Постанова № 10069598, 27.05.2010, Одеський апеляційний господарський суд

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

__________________

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"27" травня 2010 р.Справа № 17/76-09-2256

Колегія суддів Одеського апеляційного господарського суду у складі:

Головуючого судді: Бєляновського В.В.,

Суддів: Шевченко В.В.

                               Мирошниченко М.А.

при секретарі - Риковій О.М.

за участю представників:

Від прокурора: Вигнанюк Т.Л.

Від позивача: Воловецька О.В.

Від відповідача: Бичкова М.М.

розглянувши у відкритому судовому засіданні

апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю „Альянс - Жилстрой”

на рішення господарського суду Одеської області

від 24.02.2010 року

по справі № 17/76-09-2256

за позовом: Заступника прокурора м. Одеси в інтересах держави в особі Управління капітального будівництва Одеської міської ради

до відповідача: Товариства з обмеженою відповідальністю „Альянс - Жилстрой”

про стягнення 1040501,68 грн.

ВСТАНОВИЛА:

          У травні 2009 року заступник прокурора м. Одеси звернувся до господарського суду Одеської області з позовом в інтересах держави в особі Управління капітального будівництва Одеської міської ради (далі - Управління) до Товариства з обмеженою відповідальністю „Альянс - Жилстрой” (далі - Товариство) про стягнення заборгованості з урахуванням уточнених позовних вимог в сумі 996556,39 грн., у тому числі основної заборгованості у розмірі 738 468,25 грн., пені 47525,80 грн., індексу інфляції 176043,76 грн. та 3% річних 34 518,58 грн..

          На обґрунтування пред’явлених вимог заступник прокурора посилався на те, що відповідач неналежним чином виконує свої зобов’язання передбачені п. 3.2.7 договору про співробітництво № 38.05И від 20.05.2005р., укладеного між сторонами, щодо щомісячного перерахування коштів на утримання Управління в розмірі 2.5% від фактичної вартості будівництва об’єкту, у зв’язку з чим у відповідача утворилася заборгованість по витратам на утримання Управління у розмірі 264656,23 грн., на яку нараховано 91954,44 грн. інфляційних та 15611,38 грн. 3% річних відповідно до ст. 625 ЦК України, а також п. 3.2.17 додаткової угоди № 5 від 14.12.2007р. до вказаного договору щодо відшкодування позивачу витрат, понесених при будівництві об’єкту, на загальну суму 77922,02 грн., на яку нараховано 22685,36 грн. інфляційних та 3906,77 грн. 3% річних, а також п. 3.2.10 договору про співробітництво щодо фінансування дольової участі в будівництві внутрішньомайданчикових та магістральних інженерних мереж до ж/б № 1 відповідно до графіку фінансування (Додаток № 2 до договору), у зв’язку з чим у відповідача виникла заборгованість в сумі 395890 грн., на яку нараховано 47525,80 грн. пені відповідно до п. 4.4 договору та 61403,96 грн. інфляційних та 15000,43 грн. 3% річних згідно з розрахунками доданими до уточненої позовної заяви.

          Товариство не визнало позов посилаючись на те, що предметом позову є стягнення заборгованості за господарським договором по взаєморозрахунках між двома господарюючими суб’єктами, що не порушує інтереси держави в області захисту житлових прав громадян, отже, заступник прокурора не повинен був подавати даний позов. Ніяких документів, які б підтверджували, що Управлінням були фактично понесені витрати на своє утримання ні заступник прокурора, ані позивач до суду не надав. А тому вимога щодо стягнення грошових коштів на утримання позивача в розмірі 2.5% від вартості будівництва об’єкта та нарахування інфляційних втрат і 3% річних є безпідставними. Договірні відносини по відшкодуванню Управлінню витрат на будівництво об’єкту виникли у сторін після укладення додаткової угоди № 5 від 14.12.2007р.           до договору про співробітництво, а тому не можуть бути прийняті до уваги вимоги про відшкодування позивачу будь - яких витрат, понесених ним до зазначеної дати. Окрім того, вказані вимоги подані після спливу строку позовної давності. Заборгованості по фінансуванню дольової участі в будівництві інженерних комунікацій і споруд взагалі не існує, оскільки зі сторони Товариства на будівництво внутрішньомайданчикових інженерних комунікацій та споруд була здійснена значна переплата у розмірі 585081, 55 грн., що було вказано у заяві про зарахування зустрічних однорідних вимог, яка до теперішнього часу не оскаржена. У цьому зв’язку на зазначену суму не можуть бути нараховані будь –які штрафні санкції.

          Рішенням господарського суду Одеської області від 24.02.2010 року позов задоволено повністю з мотивів обґрунтованості позовних вимог.

          В апеляційній скарзі Товариство посилаючись на те, що приймаючи зазначене рішення господарський суд надав невірну юридичну оцінку обставинам справи, порушив і неправильно застосував норми матеріального права, а саме: ст. 11, п. 2 ст. 14, ст. 526, п. 3 ст. 653 ЦК України, просить його скасувати та прийняти нове рішення, яким в позові заступника прокурора м. Одеси відмовити в повному обсязі.

          У відзиві на апеляційну скаргу Управління заперечує проти її задоволення вказуючи на безпідставність викладених у ній доводів і просить оскаржуване рішення місцевого господарського суду залишити без змін, вважаючи його законним та обґрунтованим.

          Обговоривши доводи апеляційної скарги та заперечення на неї, вислухавши пояснення представників сторін та прокурора, дослідивши матеріали справи, перевіривши правильність застосування судом норм матеріального та процесуального права при прийнятті оскаржуваного рішення, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

          Як вбачається з матеріалів справи та встановлено місцевим господарським судом, 20.05.2005 року між Управлінням (сторона - 1) та Товариством (сторона - 2) було укладено договір про співробітництво № 38-05И, предметом якого (в редакції додаткових угод № 1 від 02.08.2005р., № 2 від 02.12.2005р., № 3 від 01.11.2006р., № 4 від 15.01.2007р., № 5 від 14.12.2007р.) є співробітництво сторін із залучення інвестицій в будівництво жилого будинку № 1 (буд.), загальною площею квартир 4590,04 кв.м., із вбудованими приміщеннями магазину „Промтовари" на 1 поверсі, загальною площею 273,37 кв.м , та офісу № 1, загальною площею 118,91 кв.м., з приміщенням для роботи з дітьми, загальною площею 51,3 кв.м. (далі - Об'єкт) та жилого будинку № 1-А (буд.) загальною площею квартир 4810,10 кв.м., з вбудованими нежилими приміщеннями, загальною площею 77,97 кв.м., з приміщенням домоуправління, загальною площею 62,83 кв.м., з інженерними мережами в мкр. ІІІ-4-1 ж/р Котовського в м. Одесі (об’єкт).

          Умовами п. 3.2.7 даного договору, визначено, що сторона - 2 щомісячно перераховує на утримання сторони - 1 2,5 % від фактичної вартості будівництва об'єкту.

          Умовами п. 3.2.17 додаткової угоди № 5 від 14.12.2007 року до даного договору сторони встановили, що сторона - 2 у 20-ти денний термін після підписання цієї угоди відшкодовує стороні - 1 витрати, понесені при будівництві об'єктів.

          Умовами п. 3.2.10 договору в редакції додаткової угоди № 5 від 14.12.2007 року до нього передбачено, що сторона - 2 здійснює фінансування дольової участі в будівництві внутрішньомайданчикових та магістральних інженерних мереж мкр. Котовського ІІІ-4-1 для ж/б № 1 на суму 1223870 грн., для ж/б № 1-А на суму 1535930 грн., на загальну суму 2 759800 грн. які перераховуються на поточний рахунок сторони - 1, згідно з графіком фінансування (Додаток № 2).

          Умовами п. 4.4 договору передбачено, що сторона –2 при порушенні строків платежів по графіку фінансування дольової участі в будівництві внутрішньомайданчикових та магістральних інженерних мереж до ж/б № 1 (буд.) в мкр. ІІІ-4-1 ж/р Котовського (Додаток № 2), сплачує стороні - 1 за кожний прострочений день неустойку (пеню) в розмірі подвійної облікової ставки Національного Банку України, яка діяла в період, за який виплачується неустойка (пеня), з послідуючим переглядом строків будівництва інженерних мереж.

          Згідно з умовами п. 7.3 договору, даний договір вступає в силу за умови оформлення сторонами контракту на будівництво об’єкта в належному порядку.

          20.05.2005 року між Управлінням (замовник) та Товариством (підрядник) було укладено контракт № 38-05, відповідно до якого в редакції додаткової угоди № 2 від 12.12.2006р. підрядник зобов’язався своїми і залученими силами і засобами виконати будівництво двох 16-ти поверхових односекційних жилих будинків № 1 (буд) і № 1-а (буд.) з вбудованими офісами і магазином „Промтовари” в мкр. ІІІ-4-1 ж/р Котовського –інженерними мережами в. м. Одесі, здати в установлені даним контрактом строки об’єкт в експлуатацію відповідно до проектно - кошторисної документації, а замовник зобов’язався надати підряднику будівельний майданчик та спільно з підрядником передати об’єкт на баланс експлуатуючої організації.

          Приймаючи рішення про задоволення позову повністю в частині стягнення заборгованості по витратам на утримання Управління господарський суд виходив із того, що згідно з п. 3.2.7 договору про співробітництво відповідач зобов’язаний щомісячно перераховувати на утримання позивача 2,5 % від фактичної вартості будівництва об'єкту. На підставі первинних документів, що підтверджують факт виконання будівельних робіт з будівництва жилого будинку № 1 (буд.), а саме: довідок про вартість виконаних підрядних робіт за формою КБ-3 за період з березня 2007р. по вересень 2008р. та акту № 26 від 24.12.2007р. розраховуються витрати на утримання замовника, які становлять 299702,40 грн. Відповідач свої договірні зобов’язання виконав лише частково, з вищевказаної суми витрат відшкодував лише витрати в сумі 35046,17 грн., решту суми відповідачем не було сплачено, у зв’язку з чим суд дійшов висновку, що у відповідача виникла заборгованість перед позивачем по витратам на утримання Управління у розмірі 264656,23 грн.

          Проте, з таким висновком місцевого суду погодитися не можна.

          При задоволенні позову в цій частині господарським судом не було враховано, що за умовами договору про співробітництво та додаткових угод до нього, а також контракту на будівництво об’єктів та додаткових угод до нього, укладених між сторонами у справі, Товариство здійснює фінансування будівництва об’єктів як шляхом залучення інвестицій і вкладення її у будівництво в обсязі 100% від вартості загальної площі квартир і вбудованих приміщень, а також безпосереднього виконання підрядних робіт, так і шляхом відшкодування позивачеві витрат, фактично понесених останнім при будівництві об’єктів. За таких умов понесення позивачем будь –яких витрат за договором, у тому числі і на виконання функцій замовника будівництва, має бути підтверджено відповідними документами про склад та розмір таких витрат, адже умовами вищевказаного договору та контракту обов’язковість таких витрат не встановлена.

          Між тим, належні докази які б підтверджували понесення позивачем витрат на виконання функцій замовника в матеріалах справи відсутні. У зв’язку з цим в процесі перегляду даної справи в апеляційному порядку апеляційний господарський суд ухвалою від 22.04.2010 року витребував від заступника прокурора та Управління докази понесення та склад витрат на виконання функцій замовника будівництва, проте такі докази суду подані не були. Надані позивачем на підтвердження даної вимоги копії дозволу на виконання будівельних робіт № 384/67 від 30.08.2007р., акту огляду відкритих рвів та котлованів під фундамент від 06.03.2006р., акту візуального огляду свай вій 03.05.2006р. не містять в собі будь - яких відомостей щодо понесення позивачем будь –яких витрат.

          Посилання позивача в обґрунтування даної вимоги на норми ДБН Д.1.1-1-200, згідно з якими витрати на утримання служби замовника включається до вартості будівництва, не можуть бути прийняті до уваги, оскільки вказані норми регламентують правила формування вартості будівництва, але не визначають порядок розподілу таких витрат між сторонами, які здійснюють фінансування будівництва.

          Окрім того, пославшись як на підставу для задоволення позову в цій частині на пункт 3.2.7 договору про співробітництво, яким передбачено щомісячне перерахування відповідачем на утримання Управління 2.5% від фактичної вартості будівництва об’єкту, суд не досліджував вартість будівництва об’єкту.

          Разом з тим, положеннями ст. 875 ЦК України встановлено, що за договором будівельного підряду підрядник зобов'язується збудувати і здати у встановлений строк об'єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації.

          Згідно з ч. 1 ст. 877 цього Кодексу підрядник зобов'язаний здійснювати будівництво та пов'язані з ним будівельні роботи відповідно до проектної документації, що визначає обсяг і зміст робіт та інші вимоги, які ставляться до робіт та до кошторису, що визначає ціну робіт.

          Умовами п. 3.1, 3.3, 3.5 контракту № 38-05 від 20.05.2005р. сторони встановили, що після виходу проектно –кошторисної документації сторонами визначається договірна ціна, в якій частина замовника встановлюється фіксованою до кінця будівництва об’єкта, що оформлюється додатковою угодою до даного контракту; при неподанні у строк договірної ціни підрядником, замовник визначає вартість будівництва самостійно без узгодження з підрядником; підрядник зобов’язаний надати на узгодження замовнику договірну ціну з прикладенням договірних цін субпідрядних організацій. Протокол узгодження договірної ціни на будівництво об’єкта є додатком № 1 до даного контракту.

          Апеляційним судом в процесі перегляду даної справи було витребувано від заступника прокурора та Управління докази визначення сторонами фактичної вартості будівництва об’єкта, але такі докази суду подані не були, а протоколу узгодження договірної ціни на будівництво об’єкта, що є додатком № 1 до вищевказаного контракту та документом, визначаючим фактичну вартість будівництва, в матеріалах справи не міститься.

          У зв’язку з цим помилковим слід визнати посилання місцевого суду як на підставу для задоволення позову в цій частині на довідки про вартість виконаних підрядних робіт форми КБ –3, оскільки зазначені довідки є первинними документами, що підтверджують вартість виконаного етапу будівельних робіт, тобто проміжними документами, і по своїй суті не є кошторисною документацією, що визначає ціну робіт і фактичну вартість будівництва об’єкта. А визначення фактичної вартості будівництва об’єкта можливе лише в порядку та на умовах встановлених контрактом № 38-05 від 20.05.2005р. на будівництво об’єкта.

          Окрім того, твердження заступника прокурора викладене в уточненій позовній заяві, що із загальної суми витрат на утримання Управління в розмірі 299702,40 грн. відповідачем відшкодовано лише витрати на суму 35046,17 грн., об’єктивно нічим не підтверджено.

          Статтею 14 ЦК України передбачено, що цивільні обов'язки виконуються у межах, встановлених договором або актом цивільного законодавства.

          Особа не може бути примушена до дій, вчинення яких не є обов'язковим для неї.

          Згідно з положеннями ст. ст. 525, 526 ЦК України зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

          Статтею 193 ГК України встановлено, що суб'єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов'язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. До виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.

          Відповідно до ст. 33 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

          Докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу.

          Згідно з ч. 2 ст. 34 цього Кодексу обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

          Отже, позовні вимоги в частині стягнення 264656,23 грн. заборгованості по витратам на утримання Управління та 91954,44 грн. інфляційних і 15611,38 грн. 3% річних є недоведеними за допомогою законодавчо встановлених засобів доказування, у зв’язку з чим задоволенню не підлягають.

          Господарським судом першої інстанції встановлено, і це підтверджується матеріалами справи, що умовами п. 3.2.17 додаткової угоди № 5 від 14.12.2007 року до договору № 38-05 від 20.05.2005р. сторони встановили, що у 20-ти денний термін після підписання цієї угоди Товариство відшкодовує Управлінню витрати, понесені при будівництві об'єктів.

          Так, станом на 14.12.2007 року при будівництві об'єкта Управлінням були понесені витрати у розмірі 77 922,02 грн., які підтверджуються наступними доказами: актом здачі-прийняття робіт від 15.03.2006р. по рахунку № 3454 позивачем прийнято від ВКГ Одеської міської СЕС роботи на суму 1 341,12 грн. з ПДВ, а саме: висновок з проектної документації жилого будинку № 1 (буд.) в мкр. Ш-4-1 ж/р Котовського. Платіжним дорученням від 17.01.06р. № 81 підтверджується сплата позивачем зазначених робіт у розмірі 1 341,12 грн.; актом виконаних робіт від 22.03.2006р. № 220 позивачем прийнято від ТОВ „Інфікс" філія „Інфоксводоканал'" роботи на суму 190,28 грн. з ПДВ, а саме: розгляд геодезії та розгляд проекту посадки об'єктів ж/б № 1 (буд.) в мкр. ІП-4-1 ж/р Котовського. Платіжним дорученням від 15.12.06р. № 391 підтверджується сплата позивачем зазначених робіт у розмірі 190,28 грн.; актом приймання-передачі робіт та послуг від 19.10.2005р., та двома актами приймання-передачі робіт та послуг від 27.03.06р. позивачем прийнято від КП „Одеспроект" роботи на суму 1203, 08 грн. з ПДВ, а саме: підготовка АПЗ ж/б № 1 (буд.) в мкр. ІІІ-4-1 ж/р Котовського. Платіжними дорученнями від 06.10.2005р. № 2435, від 03.03.2006р. № 560 та № 559 підтверджується сплата позивачем зазначених робіт у розмірі 1203, 08 грн.; актом приймання-передачі робіт та послуг від 04.10.2007р. позивачем прийнято від ВАТ „ЕК Одесаобленерго" роботи на суму 375,18 грн. з ПДВ, а саме: підготовка ТУ ж/б № 1 (буд.) в мкр. Ш-4-1 ж/р Котовського. Платіжним дорученням від 25.05.2006р. № 1309 підтверджується сплата позивачем зазначених робіт у розмірі 375,18 грн.; актом здачі-приймання проектної документації від 21.04.2006р. позивачем прийнято від МПП „Теплоком" роботи на суму 74 103,60 гри. з ПДВ, а саме: розробка проектної документації з тепло оснащення ж/б № 1 (буд.) в мкр. Ш-4-1 ж/р Котовського. Платіжними дорученнями від 06.03.2006р. № 578 та від 26.04.2006р. № 1092 підтверджується сплата позивачем зазначених робіт у розмірі 74 103,60 грн.; актом приймання-передачі робіт та послуг від 30.06.2006р. позивачем прийнято від УЖКГ та ПЕК Одеської міської ради робіт на суму 708,76 грн. з ПДВ, а саме: підготовка ТУ на водооснащення та водовідведення ж/б № 1 (буд.) в мкр. Ш-4-1 ж/р Котовського. Платіжним дорученням від 24.02.2006р. № 488 підтверджується сплата позивачем зазначених робіт у розмірі 708,76 грн.

          При цьому колегія суддів відзначає, що обов’язки Управління щодо здійснення таких витрат були передбачені умовами розділу 3.1 договору № 38-05И від 20.05.2005р., за якими позивач зобов’язався забезпечити залучення інвестицій та вкладення їх у будівництво в обсязі 20% від вартості і загальної площі квартир об’єкта; забезпечити отримання паспорта на проектування об’єкта; забезпечити затвердження проектно –кошторисної документації, після проведення Товариством її узгодження і експертизи; оформити дозвіл на будівництво; передати відповідачеві будівельний майданчик за актом приймання –передачі на період будівництва об’єкта і до його закінчення; забезпечити комплектацію об’єкта обладнанням і матеріалами поставки замовника. Отже, такі витрати були обов’язковими для позивача, згідно взятих на себе за цим договором зобов’язань.

          Посилання відповідача на те, що вказані вимоги є такими, що подані після спливу строку позовної давності у 3 роки відповідно до ст. 257 ЦК України, правильно місцевим судом визнано помилковим, оскільки у даному випадку перебіг строку позовної давності починається з 03.01.2008 року, а до господарського суду з даним позовом заступник прокурора звернувся у травні 2009 року.

          Також місцевим судом правомірно не прийнято до уваги доводи відповідача, що відшкодуванню підлягають лише витрати, понесені позивачем після укладення додаткової угоди № 5, тобто після 14.12.2007 року, оскільки за змістом п. 3.2.17 цієї угоди відповідач зобов’язався у 20-ти денний термін після її підписання відшкодувати позивачеві раніше понесені витрати при будівництві об’єктів.

          Таким чином, позовні вимоги в частині стягнення з відповідача 77922,02 грн. витрат, понесених відповідачем при будівництві об’єктів, є обґрунтованими і правильно задоволені місцевим судом.

          Згідно з ч. 2 ст. 625 ЦК України боржник, який прострочив виконання грошового зобов'язання, на вимогу кредитора зобов'язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.

          Наявні у справі розрахунки втрат від інфляції в сумі 22685,36 грн. та 3% річних в сумі 3906,77 грн., обчислені позивачем, відповідають умовам укладеного сторонами договору та чинному законодавству і відповідачем не оспорені як в цілому так і за їх складовими, а тому правильно були стягнуті судом на користь позивача.

          Задовольняючи позов в частині стягнення заборгованості в сумі 395890 грн. місцевий господарський суд виходив із того, що відповідно до графіку фінансування дольової участі в будівництві внутрішньомайданчикових та магістральних інженерних мереж (Додаток № 2 до Договору) в мкр. ІІІ-4-1 ж/р Котовського для ж/б № 1 (буд.) відповідач був зобов'язаний до 01.06.2008р. перерахувати на рахунок позивача грошові кошти у розмірі 1 223 867,00 грн. Проте, відповідач з вищевказаної суми перерахував лише 827 977,00 грн., що підтверджується актом звірки руху грошових коштів з фінансування інженерних мереж від 14.04.2009р. Решту заборгованості у сумі 395 890,00 грн. відповідач не перерахував, внаслідок чого, суд дійшов висновку, щодо наявності правових підстав для стягнення з відповідача зазначеної суми.

          Посилання відповідача на погашення зазначеної заборгованості внаслідок заліку зустрічних вимог відповідно до ст. 601 ЦК України судом до уваги не прийнято, оскільки наявність у позивача заборгованості перед відповідачем позивачем не підтверджена, що за висновком суду виключає взаємозалік однорідних вимог.

          Проте, з таким висновком суду погодитися не можна.

          Розмір дольової участі Товариства в будівництві внутрішньомайданчикових та магістральних інженерних мереж в мкр. Котовського ІІІ-4-1 було визначено позивачем на підставі п. 1 постанови Кабінету Міністрів України від 24.01.2007р. № 40, яким встановлено, що граничний розмір коштів замовників, що залучаються для розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населених пунктів (з урахуванням вартості робіт, передбачених вихідними даними на проектування), не може перевищувати:

          - 20 відсотків вартості будівництва інженерних споруд та нежитлових будинків (крім будівель закладів культури і закладів освітнього, медичного та оздоровчого призначення);

          - 10 відсотків вартості спорудження житлових будинків, будівель закладів культури і закладів освітнього, медичного та оздоровчого призначення.

          З урахуванням положень вказаної постанови Кабінету Міністрів України Управління розрахувало вартість фінансування відповідачем будівництва внутрішньомайданчикових та магістральних інженерних мереж в мкр. Котовського ІІІ-4-1 для житлових будинків № 1 (буд.) та № 1-А (буд) у розмірі 10 відсотків вартості житлових будинків, що становить 1223 870 грн. та 1535 930 грн. відповідно, на загальну суму 2759 800 грн.

Між тим, важка фінансова криза, що розвинулася в Україні у 2008 році та негативно вплинула на будівельну галузь, обумовила необхідність державної підтримки будівельних підприємств шляхом прийняття ряду законодавчих актів спрямованих на підтримку будівельної галузі, що передбачають антикризові заходи.

Такими нормативними актами, зокрема, є:

- Закон України від 16.09.2008р. № 509-VІ „Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо сприяння будівництву”, що набув чинності з 14.10.2009р., що набув чинності з 14.10.2009р.;

- Закон України від 25.12.2008р. № 800-VІ „Про запобігання впливу світової фінансової кризи на розвиток будівельної галузі та житлового будівництва”, що набув чинності з 14.01.2009р.;

- Закон України від 31.10.2008р. № 639-VІ „Про першочергові заходи щодо запобігання негативним наслідкам фінансової кризи та про внесення змін до деяких законодавчих актів України”, що набув чинності з 17.03.2009р.;

- постанова Кабінету Міністрів України від 27.08.2008р. № 772 „Про заходи щодо здешевлення вартості будівництва житла”, що набула чинності з дня опублікування, окрім пункту 2, що набув чинності з 01.01.2009р.;

          Пунктом 2 зазначеної постанови Кабінету Міністрів України встановлено, що в абзацах 2 та 3 пункту 1 постанови Кабінету Міністрів України від 24.01.2007р. N 40 цифри "20" та "10" замінити відповідно цифрами "5" та "2".

Таким чином, розмір дольової участі Товариства в будівництві внутрішньомайданчикових та магістральних інженерних мереж в мкр. Котовського ІІІ-4-1 для житлових будинків № 1 та № 1-А на підставі вищевказаної постанови Кабінету Міністрів України від 27.08.2008р. № 772 має становити не 2759800 грн., а 499792,01 грн.

Частиною 3 ст. 6 ЦК України передбачено, що сторони в договорі не можуть відступити від положень актів цивільного законодавства, якщо в цих актах прямо вказано про це, а також у разі, якщо обов'язковість для сторін положень актів цивільного законодавства випливає з їх змісту або із суті відносин між сторонами.

          Згідно з ч. 4 ст. 14 ЦК України особа може бути звільнена від цивільного обов'язку або його виконання у випадках, встановлених договором або актами цивільного законодавства.

Отже, постанова Кабінету Міністрів України від 27.08.2008р. № 772 є обов’язковою для виконання сторонами договору № 38-05И від 20.05.2005р.

          Керуючись вказаною постановою Кабінету Міністрів України відповідач на законних підставах застосував встановлений нею розмір своєї дольової участі в будівництві внутрішньомайданчикових та магістральних інженерних мереж за договором № 38-05И від 20.05.2005р. та здійснив зарахування зустрічних однорідних вимог подавши Управлінню 25.03.2009 року відповідну заяву в порядку ст. 203 ГК України, копія якої міститься в справі. Надходження такої заяви позивачем не заперечується.

          Таким чином, заборгованість Товариства з фінансування дольової участі в будівництві внутрішньомайданчикових та магістральних інженерних мереж в сумі 395890 грн. була припинена шляхом зарахування зустрічної однорідної вимоги 25.03.2009 року.

Згідно з положеннями ч. 3 ст. 203 ГК України, яка кореспондується зі ст. 601 ЦК України, господарське зобов'язання припиняється зарахуванням зустрічної однорідної вимоги, строк якої настав або строк якої не зазначений чи визначений моментом витребування. Для зарахування достатньо заяви однієї сторони.

          Отже, заява однієї сторони про зарахування зустрічної однорідної вимоги є одностороннім правочином, що має наслідком припинення зобов’язання зарахуванням. Якщо друга сторона вважає, що заява першої сторони є нікчемним правочином, а відтак не припиняє зобов’язання (наприклад, за відсутністю зобов’язання другої сторони або в разі недопустимості зарахування зустрічних вимог згідно з частинами четвертою, п’ятою, ст. 203 ГК України, ст. 602 ЦК України), то друга сторона вправі звернутися до суду з позовом про примусове виконання зобов’язання першою стороною в натурі або про застосування інших способів захисту, встановлених законом.

          Умови нікчемності заяви про зарахування зустрічної однорідної вимоги законом не визначено. Отже, цей вид правочину відноситься до оспорюваних правочинів, тобто таких, недійсність яких може визнаватися в судовому порядку.

          Статтею 204 ЦК України встановлено презумпцію правомірності правочину, згідно з якою правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним.

          Позивач заяву про зарахування зустрічної однорідної вимоги в судовому порядку не оспорив і на теперішній час судове рішення про визнання такого зарахування недійсним відсутнє. Отже, за вимогами ст. 204 ЦК України на момент вирішення даного спору зарахування зустрічної однорідної вимоги за заявою Товариства від 25.03.2009 року є дійсним.

          Таким чином, висновок місцевого господарського суду щодо неприйняття до уваги заліку зустрічної однорідної вимоги слід визнати помилковим.

За таких обставин, підстави для стягнення з відповідача заборгованості з фінансування будівництва інженерних мереж до об’єктів в сумі 395 890 грн., а також нарахованих на зазначену заборгованість 47525,80 грн. пені, 61403,96 грн. втрат від інфляції та 15000,43 грн. 3% річних відсутні.

Господарським судом першої інстанції цілком правильно були відхилені як безпідставні доводи відповідача про те, що оскільки предметом позову є стягнення заборгованості за господарським договором по взаєморозрахунках між двома господарюючими суб’єктами, то заступник прокурора не повинен був подавати даний позов.

Пунктом 5 ст. 121 Конституції України на прокуратуру України покладається представництво інтересів громадян або держави в суді у випадках, встановлених законом.

Згідно з ст. 36-1 Закону України "Про прокуратуру" підставою представництва у суді інтересів держави є наявність порушень або загрози порушень економічних, політичних та інших державних інтересів, внаслідок протиправних дій (бездіяльності) фізичних або юридичних осіб, що вчинюються у відносинах між ними або державою.

Господарський суд, відповідно до ч. 1 ст. 2 ГПК України порушує справи за заявами прокурорів та їх заступників, які звертаються до господарського суду в інтересах держави. В позовній заяві прокурор самостійно визначає порушення інтересів держави і обґрунтовує необхідність їх захисту.

Конституційний суд у рішенні від 08.04.1999 року у справі №3-рн/99 (далі рішення Конституційного суду) вказав, що інтереси держави можуть збігатися повністю, частково або не збігатися зовсім з інтересами державних органів, державних підприємств та організацій чи з інтересами господарюючих товариств з частиною державної власності у статутному фонді. Разом з тим, держава може вбачати свої інтереси не тільки в їх діяльності, але й у діяльності приватних підприємств, товариств.

          В кожному конкретному випадку прокурор чи його заступник самостійно визначає, з посиланням на законодавство, підстави подання позову, вказує в чому саме відбулося чи може відбутися порушення матеріальних або інших інтересів держави, обґрунтовує необхідність їх захисту та зазначає орган уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах. Цей орган фактично є позивачем у справі, порушеній за заявою прокурора.

Заступник прокурора м. Одеси, пред’являючи даний позов в інтересах держави обґрунтував свої вимоги тим, що відповідно до ст. ст. 11, 26, 54 Закону України „Про місцеве самоврядування” Управління є виконавчим органом Одеської міської ради створеним для здійснення виконавчих функцій і повноважень місцевого самоврядування у сфері капітального будівництва, житлової політики, залучення інвестицій у розвиток житлового будівництва з джерел фінансування, не заборонених законодавством, тощо. Відповідно до ст. 47 Конституції України кожен має право на житло. Громадянам, які потребують соціального захисту, житло надається державою та органами місцевого самоврядування безоплатно або за доступну для них плату відповідно до закону. За умовами спірного договору відповідач передає безоплатно до комунальної власності територіальної громади м. Одеси через Управління 12% житла від загальної площі квартир об’єктів для відселення громадян із старих та аварійних жилих будинків, а також інших категорій громадян відповідно до діючого законодавства України.

З наведеного вбачається, що заступник прокурора відповідно до ч. 2 ст. 2 ГПК України належним чином обґрунтував свої вимоги, у тому числі стосовно пред’явлення позову в інтересах держави та необхідності їх захисту.

З урахуванням наведеного колегія суддів вважає, що приймаючи оскаржуване рішення про задоволення позову повністю місцевий господарський суд неповно та необ’єктивно розглянув справу, оскільки в порушення вимог ст. ст. 32-34, 43 ГПК України не з’ясував належним чином дійсні обставини справи, що вплинуло на їх юридичну оцінку та, відповідно, і правильність застосування норм матеріального права. У зв’язку з цим зазначене рішення підлягає частковому скасуванню з прийняттям нового рішення про часткове задоволення позову.

Керуючись ст.ст. 99, 101-105, 122 ГПК України, колегія суддів -,

ПОСТАНОВИЛА:

          Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю „Альянс - Жилстрой” задовольнити частково.

Рішення господарського суду Одеської області від 24.02.2010 року у справі № 17/76-09-2256 скасувати частково, стягнення за ними припинити, викласти його резолютивну частину в наступній редакції:

Позов задовольнити частково.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю „Альянс - Жилстрой” (65000, м. Одеса, вул. Ак. Корольова, 56-А, кв.З, код ОКПО 32470359) на користь Управління капітального будівництва Одеської міської ради (65091, м. Одеса, вул. Комітетська, 10-а, код ЄДРПОУ 04056902) 77922 грн. 02 коп. боргу, 22685 грн. 36 коп. втрат від інфляції, 3906 грн. 77 коп. 3% річних.

В решті частини позову відмовити.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю „Альянс - Жилстрой” (65000, м. Одеса, вул. Ак. Корольова, 56-А, кв.З, код ОКПО 32470359) до державного бюджету України (Головне Управління Держказначейства України в Одеській області, код ЄДРПОУ 23213460, р/р 31217259700008, МФО 828011, КБК 22050000) державне мито в сумі 1045 грн. 14 коп.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю „Альянс - Жилстрой” (65000, м. Одеса, вул. Ак. Корольова, 56-А, кв.З, код ОКПО 32470359) до державного бюджету України (Головне Управління Держказначейства України в Одеській області, код ЄДРПОУ 23213460, р/р 31217259700008, МФО 828011, КБК 22050000) витрати на інформаційно –технічне забезпечення судового процесу в сумі 12 грн. 38 коп.

Доручити господарському суду Одеської області видати відповідні накази.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку до Вищого господарського суду України.

Головуючий суддя: Бєляновський В.В.

Судді: Мирошниченко М.А.

Шевченко В. В.