Постанова № 10069282, 20.05.2010, Одеський апеляційний господарський суд

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

__________________

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"20" травня 2010 р.Справа № 12/175-09-4277

Колегія суддів Одеського апеляційного господарського суду у складі:

Головуючого судді: Бєляновського В.В.,

Суддів: Шевченко В.В.

                               Мирошниченко М.А.

при секретарі - Риковій О.М.

за участю представників:

Від позивача: не з’явився

Від 1 відповідача: Соколова Н.В.

Від 2 відповідача: не з’явився

Від третіх осіб: не з’явився

розглянувши у відкритому судовому засіданні

апеляційну скаргу Приватного підприємства „Єксим Трейд”, м. Миколаїв

на рішення господарського суду Одеської області

від 15.02.2010 року

по справі № 12/175-09-4277

за позовом: Приватного підприємства „Єксим Трейд”, м. Миколаїв

до відповідачів:

1.          Публічного акціонерного товариства „Лукойл –Одеський нафтопереробний завод”;

2.          Товариства з обмеженою відповідальністю „Західна нафтогазова компанія”,

за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимога на предмет спору на стороні відповідача:

1.          Одеської залізниці;

2.          Підприємства з іноземними інвестиціями „Лукойл - Україна”, м. Київ,

про стягнення 21599,03 грн.

ВСТАНОВИЛА:

          У серпні 2009 року приватне підприємство „Єксим Трейд” (далі - Підприємство) звернулося до господарського суду Одеської області з позовом до публічного акціонерного товариства „Лукойл –Одеський НПЗ” (далі - Товариство) та товариства з обмеженою відповідальністю „Західна нафтогазова компанія” (далі –Компанія) про стягнення в солідарному порядку 20965,43 грн. вартості недопоставленого дизельного палива, відвантаженого Товариством у трьох вагоно –цистернах по залізничній накладній № 42028991 від 23.03.2009р. згідно з договором купівлі –продажу нафтопродуктів № ЗН 0000543 від 16.01.2009р. та додатковою угодою № 11 від 19.03.2009р. до нього, укладеними з Компанією, а також 633,60 грн. вартості проведення незалежної експертизи.

          На обґрунтування пред’явлених вимог позивач посилався на те, що під час приймання вантажу на станції призначення ним було виявлено нестачу дизельного палива загальною кількістю 4918 кг (з урахуванням природних втрат та відносної похибки вимірювання). Позовні вимоги обґрунтовані посиланнями на ст. ст. 265, 266 ГК України та ст. ст. 623, 664, 669, 670 ЦК України.

          Ухвалами господарського суду Одеської області від 18.09.2009 року та від 16.10.2009 року до участі у справі в якості третіх осіб без самостійних вимог на предмет спору залучено Одеську залізницю та підприємство з іноземними інвестиціями „Лукойл –Україна”.          

          Рішенням господарського суду Одеської області від 15.02.2010 року в позові відмовлено.

          Судове рішення мотивовано тим, що нафтопродукти, по поставці яких позивачем заявлені вимоги, були поставлені і передані Товариством третій особі – ПІІ „Лукойл –Україна”, яка в свою чергу передала зазначені нафтопродукти Компанії. Тобто, з моменту підписання актів наливу нафтопродуктів та приймання –передання нафтопродуктів право власності на товар та всі ризики по ньому перейшли до Компанії, а Товариство з цього моменту не несе ніякої відповідальності за якість і/або кількість товару в шляху слідування від своєї виробничої території до пункту призначення. Між позивачем та Товариством не укладалося ані договорів купівлі –продажу, ані договорів поставки, ані будь –яких інших договорів та жодних підстав щодо виникнення господарських чи цивільних зобов’язань Товариства перед позивачем не існує.

          Відповідно до п. 4.9 договору № ЗН 0000543 від 16.01.2009р., акту приймання –передачі за № ЗН-ПЛ00292 від 23.02.2009р. до даного договору Компанія відвантажила, а позивач прийняв на умовах СРТ дизельне паливо у загальній кількості 170.693 т. на загальну суму 727664,25 грн. Тобто Компанія виконала взяті на себе за договором обов’язки щодо поставки позивачу товару.

          В частині стягнення вартості проведеної експертизи суд зазначив, що умовами договору купівлі –продажу нафтопродуктів не передбачено залучення ТПП Миколаївської області для проведення експертизи.

          Оскільки Одеська залізниця не надала суду доказів того, що нею при прийнятті дизельного палива до перевезення було перевірено кількість вантажу, суд прийшов до висновку, що саме Одеська залізниця має відповідати за втрату вантажу. Також суд зазначив, що позивачем допущено помилку при розрахунку нестачі палива.

          В апеляційній скарзі Підприємство просить зазначене рішення скасувати і прийняти нове рішення, яким позов задовольнити у повному обсязі. На думку скаржника при винесенні рішення суд неповно з’ясував обставини, що мають значення для справи, визнав встановленими обставини, які залишилися недоведеними, зробив висновки, які не відповідають обставинам справи та неправильно застосував норми матеріального права, що призвело до винесення неправильного рішення.

          У відзивах на апеляційну скаргу Компанія, Товариство та підприємство з іноземними інвестиціями „Лукойл – Україна” заперечують проти її задоволення посилаючись на безпідставність викладених у ній доводів і просять оскаржуване рішення місцевого господарського суду залишити без змін, вважаючи його законним і обґрунтованим.

          Про день, час і місце розгляду апеляційної скарги сторони та треті особи були повідомлені належним чином, проте позивач, другий відповідач та треті особи не скористалися наданим законом правом на участь своїх представників в засіданні суду. Нез’явлення зазначених осіб у судове засідання не перешкоджає перегляду справи в апеляційному порядку згідно з приписами ст. ст. 75, 101 ГПК України.

          Обговоривши доводи апеляційної скарги та заперечення на неї, вислухавши пояснення представника відповідача, дослідивши матеріали справи, перевіривши правильність застосування судом норм матеріального та процесуального права при прийнятті оскаржуваного рішення, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

          Як вбачається з матеріалів справи, 23.07.2007 року між відкритим акціонерним товариством „Лукойл –Одеський нафтопереробний завод” (постачальник), правонаступником якого на момент вирішення даного спору є публічне акціонерне товариство „Лукойл –Одеський нафтопереробний завод”, та підприємством з іноземними інвестиціями „Лукойл –Україна” (покупець) було укладено договір № 07/389/07/1864 поставки нафтопродуктів, відповідно до якого постачальник зобов’язався передати у власність, а покупець зобов’язався прийняти й оплатити нафтопродукти (товар). Умовами пунктів 2.6, 2.7, 3.1, 3.4 даного договору визначено, що поставка товару покупцю здійснюється на базисних умовах, згідно з Міжнародними правилами тлумачення торговельних термінів „Інкотермс” в редакції 2000 року, зокрема, „FСА залізнична естакада постачальника” або „FСА залізнична естакада третіх осіб” при відвантаженні товару залізничним транспортом; зобов’язання постачальника по поставці товару вважаються виконаними після передачі товару уповноваженому представнику покупця і надання паспорту якості і копії сертифіката відповідності на товар, зокрема, при відвантаженні залізничним транспортом –на залізничній естакаді постачальника або третіх осіб. Право власності на товар та всі ризики втрати чи пошкодження товару переходять до покупця після приймання товару уповноваженими представниками покупця по кількості та якості (згідно з п. 3.1.1), зокрема, при відвантаженні залізничним транспортом - на залізничній естакаді постачальника або третіх осіб з моменту оформлення та підписання сторонами акту наливу і накладення ЗПП та додаткових контрольних пломб на залізничні цистерни; приймання товару покупцем по кількості та якості здійснюється в порядку, встановленому Інструкцією про порядок приймання, транспортування, зберігання, відпуску та обліку нафти і нафтопродуктів на підприємствах і в організаціях України, затвердженою наказом N 81/38/101/235/122 від 02.04.1998р. Держкомнафтогазу, Мінекономіки, Мінтрансу, Держстандарту, Держкомстату України (надалі - Інструкція), з урахуванням умов, передбачених цим договором. Приймання по кількості та якості товару здійснюється в місці передачі товару уповноваженому представнику покупця згідно з умовами п. 2.7 даного договору; за результатами приймання товару на умовах даного договору сторони підписують акт приймання –передачі товару.

          Додатковою угодою № 10 від 28.11.2008 року до даного договору сторони продовжили строк його дії до 31.12.2009 року.

          23.03.2009 року сторонами даного договору було оформлено та підписано акт № 395 наливу нафтопродуктів у вагоно –цистерни, зокрема, № 72786510- у кількості 48788 кг дизпалива, № 74949348 – 64201 кг дизпалива, № 74738378 –57704 кг дизпалива, одержувачем якого зазначено –ПП „Эксим Трейд”, на які накладено ЗПП відправника, а також акт № 3550384875 приймання - передачі зазначених нафтопродуктів по договору № 07/389/07/1864 від 23.07.2007р. від постачальника покупцеві на умовах –FСА - залізнична естакада постачальника.

          Таким чином, відповідно до умов вищевказаного договору, оскільки зазначені нафтопродукти були прийняті уповноваженим представником покупця без зауважень, то з моменту підписання вказаних актів право власності на ці нафтопродукти та всі ризики пов’язані з ними перейшли до підприємства з іноземними інвестиціями „Лукойл –Україна” і з цього моменту Товариство не несе відповідальності за кількість та якість товару на шляху його слідування від своєї виробничої території до пункту призначення, зазначеного у товарно –транспортних документах (п. 6.5).

          02.06.2008 року між підприємством з іноземними інвестиціями „Лукойл –Україна” (постачальник) та Компанією (покупець) було укладено договір № 08/1207 поставки нафтопродуктів, відповідно до якого постачальник зобов’язався передати нафтопродукти (товар) у власність покупця, а покупець зобов’язався прийняти й оплатити товар на умовах даного договору.

          Умовами пунктів 1.2, 2.4, 2.5, 3.1, 3.4 даного договору визначено, що асортимент, кількість, ціна та умови поставки товару узгоджуються сторонами у додаткових угодах, які є невід’ємною частиною даного договору; товар вважається поставленим постачальником і прийнятим покупцем по кількості та якості відповідно до умов договору і додаткових угод до нього. Право власності на товар переходить до покупця з моменту передачі постачальником товару вантажоперевізнику або вантажовідправнику покупця, або покупцю в залежності від базису поставки товару, визначеного у відповідній додатковій угоді до даного договору і підтверджується відповідною відміткою у залізничній чи товаро –транспортній накладній; ризик випадкового знищення, втрати чи пошкодження товару покупець несе з моменту переходу до нього права власності на товар; приймання товару по кількості здійснюється відповідно до вимог Інструкції; вимога про відшкодування вартості оплаченого товару у випадку виявлення його нестачі при прийманні пред’являється вантажовідправнику з наданням необхідних документів, передбачених чинним законодавством.          

          Додатковою угодою від 19.03.2009 року до даного договору сторони узгодили обсяги, асортимент та ціну нафтопродуктів та визначили базис відвантаження –СРТ –„станція призначення, згідно з правилами Інкотермс”, по реквізитам, вказаним покупцем у заявці.

          23.03.2009 року сторонами даного договору було підписано акт приймання –передачі нафтопродуктів по договору поставки № 08/1207 від 02.06.2008р., згідно з яким підприємство з іноземними інвестиціями „Лукойл - Україна” передало, а Компанія прийняла без зауважень дизельне паливо у трьох вагоно –цистернах загальною кількістю 170693 кг на загальну суму 720665,85 грн., а саме: № 72786510 у кількості 48788 кг, № 74949348 - 64201 кг, № 74738378 - 57704 кг, яке поставлено на умовах „СРТ –станція призначення” згідно з правилами Інкотермс” –станція Кульбакіно Одеської залізниці.

          Таким чином, відповідно до умов вищевказаного договору поставки № 08/1207 від 02.06.2008р. з моменту підписання вказаного акту приймання –передачі Компанія набула право власності на дизельне паливо у кількості, яка зазначена у даному акті.

          16.01.2009 року між Компанією (продавець) та Підприємством (покупець) було укладено договір купівлі –продажу нафтопродуктів № ЗН-0000543, відповідно до якого продавець зобов’язався передати у власність покупця, а покупець зобов’язався прийняти й оплатити нафтопродукти (товар) відповідно до умов цього договору та додаткових угод до нього.

          Умовами пунктів 1.2, 2.1.1, 4.2, 5.1, 6.1 даного договору визначено, що поставка товару здійснюється окремими партіями. Кількість та асортимент товару на кожну окрему партію визначаються відповідними додатковими угодами до даного договору, узгодженими сторонами, які після їх підписання є невід’ємною частиною даного договору. Кількість товару визначається в тонах, якщо інше не вказано у додаткових угодах до даного договору. Загальна кількість товару, який поставляється по даному договору, визначається як сума кількості товару окремих партій, вказаних у додаткових угодах до даного договору; продавець зобов’язується передати у власність покупця товар у відповідності з розділом 1 даного договору з оформленням актів приймання –передачі товару, та інших документів; товар поставляється покупцю партіями, у кількості і за ціною, визначеними додатковими угодами на умовах: FCA – станція відправлення; СРТ - станція призначення; EXW –нафтобаза зберігання, EXW –франко –термінал естакада наливу (виробника); покупець здійснює 100% передоплату за товар шляхом перерахування грошових коштів на поточний рахунок продавця, якщо інше не передбачено додатковою угодою; покупець здійснює приймання товару за кількістю та якістю відповідно до Інструкції про порядок приймання, транспортування, зберігання, відпуску та обліку нафти і нафтопродуктів на підприємствах і в організаціях України, затвердженої спільним наказом Держкомнафтогазу, Мінекономіки, Мінтрансу, Держстандарту, Держкомстату України N 81/38/101/235/122 від 02.04.1998р. (надалі - Інструкція), відповідно до чинного законодавства України, а також умов даного договору та додаткових угод до нього.

          Додатковою угодою № 11 від 19.03.2009 року до даного договору купівлі –продажу сторони узгодили вид нафтопродуктів –дизельне паливо, кількість – 180000 кг, станцію призначення –Кульбакіно, їх загальну ціну –767340 грн. та умови поставки –СРТ станція призначення.

          23.03.2009 року на виконання умов даного договору на підставі рахунку Компанії № 665-ІІ від 19.03.2009 року Підприємство здійснило попередню оплату у розмірі 767340 грн., що підтверджується платіжним дорученням № 2448 від 23.03.2009р., копії яких містяться в справі.

          26.03.2009 року позивачеві по залізничній накладній № 42028991 у вагоно –цистернах № 72786510, № 74949348, № 74738378 на станцію Кульбакіно Одеської залізниці поставлено дизельне паливо загальною кількістю 170693 кг, відправником якого є Товариство, при прийманні якого відповідно до вимог п. 6.1 договору та Інструкції виявлена нестача в загальній кількості 4918 кг з урахуванням природних втрат та відносної похибки методу вимірювання, вартість нестачі дизельного палива за розрахунками позивача складає 20965,43 грн., що позивач підтверджує складеним ним актом форми № 5-НП від 27.03.2009р. та актом експертизи № 120-478 від 26.03.2009р. складеним регіональною Торгово –промисловою палатою Миколаївської області.

          Відповідно до даних цих актів вагоно –цистерни прибули в технічно справному стані за цілісними запірно –пломбувальними пристроями (ЗПП) вантажовідправника, при замірюванні фактичної висоти наливу нафтопродуктів встановлено, що у перевірених вагоно - цистернах фактично завантажено дизельне паливо всього у кількості 164397 кг, що на 6296 кг менше, проти даних зазначених у залізничній накладній.

          Претензією відправленою 22.04.2009 року позивач повідомив відповідачів про виявлену нестачу нафтопродуктів на загальну суму 20965,43 грн., поставленого згідно з договором купівлі –продажу № ЗН-0000543 від 16.01.2009р. та додатковою угодою № 11 від 19.03.2009р. до нього по залізничній накладній № 42028991, та виклав вимогу відшкодувати вартість нестачі, а також вартість проведення незалежної експертизи в розмірі 633,60 грн.

          У відповідь на вказану претензію Товариство надіслало листа № 8-08/3694 від 05.06.2009р., у яких відмовило у її задоволенні.

          З огляду на зазначені обставини позивач пред’явив даний позов до Товариства як до вантажовідправника посилаючись на те, що відповідно до Статуту залізниць України він відповідає за нестачу у випадку цілісності пломб та непошкодженої цистерни, та до продавця товару –Компанії за договором купівлі –продажу № ЗН-0000543 від 16.01.2009р. вказуючи те, що між ними склалися господарські правовідносини, а статтею 670 ЦК України передбачено, що якщо продавець передав покупцеві меншу кількість товару, ніж це встановлено договором купівлі-продажу, покупець має право вимагати передання кількості товару, якого не вистачає, або відмовитися від переданого товару та його оплати, а якщо він оплачений, - вимагати повернення сплаченої за нього грошової суми.

          Відмовляючи у задоволенні позову місцевий господарський суд дійшов висновку про недоведеність і безпідставність спрямування позовних вимог до вантажовідправника –Товариства.

          Колегія суддів погоджується з висновком місцевого суду про відсутність підстав для покладення відповідальності на вантажовідправника –Товариства, оскільки позивачем не доведено належними і допустимими доказами протиправності його дій і вини у недоливі пального у вагоно – цистерни, з огляду на таке.

Згідно ст. 52 Статуту залізниць України на станціях призначення залізниця зобов'язана перевірити масу, кількість місць і стан вантажу у разі:

прибуття вантажу у пошкодженому вагоні (контейнері), а також у вагоні (контейнері) з пошкодженими пломбами відправника або пломбами попутних станцій;

прибуття вантажу з ознаками недостачі, псування або пошкодження під час перевезення на відкритому рухомому складі або у критих вагонах без пломб, якщо таке перевезення передбачене Правилами;

прибуття швидкопсувного вантажу з порушенням граничного терміну його перевезення або з порушенням температурного режиму перевезення в рефрижераторних вагонах (контейнерах);

прибуття вантажу, який був завантажений залізницею;

видачі з місць загального користування вантажів, вивантажених залізницею;

прибуття вантажів у вагонах навалом і насипом за вимогою одержувача у розмірах, передбачених Правилами.

У зазначених вище випадках тарні і штучні вантажі видаються залізницею з перевіркою кількості і стану вантажу тільки у пошкоджених місцях. У разі виявлення пошкодження тари або інших обставин, що можуть привести до зміни стану вантажу, залізниця зобов'язана перевірити вантаж у пошкоджених місцях за фактурами і рахунками з розкриттям пошкоджених місць.

У решті випадків вантажі, завантажені відправником, і ті, що прибули у справних вагонах, контейнерах із непошкодженими пломбами відправника, а також без ознак недостачі, псування, пошкодження на відкритому рухомому складі або у критих та інших вагонах без пломб, якщо такі перевезення передбачені Правилами, видаються без перевірки їх кількості і стану.

Згідно п. 31 Правил видачі вантажів (ст. 35, 42, 46, 47, 48, 52, 53 Статуту), затверджених наказом Міністерства транспорту України від 21.11.2000 № 644, для вантажів, які прибули в критому вагоні (контейнері) за пломбами (ЗПП) відправника (порту, експедитора), на вимогу одержувача станція зобов'язана зробити в накладній відмітку про прибуття вагона (контейнера) за справними пломбами (ЗПП) та видачу вантажу без перевірки згідно із статтею 52 Статуту.

Залізниця, як це передбачено її Статутом, повинна на вимогу одержувача в графі 6 накладної робити відмітки про порядок видачі вантажу. При вирішенні спорів, пов'язаних з недостачами, коли в накладній відсутня належна відмітка про те, в якому стані отримано вантаж від органу транспорту, немає підстав покладати відповідальність за недостачу на відправника, оскільки вона могла статись внаслідок несхоронної перевозки.

          Втім, як вбачається з залізничної накладної № 42028991 відмітки залізниці в графі 6 відсутні, отже, твердження позивача про видачу йому вантажу залізницею у справних вагоно-цистернах та за цілісними ЗПП вантажовідправника (відповідача) не є доведеними.

          Окрім того, надані позивачем на підтвердження пред’явлених вимог акт форми № 5-НП від 27.03.2009р. та акт експертизи № 120-478 від 26.03.2009р. не встановлюють, що ця нестача є наслідком недоливу нафтопродуктів вантажовідправником, отже, відсутні підстави покладення на нього відповідальності за нестачу нафтопродуктів у вагоно –цистернах.

          Відмовляючи у задоволенні позову в частині стягнення вартості недопоставленого дизельного палива з продавця товару –Компанії місцевий господарський суд виходив із того, що відповідно до акту приймання - передачі за № ЗН - ПЛ00292 від 23.02.2009р. до договору № ЗН-000543 від 16.01.2009р., додаткової угоди за № 11 від 19.03.2009р. Компанія відвантажила, а позивач прийняв на умовах СРТ –станція призначення дизельне паливо у трьох цистернах у загальній кількості 170. 693 т на загальну суму 727664 грн., тобто Компанія виконала взяті на себе за договором обов’язки щодо поставки товару позивачу, а саме поставила на умовах договору та передала у власність позивачу дизельне паливо відповідно до акту приймання –передачі за № ЗН - ПЛ00292 від 23.02.2009р.

          Проте, з такими висновками суду погодитися не можна, оскільки вони не ґрунтуються на матеріалах справи та вимогах закону.

          За загальним правилом цивільно –правової відповідальності, встановленим нормами ст. ст. 528, 618 ЦК України, у разі покладення виконання зобов’язання за договором його стороною на іншу особу, відповідальність за порушення зобов’язання іншою стороною несе боржник –сторона за договором.

          Відповідно до ст. 655 ЦК України за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов'язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов'язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.

          Згідно з ч. 1 ст. 670 ЦК України якщо продавець передав покупцеві меншу кількість товару, ніж це встановлено договором купівлі-продажу, покупець має право вимагати передання кількості товару, якої не вистачає, або відмовитися від переданого товару та його оплати, а якщо він оплачений, - вимагати повернення сплаченої за нього грошової суми.

          Статтями 525, 526 ЦК України передбачено, що зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

          Умови поставки і приймання товару визначені сторонами договору купівлі –продажу нафтопродуктів № ЗН-0000543 від 16.01.2009р., укладеного між Компанією (продавець) та Підприємством (покупець), зокрема, пунктами 4.2, 4.3, 6.1 договору визначено, що товар постачається покупцеві партіями, у кількості і за ціною, визначеними додатковими угодами на умовах: FCA –станція відправлення; СРТ - станція призначення; EXW –нафтобаза зберігання, EXW –франко - термінал естакада наливу. Конкретна умова поставки визначається у додатковій угоді; при тлумаченні умов поставки по даному договору застосовуються Міжнародні правила тлумачення торговельних термінів „Інкотермс” в редакції 2000 року; покупець здійснює приймання товару за кількістю та якістю відповідно до Інструкції про порядок приймання, транспортування, зберігання, відпуску та обліку нафти і нафтопродуктів на підприємствах і в організаціях України, затвердженої наказом N 81/38/101/235/122 від 02.04.1998 року Держкомнафтогазу, Мінекономіки, Мінтрансу, Держстандарту, Держкомстату України, відповідно до чинного законодавства України, а також умов даного договору.

          Додатковою угодою № 11 від 19.03.2009 року до даного договору сторони визначили, зокрема, умови поставки: СРТ - станція призначення, а саме: станція Кульбакіно Одеської залізниці.

          Згідно з Офіційними правилами тлумачення торговельних термінів „Інкотермс” Міжнародної торговельної палати від 01.01.2000р., термін СРТ "фрахт/перевезення оплачено до ..." означає, що продавець здійснює поставку товару шляхом його передання перевізнику, призначеному ним самим. Додатково до цього, продавець зобов'язаний оплатити витрати перевезення товару до названого місця призначення. Статтею А.3 визначено, що продавець зобов'язаний за власний рахунок укласти на звичайних умовах договір перевезення товару до узгодженого пункту в названому місці призначення звичайним маршрутом і в звичайно прийнятий спосіб. Статтею А.4 визначено, що продавець зобов'язаний здійснити поставку шляхом надання товару перевізнику, з яким укладено договір перевезення, у відповідності зі статтею А.3, а за наявності декількох перевізників - першому з них, для транспортування товару до узгодженого пункту в межах названого місця у встановлену дату чи в межах узгодженого періоду.

          З матеріалів справи вбачається, що Компанією вищенаведені умови поставки нафтопродуктів не були дотримані. Доказів укладення Компанією за власний рахунок договору перевезення нафтопродуктів до ст. Кульбакіно Одеської залізниці з перевізником та передання Компанією нафтопродуктів перевізнику для їх транспортування до станції призначення у справі не міститься.

          20.05.2008 року була запроваджена нова Інструкція про порядок приймання, транспортування, зберігання, відпуску та обліку нафти і нафтопродуктів на підприємствах і організаціях України, № 281/171/578/155, яка зареєстрована в Міністерстві юстиції України 02.08.2008р. та набрала чинності 13.09.2008 року, отже, поширюється на спірні правовідносини. В преамбулі цієї Інструкції визначено, що вона встановлює єдиний порядок організації та виконання робіт, пов'язаних з прийманням, транспортуванням, зберіганням, відпуском та обліком товарної нафти (далі - нафта) і нафтопродуктів. Вимоги цієї Інструкції є обов'язковими для всіх суб'єктів господарювання (підприємств, установ, організацій та фізичних осіб - підприємців), що займаються хоча б одним з таких видів економічної діяльності, як закупівля, транспортування, зберігання і реалізація нафти і нафтопродуктів на території України.

          Відповідно до пунктів 5.2.5, 5.2.6 та 5.2.7 вказаної Інструкції комісійне приймання нафти або нафтопродукту за кількістю здійснюють уповноважені наказом керівника підприємства-вантажоодержувача особи, які мають відповідну освіту, кваліфікацію та досвід роботи з питань визначення кількості нафти і нафтопродуктів у залізничних цистернах, на яких покладено відповідальність за дотримання правил приймання нафти і нафтопродуктів, установлених цією Інструкцією та іншими нормативно-правовими актами та нормативними документами.

          Результати комісійного приймання нафти або нафтопродуктів оформлюються актом приймання нафти або нафтопродуктів за кількістю за формою N 5-НП, який складається одразу після приймання вантажу та затверджується керівництвом підприємства не пізніше наступного дня після його складання.

          Якщо приймання відбувалось у вихідний або святковий день, акт приймання нафти або нафтопродуктів за кількістю за формою N 5-НП необхідно затвердити в перший робочий день після вихідного або святкового дня.

          Акт приймання нафти або нафтопродуктів за кількістю за формою N 5-НП підписується особами, які брали участь у прийманні нафти або нафтопродуктів.

          Акт приймання нафти або нафтопродуктів за кількістю за формою N 5-НП складається у двох примірниках. У разі подання претензії вантажовідправнику або залізниці акт приймання нафти або нафтопродуктів за кількістю за формою N 5-НП складається у трьох примірниках, при цьому обов'язковим є додання копії документа про виклик представника вантажовідправника для участі в прийманні нафти або нафтопродуктів.

          Згідно з залізничною накладною № 42028991 вагоно - цистерни № 72786510, № 74949348, № 74738378 прибули на станцію призначення 26.03.2009 року і в цей же день були подані під розвантаження. При цьому, при виявленні нестачі, позивач зупинив приймання нафтопродуктів і надіслав на адресу вантажовідправника телеграму про виклик його представника. Вказана телеграма була отримана Товариством 26.03.2009 року о 17 год. 13 хв., що підтверджується розпискою, однак представник відповідача не з’явився. У зв’язку з цим приймання товару було здійснено позивачем самостійно комісією із залученням представника незалежної експертної організації –експерта регіональної Торгово - промислової палати Миколаївської області, який своїм висновком № 120-478 від 26.03.2009р. підтвердив технічну справність цистерн та цілісність запірно - пломбувальних пристроїв на них і встановив, що у зазначених цистернах фактично завантажено дизельне паливо на 6296 кг менше, проти даних вказаних у залізничній накладній.

          27.03.2009 року одразу після приймання товару комісією було складено акт приймання нафти або нафтопродуктів за кількістю за формою № 5-НП, який в цей же день був затверджений керівником Підприємства. Зазначений акт містить усі необхідні реквізити, передбачені актом № 5-НП, отже він є належним доказом недопоставки нафтопродуктів. При цьому, при прийманні нафтопродуктів застосовувалися засоби вимірювання, що передбачені вищевказаною Інструкцією, і які пройшли метрологічну перевірку, тобто фактичну вагу дизпалива розраховано правильно.

          Відповідно до даного акту, з урахуванням природних втрат та відносної похибки методу вимірювання загальна кількість нестачі дизпалива у трьох вагоно –цистернах складає 4918 кг, вартість якої за розрахунками позивача наявними в справі становить 20965,43 грн.

          Таким чином, оскільки Компанія в порушення умов договору купівлі –продажу нафтопродуктів № ЗН-0000543 від 16.01.2009р. не дотрималася умов поставки товару, визначених у додатковій угоді № 11 від 19.03.2009р. до згаданого договору та фактично передала позивачеві меншу кількість товару, ніж це було встановлено цією додатковою угодою, то вона повинна повернути позивачеві сплачену за нього грошову суму.

          Слід при цьому зазначити, що всупереч вимогам ст. 43 ГПК України місцевий господарський суд взагалі не надав ніякої правової оцінки наявному в справі акту за формою № 5-НП, яким позивач підтверджує свої вимоги. Свої висновки щодо відмови у задоволенні позову господарський суд обґрунтував актом приймання –передачі за № ЗН –ПЛ00292 від 23.02.2009р., проте такого акту в матеріалах справи не міститься. З наявного в справі акту приймання передачі № ЗН –ПЛ00292 від 23.03.2009р. до договору № ЗН-0000543 від 16.01.2009р., додаткової угоди № 11 від 19.03.2009р., складеного між Компанією та Підприємством, вбачається, що цей акт позивач підписав із застереженням про те, що фактично отримано нафтопродукти з нестачею загальною кількістю 6296 кг. Окрім того, вказаний акт було складено продавцем до фактичного приймання товару покупцем. Жодного належного доказу, який би свідчив про те, що позивач прийняв передане йому відповідачем дизельне паливо загальною кількістю 170693 кг на загальну суму 727664,25 грн. та підписав акт приймання –передачі на таку кількість нафтопродуктів в матеріалах справи не міститься.

          З огляду на встановлені судом апеляційної інстанції обставини недотримання Компанією визначеної сторонами умови поставки товару щодо укладення за власний рахунок договору перевезення нафтопродуктів до станції призначення з перевізником та особистого передання нафтопродуктів перевізнику для їх транспортування до станції призначення, не підлягають застосуванню при вирішенні даного спору умови пунктів 4.9, 6.3 договору купівлі –продажу про те, що товар вважається поставленим продавцем і прийнятим покупцем за кількістю та якістю, а право власності на товар таким, що перейшло від продавця покупцеві, в момент підписання залізничної накладної, що вага товару, зазначена у залізничній накладній, є остаточною та обов’язковою для сторін. Залізничну накладну № 42028991 Компанія не підписувала.

          Колегія суддів вважає помилковим висновок місцевого господарського суду про те, що саме Одеська залізниця має відповідати за втрату вантажу з посиланням на ст. ст. 110, 114, 115 Статуту залізниць України. Також помилковим є посилання скаржника викладене в апеляційній скарзі на відповідальність вантажовідправника –Товариства за всі наслідки неправильності, неточності або неповноти відомостей, зазначених ним в накладній, так як таку відповідальність вантажовідправник несе перед залізницею на підставі ст. ст. 23, 24, 122 Статуту.

          Статтею 129 Статуту залізниць України встановлено, обставини, що можуть бути підставою для матеріальної відповідальності, зокрема, залізниці, вантажовідправника під час залізничного перевезення, засвідчуються комерційними актами або актами загальної форми, які складають станції залізниці. Разом з тим, доказів складення залізницею комерційного акту, який би підтверджував такі факти і засвідчував вину залізниці за втрату вантажу або ж Товариства у недоливі нафтопродуктів позивачем до суду не подано і в матеріалах справи не міститься.

          Відповідно до п. 5.2.11 діючої Інструкції у разі відсутності в добовий строк повідомлення про виїзд представника вантажовідправника приймання нафти або нафтопродуктів відбувається за участю представника незалежної експертної організації, що обумовлено у відповідному договорі. У разі, якщо у відповідному договорі не було обумовлено незалежної експертної організації, приймання нафти та нафтопродуктів здійснюється самостійно.

          Враховуючи, що договором купівлі –продажу нафтопродуктів, укладеного між сторонами у справі, не обумовлено залучення незалежної експертної організації для приймання нафтопродуктів, що постачаються за цим договором, то господарський суд першої інстанції зробив правильний висновок щодо необґрунтованості позову в частині стягнення вартості проведення експертизи в сумі 633,60 грн.

          А також, господарський суд першої інстанції правильно встановив, що при розрахунку вартості недопоставленого Компанією дизпалива позивач припустився помилки не врахувавши положення п. 27 Правил видачі вантажів, затверджених наказом Мінтрансу України від 21.11.2000 року № 644, згідно з яким при видачі вантажів, маса яких унаслідок їх властивостей зменшується при перевезенні, норма недостачі (сума норми природної втрати та граничного розходження визначення маси нетто) становить - 2 % маси, зазначеної в перевізних документах. Згідно з наведеним в рішенні суду правильним розрахунком вартість недопоставленого дизпалива складає 12286,39 грн.

          З урахуванням наведеного колегія суддів вважає, що оскаржуване рішення місцевого господарського суду підлягає скасуванню з прийняттям нового рішення про часткове задоволення позову.

          Згідно з ст.ст. 44, 49 ГПК України за рахунок Компанії позивачеві підлягають відшкодуванню витрати зі сплати державного мита в сумі 184 грн. 29 коп. та витрати на інформаційно –технічне забезпечення судового процесу в сумі 179 грн. 17 коп.

Керуючись ст.ст. 99, 101-105 ГПК України, колегія суддів -,

ПОСТАНОВИЛА:

          Апеляційну скаргу Приватного підприємства „Єксим Трейд” задовольнити частково.

Рішення господарського суду Одеської області від 15.02.2010 року у справі № 12/175-09-4277 скасувати.

Позов задовольнити частково.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю „Західна нафтогазова компанія” (88008, м. Ужгород, вул. Боженка, 2, ЄДРПОУ 33064160) на користь Приватного підприємства „Єксим Трейд” (54028, м. Миколаїв, вул. Гмирьова, 1-а, ЄДРПОУ 30738020) 12286 грн. 39 коп. вартості недопоставленого дизельного палива та 363 грн. 46 коп. судових витрат.

В решті частини позову відмовити.

Доручити господарському суду Одеської області видати відповідний наказ.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку до Вищого господарського суду України.

Головуючий суддя: Бєляновський В.В.

Судді: Мирошниченко М.А.

Шевченко В. В.