідальність або які містять ознаки корупційних діянь.

Відповідно до пункту 7 Положення №43, Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

В даному випадку - через Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області.

Згідно ст. 5 Закону №2939 контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом 922, проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Підстави для проведення моніторингу публічних закупівель викладені в ч. 2 ст. 8 Закону № 922, а саме: дані автоматичних індикаторів ризиків; інформація, отримана від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

За наявності однієї або декількох таких підстав , як визначено ч. 2 ст. 8 Закону №922, керівник органу державного фінансового контролю або його заступник приймає рішення про початок моніторингу закупівлі та відповідно до ч. 3 ст. 8 Закону № 922 повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Відповідно до ч.4 ст. 8 Закону № 922 строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

Відповідно до частин 6, 7 ст.8 Закону № 922 за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

У відповідності до ч.1 ст.23 Закону №922 технічна специфікація повинна містити опис усіх необхідних характеристик товарів, робіт або послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні, функціональні та якісні характеристики. Характеристики товарів, робіт або послуг можуть містити опис конкретного технологічного процесу або технології виробництва чи порядку постачання товару (товарів), виконання необхідних робіт, надання послуги (послуг).

За ч.4 ст.23 Закону №922 технічні специфікації не повинні містити посилання на конкретні марку чи виробника або на конкретний процес, що характеризує продукт чи послугу певного суб`єкта господарювання, чи на торгові марки, патенти, типи або конкретне місце походження чи спосіб виробництва. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим та містити вираз "або еквівалент".

Згідно ст.1 Закону України «Про охорону прав на знаки для товарів і послуг» від 15 грудня 1993 року №3689-XII (далі за текстом - Закон №3689) торговельна марка - позначення, за яким товари і послуги одних осіб відрізняються від товарів і послуг інших осіб;

У відповідності до ч.2 ст.5 Закон №3689 об`єктом торговельної марки може бути будь-яке позначення або будь-яка комбінація позначень. Такими позначеннями можуть бути, зокрема, слова, у тому числі власні імена, літери, цифри, зображувальні елементи, кольори, форма товарів або їх пакування, звуки, за умови що такі позначення придатні для відрізнення товарів або послуг одних осіб від товарів або послуг інших осіб, придатні для відображення їх у Реєстрі таким чином, що дає змогу визначити чіткий і точний обсяг правової охорони, що надається.

Судом встановлено, що технічна специфікація Замовника в тендерній документації (в пунктах, вказаних в оскаржуваному висновку) містить, зокрема, посилання на використання в роботах техніки Hamm (а.с.16-31).

Техніка з ідентифікатором (позначенням) Hamm відрізняє її від іншої техніки, а тому «Hamm» є торговельною маркою в розумінні ст.1 Закону №3689.

Так, з загальнодоступної мережі судом встановлено, що офіційна торговельна марка HAMM HAMM COMPACTION QUALITY з ідентифікаційним номером 523804 зареєстрована 2 жовтня 2014 року та опублікована 25 жовтня 2014 року. Виключне право на HAMM HAMM COMPACTION QUALITY діє до 25 лютого 2023 року. Власником права є ХАММ АГ, Хаммштрассе 1, 95643 Тиршенройт, Німеччина (DE) (https://companies.rbc.ru/trademark/523804/hamm-hamm-compaction-quality/).

Також, технічна специфікація містить, зокрема, посилання на використання в роботах механізмів на базі автомобіля DAF XF, МТЗ-80, MAN TGA та навантажувача Stalowa Wola (а.с.16-31).

Так, DAF (ДАФ) - з 1928 року нідерландський виробник автомобілів та автобусів (https://ru.wikipedia.org/).

Офіційна торгівельна марка МАН MAH з ідентифікаційним номером 227491 зареєстрована 10 листопада 2002 року а оприлюднена 25 грудня 2002 року (https://companies.rbc.ru/trademark/227491/man-mah/).

МТЗ-80 «Білорус» і МТЗ-82 «Білорус» - марка універсально-просапних колісних тракторів, що випускаються Мінським тракторним заводом з 1974 року по теперішній час (у 2000-х роках - під маркою «Білорус-80» і «Білорус-82») (https://uk.wikipedia.org/wiki).

Гута Стальова Воля (пол. Huta Stalowa Wola; HSW) - машинобудівна компанія Польщі. Розташована у м. Стальова Воля. Заснована у 1930-х роках. Випускає широкий спектр продукції цивільного і військового призначення (https://uk.wikipedia.org/wiki/).

Таким чином, DAF, МТЗ, MAN та Stalowa Wola є відповідними марками, які визначають товари, відмінні від товарів інших виробників в розумінні ст.1 Закону №3689, а тому є торговельними марками, що ідентифікують конкретного володільця (виробника) під такою ідентифікацією.

Обґрунтовуючи свою позицію позивач стверджував, що він керувався Розділом 4 ДСТУ Б Д.1.1.-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва» та вказав, що система ціноутворення в будівництві базується на нормативно-розрахункових показниках і поточних цінах трудових та матеріально-технічних ресурсів. Нормативними показниками є ресурсні елементні кошторисні норми. На підставі цих норм і поточних цін на трудові та матеріально-технічні ресурси визначаються прямі витрати у вартості будівництва. Стандарти організацій України (СОУ) є одним із видів кошторисних норм, а вони містять конкретні назви таких матеріально-технічних ресурсів.

Відповідно до п.1 та п.2 статті 1 «Сфера застосування» ДСТУ Б Д.1.1.-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва» цей стандарт установлює основні правила з визначення вартості нового будівництва, реконструкції, капітального ремонту та технічного переоснащення будинків, будівель і споруд будь-якого призначення, їх комплексів, лінійних об`єктів інженерно-транспортної інфраструктури, а також реставрації пам`яток архітектури та містобудування (далі - будівництво). Цей стандарт носить обов`язковий характер при визначенні вартості будівництва об`єктів, що споруджуються за рахунок бюджетних коштів, коштів державних і комунальних підприємств, установ та організацій, а також кредитів, наданих під державні гарантії.

При цьому позивач вказав, що оскільки предметом закупівлі є - експлуатаційне утримання та поточний дрібний ремонт автомобільних доріг загального користування місцевого значення, ним правомірно застосовуються СОУ, які стосуються дорожньої галузі.

Так, позивач посилався на те, що ним належно використано при складанні технічної специфікації:

- СОУ 42.1-37641918-085:2018 Автомобільні дороги. Правила визначення вартості робіт з поточного ремонту та експлуатаційного утримання;

- СОУ 42.1-37641918-035:2018 Автомобільні дороги. Ресурсні елементні кошторисні норми на ремонтно-будівельні роботи;

- СОУ 42.1-37641918-071:2018 Автомобільні дороги. Ресурсні елементні кошторисні норми на роботи з експлуатаційного утримання.

При цьому, в додаткових поясненнях ним наведено конкретні види робіт та витрат у відповідності до формулювань, що містять в СОУ (а.с.176-182).

Відповідно до преамбули Закону №922, він визначає правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад. Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Згідно п.33 ч.1 ст.1 Закон №922 технічна специфікація до предмета закупівлі - це встановлена замовником сукупність технічних умов, що визначають характеристики товару (товарів), послуги (послуг) або необхідні для виконання робіт щодо об`єкта будівництва, що можуть включати показники впливу на довкілля й клімат, особливості проектування (у тому числі щодо придатності для осіб із обмеженими фізичними можливостями), відповідності, продуктивності, ресурсоефективності, безпечності, процедури забезпечення якості, вимоги щодо найменування продукції, під яким вона продається, термінологію, символи, методику випробувань і тестування, вимоги до пакування, маркування й етикетування, інструкції для користувачів, технологічні процеси й технології виробництва на будь-яких етапах життєвого циклу робіт, товару чи послуги.

Вимоги до технічної специфікації передбачено ст.23 Закону №922.

Суд звертає увагу позивача на те, що Закон №922 є спеціальним нормативним актом, який регулює, зокрема правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад, а його метою, зокрема, є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель.

Так, як указано вище, технічна специфікація - це встановлена замовником сукупність технічних умов, що визначають характеристики товару (товарів), послуги (послуг) або необхідні для виконання робіт щодо об`єкта будівництва, що вартості таких товарів та послуг не містить.

Не заперечуючи факту можливості використання при складанні технічної специфікації ДСТУ Б Д.1.1.-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва», суд наголошує, що таке використання повинне бути здійснене у відповідності до особливостей, зокрема, вимог до такої технічної специфікації, передбачених Законом №922, який в таких правовідносинах є не тільки спеціальним, а й таким, що має вищу юридичну силу на відміну від ДСТУ, які затверджені наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 05.07.2013 № 293.

А тому, при складанні технічної специфікації позивач повинен був дотриматись ч.4 ст.23 Закону №922.

Так, судом встановлено, що позивач вказав торгівельні марки техніки та вказав про можливість використання еквіваленту, що відповідає ч.4 ст.23 Закону №922 в цій частині.

Однак, відповідно до даної норми, таке посилання на торгову марку повинно бути необхідним та обґрунтованим.

У відповіді на відзив позивач зазначив, що ч.4 ст.23 Закону №922 передбачає лише те, що посилання, зокрема, на конкретну марку повинно бути обґрунтованим, без зазначення де саме повинно бути розміщене таке обґрунтування, його виду та форми. Тому позивач вважає, що Закон №922 не містить норми про необхідність розміщення вищезазначеного обґрунтування саме в тендерній документації та норми стосовно його форми та змісту (а.с.153).

Суд звертає увагу позивача на те, що вимоги щодо того, що повинна містити технічна специфікація та що не повинно у ній бути, визначені статтею 23 Закону №922 «Технічні специфікації, маркування, сертифікати, протоколи випробувань та інші засоби підтвердження відповідності». Вказівка норми ч.4 ст.23 Закону №922 «у разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим та містити вираз "або еквівалент"» означає те, що і обґрунтування необхідності посилань, і вираз «або еквівалент» повинна містити саме технічна специфікація, тобто нею охоплюватись.

При цьому суд погоджується з позивачем щодо того, що в Законі №922 відсутня норма стосовно форми та змісту такого обґрунтування. А тому суд вважає, що позивач, маючи обов`язок відповідного обґрунтування, мав власний розсуд у втіленні такого обґрунтування у конкретну форму та зміст.

Натомість, обґрунтування необхідності посилання на торгові марки в технічній специфікації відсутнє в будь-якій формі, що позивачем не заперечувалось.

При чому, напис у відомості обсягів робіт «зазначені в технічному завданні імпортні машини, механізми та матеріали, учасник, при складанні конкурсної пропозиції, має право замінити на еквівалентні машини, механізми та матеріали вітчизняного виробника» свідчить про те, що такі машини, механізми та матеріали (із вказанням торгових марок) не є індивідуально-унікальними у виконанні вказаних робіт, а тому, суд вважає, що необхідність вказувати їх марки була у позивача відсутньою.

Відповідно до п.17 ч.2 ст.22 Закону №922 у тендерній документації зазначаються, зокрема, прізвище, ім`я та по батькові, посада та електронна адреса однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками.

Судом встановлено, що в п.2.3 розділу І «Загальні положення» Тендерної документації вказано дві посадові особи замовника, уповноважені здійснювати зв`язок з учасниками:

- ОСОБА_1 - по технічним питанням;

- ОСОБА_2 - з питань організації процедури закупівлі (а.с.6).

В цьому пункті вказані їх прізвище, ім`я та по батькові, електронні адреси, адреси місцезнаходження. Їх посади в п.2.3. не вказані.

Представник позивача посилався на те, що на титульній сторінці Тендерної документації в частині з написом «Затверджено» вказано голову тендерного комітету ОСОБА_2 з посиланням на рішення тендерного комітету (а.с.6).

Представник позивача стверджував про те, що п.17 ч.2 ст.22 Закону №922 дозволяє вказати посаду однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками, а тому вказано лише посаду ОСОБА_2 .

З аналізу даної норми слідує той факт, що посада однієї посадової особи замовника вказується в тому випадку, якщо ним уповноважено здійснювати зв`язок з учасниками лише одну таку особу. У випадку уповноваження двох і більше осіб - вказуються посади усіх таких осіб.

При цьому, суд звертає увагу позивача, що посада - це формально, адміністративно закріплене місце працівника в трудовому колективі, яке передбачає виконання посадових обов`язків, посадові виконання і характер взаємовідносин. Перелік назв посад (номенклатуру) затверджує відповідний орган (організація), що має підпорядковані йому підприємства, установи і організації.

Так, судом встановлено, що ОСОБА_1 з 01.04.2020 року працює на посаді начальника відділу з ремонту та експлуатаційного утримання автомобільних доріг, що підтверджується наказом №20-ос від 31.03.2020 року (а.с.183), ОСОБА_2 - прийнятий з 30.10.2019 року на посаду начальника тендерно-договірного відділу, що підтверджується наказом №27-ос від 29.10.2019 року (а.с.184). Дані особи входять до тендерного комітету, утвореного згідно наказу від 24.04.2019 року №9 з подальшими змінами за наказом від 02.04.2020 року №69, відповідно до якого ОСОБА_2 є головою тендерного комітету, а ОСОБА_1 - членом тендерного комітету.

Суд звертає увагу, що «голова тендерного комітету» та «член тендерного комітету» не є посадами, які повинні бути вказані в тендерній документації в розумінні п.17 ч.2 ст.22 Закону №922, а тому належало зазначити посади ОСОБА_2 та ОСОБА_1 , які вони займають у Державному підприємстві "Агентство місцевих автомобільних доріг", де і виконують посадові обов`язки та отримують заробітну плату.

З огляду на викладене, висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області від 07 липня 2021 року про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2020-11-16-014370-с відповідає вимогами чинного законодавства, а тому позовні вимоги про його скасування не підлягають задоволенню.

Керуючись ст.ст.132, 139, 242-246, 255, 293, 295-297 КАС України, суд, -

ВИРІШИВ:

В задоволенні адміністративного позову відмовити в повному обсязі.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення суду набирає законної сили в порядку, встановленому ст.255 КАС України та може бути оскаржено протягом тридцяти днів до Третього апеляційного адміністративного суду за правилами, встановленими ст.ст.293, 295 - 297 КАС України.

Копію рішення суду надіслати учасникам справи.

Суддя Кіровоградського

окружного адміністративного суду С.В. Дегтярьова