Рішення № 100554067, 23.10.2021, Харківський окружний адміністративний суд

Харківський окружний адміністративний суд 61022, м. Харків, майдан Свободи, 6, inbox@adm.hr.court.gov.ua, ЄДРПОУ: 34390710

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

місто Харків

23 жовтня 2021 р. справа № 520/14719/21

Харківський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Старосєльцевої О.В., розглянувши за процедурою письмового провадження за правилами спрощеного позовного провадження без виклику сторін адміністративну справу за позовом Комунального некомерційного підприємства Харківської обласної ради «Центр екстреної медичної допомоги та медицини» до Західного офісу Держаудитслужби, третя особа - Приватне підприємство «ЕНЕРГОСЕРВІС-ДОЗОР» про скасування рішення,-

встановив:

Позивач, Комунальне некомерційне підприємство Харківської обласної ради "Центр екстреної медичної допомоги та медицини катастроф" (далі за текстом - заявник, центр), у порядку адміністративного судочинства заявив вимоги про визнання висновку Західного офісу Держаудитслужби від 21.07.2021 року UA-М-2021-07-09-000022 про результати моніторингу процедури закупівлі послуг: UA-2021-01-06-000997-с Технічне обслуговування та поточний ремонт автомобілів екстреної медичної допомоги: Mercedes Benz 311CDI, Mercedes Benz Sprinter, Renault Master, Peugeot Boxer, Volkswagen Transporter, VolkswagenT4 Kasten, Citroen Jumper, Ford Transit, JAC, АВТОСПЕЦПРОМ АСПА.941157.014.03 САШМД на базі Peugeot Boxer, АВТОСПЕЦПРОМ АСПА.941157.018.03 на базі Citroen Jumper, АВТОСПЕЦПРОМ АСПА.941157.018.04 на базі Citroen Jumper, Renault Duster, УАЗ, ГАЗ, ВАЗ код за Єдиним закупівельним словником ДК 021:2015 50110000-9 Послуги з ремонту і технічного обслуговування мототранспортних засобів і супутнього обладнання протиправним та скасування його.

Аргументуючи цю вимогу зазначив, що не погоджується з оскаржуваним висновком про результати моніторингу процедури закупівлі, оскільки процедуру закупівлі проведено у відповідності до вимог чинного законодавства, підстав для відхилення пропозиції ПП «ЕНЕРГОСЕРВІС-ДОЗОР» в ході державної закупівлі не було, а визначені в оскаржуваному висновку вимоги щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору є незаконними.

Відповідач, Західний офіс Держаудитслужби (далі за текстом - владний суб`єкт, адміністративний орган, Офіс, Служба), з поданим позовом не погодився.

Аргументуючи заперечення проти позову, зазначив, що заявником допущено порушення вимог ч. 7 ст. 33 Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки не відхилено тендерну пропозицію учасника ПП «ЕНЕРГОСЕРВІС-ДОЗОР» з підстав невідповідності тендерної пропозиції вимогам тендерної документації щодо строку дії забезпечення тендерної пропозиції.

У відповіді на відзив позивач підтримав свою позицію, викладену в позовній заяві, та наполягав на правомірності проведеної процедури закупівлі.

В запереченнях відповідач посилався на недотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведеної процедури закупівлі.

Третя особа, Приватне підприємство «ЕНЕРГОСЕРВІС-ДОЗОР» (далі за текстом - підприємство, ПП), у письмових поясненнях, підтримала доводи позовної заяви, вказавши, що станом на 20.08.2021, ПП «ЕНЕРГОСЕРВІС-ДОЗОР» за договором, укладеного з КНП ХОР «Центр екстреної медичної допомоги та медицини» №2-ВТ-2021, надано послуги з технічного обслуговування та поточного ремонту автомобілів на загальну суму 10305803,01 грн, що складає 77,3% загальної суми договору. Розірвання вказаного договору спричинить призупинення надання послуг, та як наслідок, колапс у сфері надання екстреної медичної допомоги у Харкові та Харківській області.

Період відпустки з 20.09.2021р. по 26.09.2021р., вихідні та святкові дні з 14.10.2021р. по 17.10.2021р. зумовили розгляд справи по суті - 23.10.2021р.

Суд, повно виконавши процесуальний обов`язок зі збору доказів, перевіривши доводи сторін добутими доказами, дослідивши зібрані по справі докази в їх сукупності, проаналізувавши зміст належних норм матеріального і процесуального права, які врегульовують спірні правовідносини, виходить з таких підстав та мотивів.

Установлені судом обставини спору полягають у наступному.

Заявником, Комунальним некомерційним підприємством Харківської обласної ради «Центр екстреної медичної допомоги та медицини», було складено оголошення про проведення відкритих торгів UA-2021-01-06-000997-с.

Замовником торгів є Комунальне некомерційне підприємство Харківської обласної ради «Центр екстреної медичної допомоги та медицини катастроф».

Предметом закупівлі є технічне обслуговування та поточний ремонт автомобілів екстреної медичної допомоги: Mercedes Benz 311CDI, Mercedes Benz Sprinter, Renault Master, Peugeot Boxer, Volkswagen Transporter, VolkswagenT4 Kasten, Citroen Jumper, Ford Transit, JAC, АВТОСПЕЦПРОМ АСПА.941157.014.03 САШМД на базі Peugeot Boxer, АВТОСПЕЦПРОМ АСПА.941157.018.03 на базі Citroen Jumper, АВТОСПЕЦПРОМ АСПА.941157.018.04 на базі Citroen Jumper, Renault Duster, УАЗ, ГАЗ, ВАЗ код за Єдиним закупівельним словником ДК 021:2015 50110000-9 Послуги з ремонту і технічного обслуговування мототранспортних засобів і супутнього обладнання.

Намір взяти участь у тендерній процедурі за цим оголошенням, виявило ТОВ «АЛЬФА АВАНГАРД» та ПП «ЕНЕРГОСЕРВІС-ДОЗОР».

Вказані особи були допущені до участі у тендерній процедурі та ПП «ЕНЕРГОСЕРВІС-ДОЗОР» став переможцем тендерної процедури.

09.03.2021р. між замовником (у якості Замовника) та ПП «ЕНЕРГОСЕРВІС-ДОЗОР» (у якості Підрядника) було укладено договір №2-ВТ-2021 на виконання послуг з ремонту і технічного обслуговування мототранспортних засобів і супутнього обладнання.

Вказані обставини визнані сторонами по справі.

У період 09.07.2021р.-20.07.2021р. Офісом було проведено захід державного контролю - моніторинг процедури закупівлі UA-2021-01-06-000997-с.

Результати проведеного заходу державного контролю були оформлені висновком №413 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-01-06-000997-с (далі за текстом - Висновок).

Текст висновку оприлюднений в електронній системі закупівель 21.07.2021р.

У тексті Висновку викладені судження Офісу вчинення замовником правопорушень у сфері публічної закупівлі, а саме:

- п.9 ч.2 ст.21 Закону України "Про публічні закупівлі" - в оприлюдненому замовником оголошенні про проведення відкритих торгів відсутня інформація про вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій;

- ч.7 ст.33 Закону України "Про публічні закупівлі" - ненадання переможцем процедури закупівлі документів, що підтверджують відсутність підстав, установлених ст.17 Закону України «Про публічні закупівлі».

У тексті цього ж самого правового акту індивідуальної дії міститься припис Офісу про усунення виявлених порушень у спосіб розірвання укладеного за результатами тендеру договору з дотриманням норм Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, зокрема, але не виключно, шляхом письмового звернення до ПП «ЕНЕРГОСЕРВІС-ДОЗОР» щодо розірвання договору, а також вжити заходів (зокрема, шляхом проведення роз`яснювальної роботи, економічних навчань, тощо) щодо недопущення у подальшому порушень вимог пункту 9 частини 2 статті 21 Закону України «Про публічні закупівлі» при заповненні документів, що підлягають оприлюдненню відповідно до Закону.

26.07.2021 р. заявник подав аргументовані заперечення до висновку за результатами моніторингу UA-M-2021-07-09-000022, в яких зазначив, що в телефонному режимі звертався до авторизованого електронного майданчика public-bid.com.ua, на якому розміщено оголошення, про вирішення проблемного питання роботи електронного майданчика. Замовнику співробітником електронного майданчика підтвердило наявність «проблеми з відображенням інформації про забезпечення тендерних пропозицій, його виду та умов у закупівлях за попередній період. Вирішенням питання займається ДП Прозорро».

Згідно з інформацією, зазначеною в сервісі «Інфобокс» системи Ргоzогго, розміщеної за посиланням https://іnfobох.рrоzorrо.огg/агtісles/оnоvlеnіу-funkсіоnal-ро-tendernomu- zabezpechennyu-v-ргоzorrо-viyde-v-рrоduktiv-16-kvitnуа-2021-rоku, технічна можливість заповнення поля умов забезпечення тендерних пропозицій безпосередньо у спеціальних електронних полях оголошення, як того вимагає Закон з`явиться у замовників на території України лише з 16.04.2021 р.

Рішення за результатами заперечень відповідачем не приймалось.

Не погодившись із відповідністю закону такого управлінського волевиявлення адміністративного органу, заявник ініціював даний спір.

Вирішуючи спір по суті, суд вважає, що до відносин, які склались на підставі встановлених обставин спору, підлягають застосуванню наступні норми права.

Статтями 1 і 8 Конституції України проголошено, що Україна є правовою державою, де діє верховенство права.

Окрім того, приписами ст.19 Конституції України також проголошено, що правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством, а органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

При цьому, у ч.1 ст.68 Конституції України згадано, що кожен зобов`язаний неухильно додержуватися Конституції України та законів України, не посягати на права і свободи, честь і гідність інших людей.

Отже, усі без виключення суб`єкти права на території України зобов`язані дотримуватись існуючого у Державі правового порядку, а суб`єкти владних повноважень (органи публічної адміністрації чи особи, котрим законом делеговано виконання повноважень органів публічної адміністрації ) додатково обтяжені ще й обов`язком виконувати доведені законом завдання виключно за наявності приводів та способом, чітко обумовленими законом.

Суспільні відносини з приводу закупівлі товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад, з приводу створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель та розвитку добросовісної конкуренції унормовані, насамперед, приписами, Закону України "Про публічні закупівлі".

Компетенцію Держаудитслужби та її міжрегіональних територіальних органів визначено Законом України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" від 26.01.1993 року №2939 та та підпунктами 3, 4 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43 (далі - Положення № 43).

Відповідно до абзацу 2 статті 1 Закону № 2939-ХІІ орган державного фінансового контролю у своїй діяльності керується Конституцією України, Бюджетним кодексом України, цим Законом, іншими законодавчими актами, актами Президента України та Кабінету Міністрів України.

Згідно з частиною 2, 3 статті 2 Закону № 2939-ХІІ державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі, порядок проведення яких встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Щодо порушення п.9 ч.2 ст.21 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме: що оголошення про проведення процедури закупівлі не містить інформацію про умови надання забезпечення тендерних пропозицій.

Суд вказує, що відповідно до ч. 1 ст. 21 Закону України «Про публічні закупівлі» зазначено, що оголошення про проведення відкритих торгів безоплатно оприлюднюється в електронній системі закупівель відповідно до статті 10 цього Закону.

Згідно з ч. 1 ст. 10 Закону України «Про публічні закупівлі» встановлено, що Замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює в електронній системі закупівель у порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю.

Пунктом 1 статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що авторизований електронний майданчик - авторизована Уповноваженим органом інформаційно-телекомунікаційна система, яка має комплексну систему захисту інформації з підтвердженою відповідністю згідно із Законом України "Про захист інформації в інформаційно-телекомунікаційних системах", є частиною електронної системи закупівель та онлайн-сервісом, що забезпечує реєстрацію осіб, автоматичне розміщення, отримання і передання інформації та документів під час проведення закупівель, користування сервісами з автоматичним обміном інформацією, доступ до якого здійснюється за допомогою мережі Інтернет;

Стаття 1 Закону України «Про публічні закупівлі» вказує, що електронна система закупівель - інформаційно-телекомунікаційна система, яка має комплексну систему захисту інформації з підтвердженою відповідністю згідно із Законом України «Про захист інформації в інформаційно-телекомунікаційних системах», що забезпечує проведення закупівель, створення, розміщення, оприлюднення, обмін інформацією і документами в електронному вигляді, до складу якої входять веб-портал Уповноваженого органу, авторизовані електронні майданчики, між якими забезпечено автоматичний обмін інформацією та документами.

Відповідно до ч. 2 ст. 22 Закону України "Про публічні закупівлі" визначені відомості, які зазначаються у тендерній документації.

Згідно з абз. 1 ч. 3 ст. 22 Закону України "Про публічні закупівлі" тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Частиною 1 ст. 25 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачено, що замовник має право зазначити в оголошенні про проведення конкурентної процедури закупівлі та в тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі вимоги щодо надання забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції.

У разі якщо замовник вимагає надання забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції, у тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі повинні бути зазначені умови його надання, зокрема, розмір, строк дії та застереження щодо випадків, коли забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції не повертається учаснику. У такому разі учасник під час подання тендерної пропозиції/пропозиції одночасно надає забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції.

Розмір забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції у грошовому виразі не може перевищувати 0,5 відсотка очікуваної вартості закупівлі у разі проведення тендеру/спрощеної закупівлі на закупівлю робіт та 3 відсотків у разі проведення тендеру/спрощеної закупівлі на закупівлю товарів чи послуг на умовах, визначених тендерною документацією/оголошенням про проведення спрощеної закупівлі.

Пунктом 26 розділу ІІІ Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах, затвердженого постановою Правління Національного банку України від 15.12.2004 №639, визначено перелік реквізитів, які повинна містити гарантія, а саме: 1) назву документа; 2) номер, місце складання, дату видачі; 3) повне найменування принципала - юридичної особи, для принципала - фізичної особи - прізвище, ім`я та по батькові (за наявності); 4) код згідно з ЄДРПОУ - для принципала - юридичної особи-резидента; реєстраційний номер облікової картки платника податків - для принципала - фізичної особи-резидента або серія (за наявності) та номер паспорта (для фізичних осіб, які через свої релігійні переконання відмовляються від прийняття реєстраційного номера облікової картки платника податків); 5) назву валюти, у якій надається гарантія; 6) суму гарантії цифрами та словами; 7) назву валюти платежу, якщо вона відрізняється від валюти, у якій надається гарантія; 8) дату, номер і назву (у разі наявності таких реквізитів) відповідного документа, з якого виникають базові відносини; 9) найменування бенефіціара - юридичної особи, для бенефіціара - фізичної особи - прізвище, ім`я, по батькові (за наявності); 10) код згідно з ЄДРПОУ - для бенефіціара - юридичної особи-резидента; реєстраційний номер облікової картки платника податків - для бенефіціара - фізичної особи-резидента або серія (за наявності) та номер паспорта (для фізичних осіб, які через свої релігійні переконання відмовляються від прийняття реєстраційного номера облікової картки платника податків); 11) найменування банку-гаранта; 12) дату закінчення дії або строк дії гарантії чи обставини, за яких строк дії гарантії є закінченим; 13) умови, за яких надається право вимагати платіж; 14) умови щодо зменшення/збільшення суми гарантії (у разі потреби); 15) підпис(и) уповноваженої(их) особи(іб) банку-гаранта; 16) інші умови (за потреби).

Реквізити гарантії банку, наданої як забезпечення тендерної пропозиції відповідно до Закону України "Про публічні закупівлі", повинні відповідати вимогам до забезпечення тендерної пропозиції, установленим нормативно-правовим актом центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері публічних закупівель.

За правилом абз.2 п.1 ч.1 ст.31 Закону України "Про публічні закупівлі" замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства.

Судом встановлено, що позивачем під час заповнення відповідної електронної форми оголошення було заповнено усі поля доступні до такого заповнення та, зокрема, поле «Розмір забезпечення тендерних пропозицій», відповідно до якого розмір тендерного забезпечення процедури закупівлі UA-2021-01-06-0009997-с у вигляді електронної гарантії становить 350000,00 гривень.

Також судом встановлено, що на момент створення оголошення про закупівлю - 06.01.2021р., форма оголошення про проведення відкритих торгів не містила такого поля як «Вид та умови надання забезпечення пропозицій учасників» та відповідно позивач не мав технічної можливості викласти інформацію про вид та умови надання забезпечення пропозицій учасників саме у формі оголошення про проведення відкритих торгів.

Суд вказує, що відповідне поле «Вид та умови надання забезпечення пропозицій учасників» з`явилося у оновленому технічному функціоналі форми оголошення про проведення відкритих торгів лише з 16.04.2021, тобто після проведення процедури закупівлі UA-2021-01-06-0009997-с, що підтверджується відповідними роз`ясненнями, що викладені на офіційному веб-порталі публічних закупівель «РROZORRO», розміщеної за посиланням https://іnfobох.рrоzorrо.огg/агtісles/оnоvlеnіу-funkсіоnal-ро-tendernomu- zabezpechennyu-v-ргоzorrо-viyde-v-рrоduktiv-16-kvitnуа-2021-rоku, інструкції по роботі в електронній системі закупівель на електронному майданчику Smart Теndег «Відкриті торги з публікацією англійською мовою з 19.04.2020. Інструкція по роботі».

На виконання пункту 9 частини 2 статті 21 Закону "Про публічні закупівлі" замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів в полі «Тендерна документація» було розміщено 06.01.2021 файл «тендерна документація.docx», рішенням тендерного комітету (протокол засідання №10/1 від 22.01.2021) було внесено зміни до тендерної документації та розміщено 22.01.2021 файл «Тендерна_документація_нова_редакція.docx», де в частині 2 Розділу ІІІ тендерної документації та тендерної документації нової редакції замовник вказав про розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій.

Таким чином, проаналізувавши наведене, суд приходить до висновку, що позивач здійснив усі можливі дії з метою дотримання вимог Закону України «Про публічні закупівлі» та відсутність інформації «Вид та умови надання забезпечення пропозицій учасників» саме у формі оголошення проведення процедури відкритих торгів, було зумовлено виключно відсутністю технічної можливості при заповненні такого оголошення на авторизованому електронному майданчику, яка сама по собі лежить поза межами компетенції Позивача.

У спірних правовідносинах, за змістом Інструкції з підготовки тендерної пропозиції (п. 2 розділу ІІІ), вимогами до оформлення банківської гарантії, зокрема, є: надання Учасником забезпечення тендерної пропозиції у формі електронної банківської гарантії (електронний документ, створений відповідно до вимог діючого законодавства), під час подання тендерної пропозиції учасник одночасно надає забезпечення тендерної пропозиції; розмір забезпечення тендерної пропозиції: 350000,00 грн.; строк дії забезпечення тендерної пропозиції: 90 днів з дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій.

У складі тендерної пропозиції ПП «ЕНРГОСЕРВІС-ДОЗОР», зокрема, було подано видану АТ «Банк інвестицій та заощаджень» гарантію від 02.03.2021 №3179/21-ГВ на суму 3999927,00 грн., терміном дії до 31 грудня 2021 року включно, що також підтверджується загальнодоступною інформацією, розміщеною за посиланням https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2021-01-06-000997-c.

Строк дії забезпечення склав більше, ніж 90 днів згідно вимог до оформлення банківської гарантії.

Разом з тим, слід зазначити, що тендерною документацією замовника визначено мінімальну кількість днів з дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій, яка у даній закупівлі становить 90 днів.

Жодних обмежень кінцевого строку дії забезпечення тендерна документація замовника не містить.

Окрім того, банківська гарантія за змістом та формою відповідає вимогам чинного законодавства.

Протилежних доводів відповідач у оскаржуваному висновку не наводить.

Водночас, надання ПП «ЕНЕРГОСЕРВІС-ДОЗОР» забезпечення тендерної пропозиції строком, що перевищує 90 днів не суперечить вимогам тендерної документації та/або нормам чинного законодавства, оскільки в повній мірі гарантує забезпечення виконання зобов`язань учасником перед замовником на протязі 90 днів з дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій.

Таким чином, підстави для відхилення тендерної пропозиції ПП ЕНЕРГОСЕРВІС-ДОЗОР» з причин не розміщення вказаної інформації у спосіб, визначений у тендерній документації відсутні.

Отже, епізод порушення заявником вимог закону у цій частині слід визнати недоведеним.

Щодо порушення ч.7 ст.33 Закону України "Про публічні закупівлі" - ненадання переможцем процедури закупівлі документів, що підтверджують відсутність підстав, установлених ст.17 Закону України «Про публічні закупівлі», суд зазначає наступне.

Відповідно до ч.7 ст.33 Закону України "Про публічні закупівлі" у разі відмови переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації/оголошення про проведення спрощеної закупівлі, неукладення договору про закупівлю з вини учасника або ненадання замовнику підписаного договору у строк, визначений цим Законом, або ненадання переможцем процедури закупівлі документів, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону, замовник відхиляє тендерну пропозицію/пропозицію такого учасника, визначає переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі серед тих учасників, строк дії тендерної пропозиції яких ще не минув, та приймає рішення про намір укласти договір про закупівлю у порядку та на умовах, визначених цією статтею.

Відповідно до пункту 3 частини першої статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі" замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо, зокрема, переможець процедури закупівлі не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 Закону.

Згідно частини 3 статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі" учасник процедури закупівлі в електронній системі закупівель під час подання тендерної пропозиції підтверджує відсутність підстав, передбачених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті. Спосіб документального підтвердження щодо відсутності підстав, передбачених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини 1 та частиною 2 цієї статті, визначається замовником для надання таких документів лише переможцем процедури закупівлі через електронну систему закупівель.

Відповідно до частини 6 статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі" переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику документи шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6, 8, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті.

Разом з тим, частиною 5 статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі" встановлено, що замовник не вимагає документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель.

Пунктом 31 частини 1 статті 1 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачено, що тендерна документація розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель.

У відповідності до пунктів 1, 2 частини 2 статті 22 Закону України "Про публічні закупівлі" у тендерній документації зазначаються, зокрема, відомості: 1) інструкція з підготовки тендерних пропозицій; 2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації", та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Так, на виконання вимог Закону України "Про публічні закупівлі" у підпункті 5.8. пункту 5 розділу III «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації Замовником встановлено спосіб документального підтвердження відсутності підстав, установлених статтею 17 Закону: « 5.8. Переможець процедури закупівлі, з урахуванням вимог частини 3 статті 17 Закону, згідно з частиною 6 статті 17 Закону, у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику документи шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини першої та частиною другою статті 17 Закону».

Вказані вище вимоги тендерної документації встановлені Замовником відповідають вимогам Закону України "Про публічні закупівлі", та рекомендаціям, викладеним в листі Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 03.06.2020 № 3304-04/34835-06.

Водночас пунктом 3 частини 1 статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачено відхилення тендерних пропозицій із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель лише у разі якщо, переможець процедури закупівлі: - відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю; - не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону; - не надав копію ліцензії або документа дозвільного характеру (у разі їх наявності) відповідно до частини другої статті 41 цього Закону; - не надав забезпечення виконання договору про закупівлю, якщо таке забезпечення вимагалося замовником.

Таким чином, переможцем процедури закупівлі - ПП «ЕНЕРГОСЕРВІС-ДОЗОР» були завантажені всі необхідні документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 Закону України "Про публічні закупівлі" у спосіб, зазначений в тендерній документації Замовника.

При цьому, документи та/або інформація, що передбачена пунктами 2, 3 та 8 частини першої статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі", про відсутність яких зазначається у оскаржуваному висновку, міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, що також вбачається з наданих позивачем результатів самостійної перевірки інформації у відкритих єдиних державних реєстрах.

Враховуючи вищевикладене, у Замовника, з урахуванням положень частини 5 статті 17, пункту 2 частини 2 статті 22, пункту 3 частини 1 статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі", були відсутні підстави для відхилення пропозиції переможця процедури закупівлі - ПП «ЕНЕРГОСЕРВІС-ДОЗОР».

Отже, епізод порушення заявником вимог закону у цій частині слід визнати недоведеним.

Продовжуючи розгляд справи, суд відзначає, що згідно з ч.1 ст.41 Закону України "Про публічні закупівлі" договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Відображений у Висновку епізод, кваліфікований за судженням адміністративного органу у якості порушень закону, Офіс зобов`язує усунути у спосіб припинення зобов`язань за правочином шляхом розірвання договору від 16.04.2021р. №150 або шляхом письмового звернення до ПП «ЕНЕРГОСЕРВІС-ДОЗОР» з питань розірвання договору від 16.04.2021р. №150.

Як вбачається з матеріалів справи, оскаржуваний позивачем висновок було складено відповідачем 20.07.2021 року, проте договір між замовником та ПП «ЕНЕРГОСЕРВІС-ДОЗОР» за результатами публічних торгів було укладено 09.03.2021 року, тобто на момент складення висновку між сторонами було укладено договір та станом на 20.08.2021 року виконано на 77,3%.

Доказів відсутності факту виконання вказаного договору сторонами до матеріалів справи не додано.

Слід відзначити, що за загальним правилом розірвання договору в односторонньому порядку можливо лише за умови неналежного виконання умов договору іншою стороною, коли це прямо передбачено законодавством, що у даному випадку відсутнє.

Суд зважає, що критерії законності управлінського волевиявлення (як у формі рішення, так і у формі діяння) владного суб`єкта викладені законодавцем у приписах ч.2 ст.2 КАС України, а у силу ч.2 ст.77 КАС України обов`язок доведення факту дотримання цих критеріїв покладений на владного суб`єкта шляхом подання до суду доказів та наведення у процесуальних документах доводів як відповідності закону вчиненого волевиявлення, так і помилковості аргументів іншого учасника справи.

Таких доказів відповідачем, як суб`єктом владних повноважень, надано не було.

Згідно з ч.2 ст.2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Суд відмічає, що включений до тексту Висновку владний припис адміністративного органу з приводу припинення зобов`язань за правочином усупереч п.3 ч.1 ст.2 КАС України не містить достатнього поза розумним сумнівом обґрунтування, усупереч п.6 ч.2 ст.2 КАС України не містить викладення дотримання критерію розсудливості, усупереч п.8 ч.2 ст.2 КАС України не містить жодних мотивів з приводу дотримання прийнятно розумного балансу між потребою в усуненні виявлених недоліків з недотримання особою окремих вимог дисципліни у сфері публічних закупівель та ймовірними несприятливими наслідками у вигляді виплати компенсацій, штрафів та пені у разі розірвання договору купівлі-продажу за ініціативою покупця.

У силу правового висновку п.75 постанови Верховного Суду від 17.12.2018р. по справі №509/4156/15-а (адміністративне провадження №К/9901/7504/18) адміністративний суд під час перевірки правомірності рішення суб`єкта владних повноважень повинен надати правову оцінку тим обставинам, які стали підставою для його прийняття та наведені безпосередньо у цьому рішенні, а не тим, які в подальшому були виявлені суб`єктом владних повноважень для доведення правомірності ("виправдання") свого рішення.

Отже, зміна мотивів (як юридичних, так і фактичних) та приводів вчинення владним суб`єктом управлінського волевиявлення є неприпустимою.

Таким чином, у даному випадку має місце факт недоведення адміністративним органом у ході розгляду справи за правилом ч.2 ст.77 КАС України правомірності вчиненого волевиявлення з приводу припинення зобов`язань за правочином, укладеним у межах тендерної процедури публічної закупівлі.

Згідно з ч.1 ст.2 КАС завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

При цьому, суд зважає, що у силу правового висновку постанови Верховного Суду від 07.11.2019р. по справі № 826/1647/16 (адміністративне провадження № К/9901/16112/18) обов`язковою умовою визнання дій суб`єкта владних повноважень протиправними є доведеність позивачем порушення його прав та охоронюваних законом інтересів цими діями.

Оцінивши добуті по справі докази в їх сукупності за правилами ст.ст.72-78, 90, 211 КАС України, суд зазначає, що владний суб`єкт у спірних правовідносинах не забезпечив дотримання ч.2 ст.19 Конституції України за епізодом вчинення волевиявлення з приводу припинення зобов`язань за правочином та за епізодами відображення суджень про вчинення заявником порушень абз.2 п.1 ч.1 ст.31 Закону України "Про публічні закупівлі", позаяк обставини діянь заявника з`ясував неповно, самі діяння кваліфікував неправильно, оцінки усім юридично значимим факторам не надав, критеріїв правомірності владного управлінського волевиявлення не дотримався, унаслідок чого міра застосованої юридичної відповідальності не узгоджується із характером, змістом та наслідками діяння особи.

Указане є підставою для скасування рішення владного суб`єкта.

При розв`язанні спору, суд зважає на практику Європейського суду з прав людини щодо застосування ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року (далі за текстом - Конвенція; рішення від 21.01.1999р. у справі "Гарсія Руїз проти Іспанії", від 22.02.2007р. у справі "Красуля проти Росії", від 05.05.2011р. у справі "Ільяді проти Росії", від 28.10.2010р. у справі "Трофимчук проти України", від 09.12.1994р. у справі "Хіро Балані проти Іспанії", від 01.07.2003р. у справі "Суомінен проти Фінляндії", від 07.06.2008р. у справі "Мелтекс ЛТД (MELTEX LTD) та Месроп Мовсесян (MESROP MOVSESYAN) проти Вірменії") і тому надав оцінку усім обставинам справи, котрі мають юридичне значення для правильного вирішення спору, та дослухався до усіх аргументів сторін, які ясно і чітко сформульовані та здатні вплинути на результат вирішення спору.

Розподіл судових витрат по справі слід здійснити відповідно до ст.139 КАС України та Закону України "Про судовий збір".

Керуючись ст.ст.8, 19, 124, 129 Конституції України, ст.ст.6-9, ст.ст.241-243, 255, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, суд -

вирішив:

Позов - задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати висновок Західного офісу Держаудитслужби від 21.07.2021 року UA-М-2021-07-09-000022 про результати моніторингу процедури закупівлі послуг: UA-2021-01-06-000997-с, опублікований в електронній системі закупівель 21.07.2021.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Західного офісу Держаудитслужби (ідентифікаційний код - 40479801; місцезнаходження - 79007, м. Львів, вул. Костюшка, буд.8) на користь Комунального некомерційного підприємства Харківської обласної ради «Центр екстреної медичної допомоги та медицини» (ідентифікаційний код - 38494108, місцезнаходження - 61058, м.Харків, пр-кт Незалежності, буд.13) витрати зі сплати судового збору у сумі 2270 (дві тисячі двісті сімдесят) грн.

Роз`яснити, що рішення підлягає оскарженню згідно з ч.1 ст.295 КАС України (протягом 30 днів з дати складення повного судового рішення); набирає законної сили відповідно до ст.255 КАС України.

Суддя О.В. Старосєльцева