Рішення № 100522990, 12.10.2021, Господарський суд Одеської області

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ

______________________________

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"12" жовтня 2021 р.м. Одеса Справа № 916/1261/20

Господарський суд Одеської області у складі:

судді В.С. Петрова

при секретарі судового засідання Г.С. Граматик

за участю представників:

від позивача (відповідача за зустрічним) - Бабич В.О.,

від відповідача (позивача за зустрічним) - Свида К.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні справу за позовом Державного підприємства "Миколаївський морський торговельний порт" до Товариства з обмеженою відповідальністю "Смартом" про стягнення 296230,09 грн. та за зустрічним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Смартом" до Державного підприємства "Миколаївський морський торговельний порт" про стягнення заборгованості в загальному розмірі 1482113,37 грн., -

ВСТАНОВИВ:

Державне підприємство "Миколаївський морський торговельний порт" звернулось до господарського суду Одеської області з позовною заявою до Товариства з обмеженою відповідальністю "Смартом" про стягнення штрафу за порушення термінів виконання робіт в сумі 118563,22 грн. та пені за несвоєчасне виконання робіт в розмірі 177666,87 грн. В обґрунтування позовних вимог позивач посилається на наступне.

Між Державним підприємством "Миколаївський морський торговельний порт" (замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Смартом" (підрядник) 21.01.2019 року за результатами процедури публічних закупівель був укладений договір на реконструкцію нежитлової будівлі їдальні № 1-КС, відповідно до п. 1.1 якого підрядник за завданням замовника зобов`язується на свій ризик, своїми силами та із своїх матеріалів виконати "Реконструкцію" ДК 021:2015 код (CPV) 45454000-4, а замовник зобов`язаний прийняти роботи, передбачені договором, та оплатити їх вартість згідно з умовами цього договору.

Пунктом 1.2 договору визначено найменування та мету робіт: реконструкція нежитлової будівлі їдальні (інв. № 50140), розташованої за адресою: м. Миколаїв, вул. Заводська, 25 А (об`єкт), згідно до затвердженої проектно-кошторисної документації та об`ємів згідно додатків №№ 1 - 8 (роботи), які є невід`ємною частиною договору.

Відповідно до п. 3.1 договору сума останнього складає 2900000,00 грн. без урахування ПДВ. Загальна сума договору разом з ПДВ складає 3480000,00 грн., що визначається договірною ціною (додаток № 11), який є невід`ємною частиною договору.

У додатку № 10 міститься календарний план виконання робіт (у редакції додаткової угоди № 1 від 03.05.2019 р.).

Як вказує позивач, за період дії договору підрядником було виконано, а замовником прийнято частину робіт, передбачених додатками №№ 1 - 8 за наступними актами приймання виконаних будівельних робіт: акт № 1 за травень 2019 року від 02.05.2019 р.; акт № 2 за травень 2019 року від 14.05.2019 р.; акт № 3 за червень 2019 року від 18.06.2019 р.; акт № 4 за червень 2019 року від 18.06.2019 р.; акт № 5 за червень 2019 року від 18.06.2019 р.; акт № 6 за червень 2019 року від 27.06.2019 р.; акт № 7 за червень 2019 року від 27.06.2019 р.; акт № 8 за червень 2019 року від 27.06.2019 р.; акт № 13 за листопад 2019 року від 22.11.2019 р.; акт № 14 за листопад 2019 року від 22.11.2019 р.; акт № 15 за листопад 2019 року від 22.11.2019 р.; акт № 16 за грудень 2019 року від 16.12.2019 р.; акт за серпень 2019 року від 30.08.2019 р.; акт за серпень 2019 року від 30.08.2019 р.; акт за жовтень 2019 року від 21.10.2019 р.; акт за жовтень 2019 року від 21.10.2019 р.

Так, позивач зазначає, що за вищезазначеними актами були виконані роботи на загальну суму 1505762,26 грн. без урахування ПДВ, а вартість виконаних робіт за зазначеними актами з урахуванням ПДВ складає 1806914,73 грн.

За ствердженнями позивача, із підписаних сторонами актів та календарного плану виконаних робіт (додаток № 10) вбачається, що частина робіт була виконана з простроченням, а частина - взагалі не була виконана.

При цьому позивач додає, що відповідачем на адресу позивача 04.09.2019 р. було направлено лист № 04/09/19-1 з пропозицією внести нові зміни до календарного плану виконання робіт щодо продовження строків виконання деяких робіт внаслідок неможливості встановлення котла, який передбачений проектно-кошторисною документацією, через поставлення у чергу замовлення позивача на збірку котла на ПП "Укртермо". Проте, як вказує позивач, жодних належних доказів або підтвердження поважності причин таких обставин відповідач не надав. З огляду на що, як зазначає позивач, що листом від 12.09.2019 р. № 06/1185 ним було відмовлено відповідачу щодо внесення змін у календарний план виконання робіт.

В подальшому, як вказує позивач, 18.09.2019 р. відповідачем було направлено позивачу лист № 18/09/19-3, у якому запропоновано замінити котел Gefest Profi U, який зазначений у проектно-кошторисній документації, на інший котел моделі "Укртермо 200А", який взагалі не передбачений жодною документацією щодо виконання робіт за договором. Як зазначає позивач, підставою для заміни обладнання відповідач вказував про, начебто, невідповідність такого обладнання, передбаченого у проектно-кошторисній документації, роботам, що мають бути виконані. Так, позивач вказує, що листом від 24.09.2019 р. № 06/1229 ним було відмовлено відповідачу заміну котла, передбаченого проектно-кошторисною документацією до договору, на інший, а також зазначено, що проект реконструкції, щодо якого укладено договір, розроблено та затверджено відповідно до чинного законодавства, зокрема, Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", Порядку розроблення проектної документації на будівництво об`єктів, Порядку затвердження проектів будівництва і проведення їх експертизи. У зазначеному проекті автор, який також здійснює авторський нагляд за процесом виконання робіт за договором, передбачив встановлення конкретного обладнання.

Крім того, позивач зауважує, що ще на етапі проведення процедури публічної закупівлі позивач опублікував всю необхідну технічну документацію, у якій було зазначено і об`єми, і строки виконання робіт, а також обладнання, що має бути встановлено під час виконання договору.

При цьому позивач додає, що вже 24.09.2019 р. у листі № 24/09/19-3 відповідач зазначає причиною заміни котла Gefest Profi U велику чергу на поставку даної моделі, з огляду на що, як вказує позивач, у вказаному листі відповідач вже не вважає цю модель котла такою, що не відповідає роботам, які мають бути виконані за договором. Відтак, за ствердженнями позивача, листом від 26.09.2019 р. № 06/1237 ним знову було відмовлено відповідачу у заміні обладнання, передбаченого проектно-кошторисною документацією, на інше, не передбачене взагалі нічим.

Також відповідачем 02.10.2019 р. листом № 02/10/19-В знову було запропоновано позивачу внести зміни до календарного плану виконання робіт, так, як зі слів відповідача, останній не міг встигнути виконати роботи відповідно до підписаного самим же відповідачем календарного плану виконання робіт.

Як вказує позивач, лист з пропозицією про внесення змін до календарного плану виконання робіт був направлений відповідачем 09.10.2019 р. за № 09/10/19-КП, проте вже з посиланням на температурний режим та вологість, що не дозволяли виконувати роботи.

Між тим позивач зауважує, що листом від 15.10.2019 № 06/1308 останній відмовив відповідачу про внесення змін до календарного плану виконання робіт. Посилання на невідповідність котла Gefest Profi U знову було зазначено відповідачем у листі від 15.10.2019 р. № 15/10/19/87.

Як вказує позивач, ним 06.11.2019 р. було направлено листом № 06/1401 на адресу відповідача вимогу щодо виконання робіт, передбачених договором.

Так, позивач зазначає, що листом від 23.12.2019 р. № 231219-Д відповідач знов запропонував позивачу внести зміни до договору в частині продовження строку виконання робіт, вказавши на відсутність погодження позивача для заміни котла, передбаченого проектно-кошторисною документацією, на інший, непередбачений нічим взагалі, і як наслідок, неможливість через це виконання інших робіт.

Таким чином, як зазначає позивач, відповідач, посилаючись то на велику чергу на збірку котла, то на взагалі невідповідність цього котла для робіт за договором, то на неможливість виконання робіт у відповідні строки (хоча календарний план виконання робіт був погоджений з самим відповідачем), то на неможливість виконання робіт через температурний режим та вологість, не виконав значну частину робіт, передбачених договором та намагався уникнути відповідальності за це шляхом внесення змін до договору та проектно-кошторисної документації.

Наразі позивач посилається на п. 8.3 договору, згідно якого за порушення строків виконання робіт з підрядника стягується пеня в розмірі 0,1% вартості робіт, з яких допущено прострочення виконання робіт, за кожний день прострочення до повного виконання зобов`язань, враховуючи день виконання зобов`язань, а за прострочення понад 30-ть календарних днів додатково стягується штраф у розмірі 7% вказаної вартості.

Так, виходячи з того, що виконання робіт за договором передбачало під собою, в тому числі, закупівлю відповідних матеріалів, устаткування та інвентарю, позивач здійснив розрахунки пені та штрафу за кожною із позицій, зазначених у додатках №№ 1-8, з урахуванням обсягів виконаних робіт без прострочення та з простроченням, та взагалі невиконаних робіт по 31.12.2019 р..

Відтак, позивачем нараховані відповідачу штраф за порушення термінів виконання робіт в сумі 118563,22 грн. та пеню за несвоєчасне виконання робіт в розмірі 177666,87 грн.

Ухвалою господарського суду Одеської області від 08.05.2020 р. позовну заяву Державного підприємства "Миколаївський морський торговельний порт" прийнято до розгляду та відкрито провадження у справі № 916/1261/20, розгляд справи призначено за правилами загального позовного провадження, при цьому підготовче засідання призначено на 09 червня 2020 р.

05.06.2020 року від відповідача до господарського суду надійшов відзив на позовну заяву, в якому відповідач заперечує проти позову. Зокрема відповідач вказує, що підрядник після закінчення виконання робіт на кожному етапі виконання робіт згідно календарному плану виконання робіт протягом 5-ти днів надає замовнику на підписання первинні облікові документи за примірними формами КБ-2в, КБ-3, замовник не пізніше 20-ти робочих днів з моменту отримання від підрядника первинних облікових документів за примірними формами КБ-2в, КБ-3 зобов`язаний підписати та повернути підряднику, або у цей же строк дати у письмовій формі мотивовану відмову від прийняття робіт (п. 3.4 договору). При цьому відповідач додає, що замовник сплачує вартість прийнятих робіт не пізніше 3-х банківських днів з дати підписання первинних облікових документів за примірними формами КБ-2в, КБ-3 та отримання належним чином оформленого рахунку (п. 3.5 договору). Так, відповідач зауважує, що після початку виконання робіт було виявлено невідповідність проектних даних фактичному стану нежитлової будівлі їдальні і технічному завданню, у зв`язку з чим виникла необхідність у додаткових роботах. Незважаючи на відсутність відповідної додаткової угоди, яка б врегульовувала виконання додаткових робіт, за ствердженнями відповідача, фактично всі роботи узгоджувались між сторонами. Таким чином, як зазначає відповідач, роботи ТОВ "Смартом" виконало, акти виконаних робіт на кожному етапі виконання робіт надавало позивачу, останні акти виконаних робіт надало працівнику позивача Урсалову Сергію Вштерійовичу 26 грудня 2019 р. При цьому відповідач вказує, що позивач частково оплатив проведені ТОВ "Смартом" роботи і підписав частину актів. Між тим, як вказує відповідач, останні акти виконаних робіт позивач підписати і оплатити відмовився, спочатку мотивувавши, що заплатить на початку січня 2020 року, потім - після наради в кінці січня, потім взагалі, безмотивно відмовився оплатити виконані роботи, не повернувши підписанні акти виконаних робіт. Відтак, відповідач вказує, що позивач, отримавши акти приймання виконання будівельних робіт, в порушення вимог ст.ст. 853, 882 Цивільного кодексу України, безпідставно відмовився від їх підписання, своєчасно не заявив про можливі недоліки (за наявності таких) виконаних робіт, а тому зобов`язаний оплатити фактично виконані роботи. Між тим відповідач зазначає, що у січні 2020 р. ТОВ "Смартом" повторно направило акти виконаних робіт позивачу. Так, відповідач вказує, що оскільки позивач жодної відповіді не надав, ТОВ "Смартом" у лютому 2020 р. повторно направив позивачу вказані документи поштою з описом, однак ані підписаного примірника, ані зауважень позивач відповідачу не направив.

Як зазначає відповідач, умовами п. 1.2 договору підряду передбачено, що основним зобов`язанням підрядника є виконання робіт, завершальною стадією яких є реконструкцію ДК 021:2015 код (CPV) 45454000-4 нежитлової будівлі їдальні (інв. № 50140), розташованої за адресою: м. Миколаїв, вул. Заводська, 25А, а замовник зобов`язаний прийняти та оплатити їх вартість згідно з умовами договору, тобто є необхідним саме виконання таких робіт по реконструкції. Таким чином, як зазначає відповідач, правильним буде висновок, що розрахунок штрафних санкцій необхідно здійснювати саме з наступного дня після настання дати, коли підрядник був зобов`язаний закінчити роботи за договором в цілому, тобто з 02.11.2019 р. При цьому відповідач додає, що нарахування позивачем пені за будівельні роботи за період по 01.11.2019 р. є безпідставним, оскільки протягом цього періоду прострочення виконання зобов`язання ще не настало.

Також відповідач зазначає, що позивач у позовній заяві вказує, що відмовив ТОВ "Смартом" у заміні котла Gefest Profi U на інший котел моделі "Укртермо 200А". Між тим, як зазначає відповідач, останній не отримував відмови про заміну котла, і це підтверджується копіями листів, направлених на адресу порту, в т.ч. листом від 23.12.2019 р., в якому вкотре ТОВ "Смартом" просить повідомити, чи узгоджена заміна котла. Тобто, як вказує відповідач, якби відмова в заміні була з самого початку, то це питання не виникало б у кінці грудня.

Окрім цього, як вказує відповідач, позивач передав будівельний майданчик на два місяці пізніше, про що свідчить акт прийому-передачі площадки під будівництво/реконструкцію, що також має значення для правильного вирішення справи, оскільки продовжує строки виконання робіт.

Таким чином відповідач зазначає, що на сьогоднішній час акти приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2019 р. №№ 17, 18, 19, 1-А, 2-А (форми № КБ-2в) і довідки про вартість виконаних робіт (форми № КБ-3) ТОВ "Смартом" неодноразово направляло позивачу, який не обґрунтував своєї відмови від підписання актів виконаних робіт і не зазначив у актах про невиконання чи неналежне виконання робіт ТОВ "Смартом", при цьому причин відмови в прийнятті робіт і їх оплаті не повідомив. Також відповідач зазначає, що відсутні будь-які докази, які б свідчили про виявлені та заявлені позивачем претензії щодо якості чи обсягу виконаних робіт на момент отримання замовником актів приймання виконаних будівельних робіт, у т.ч. актів №№ 17, 18, 19, 1-А, 2-А (форми № КБ-2в) і довідок про вартість виконаних робіт (форми № КБ-3). Відтак, за ствердженнями відповідача, отримавши акти форми № КБ-2в і довідки форми № КБ-3, позивач не надав ТОВ "Смартом" обґрунтовану відмову від прийняття робіт і підписання актів та довідок, з огляду на що оскільки доказів мотивованої відмови від підписання актів виконаних робіт у порядку, визначеному п. 3.4 договору, позивач не надав, тому зазначені в актах роботи були прийняті останнім без будь-яких зауважень щодо їх обсягів, якості, вартості та ціни. Крім того, відповідач вказує, що позивач не спростовує, що виконані ТОВ "Смартом" роботи відповідають вимогам, встановленим договором, виконані роботи використовуються замовником. Так, відповідач зазначає, що обов`язок прийняти виконані роботи, а у випадку виявлення недоліків робіт негайно про них заявити, зокрема, шляхом надання обґрунтованої відмови від підписання акта виконаних робіт, законом покладений саме на замовника. Проте, як зазначає відповідач, позивач свої обов`язки з прийняття спірних робіт не виконав, акти та довідки не повернув підписаними без належних пояснень.

05.06.2020 р. Товариство з обмеженою відповідальністю "Смартом" подало до господарського суду Одеської області зустрічну позовну заяву (вх. № 1667/20) до Державного підприємства "Миколаївський морський торговельний порт", відповідно до якої товариство просить суд стягнути з Державного підприємства "Миколаївський морський торговельний порт" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Смартом" суму заборгованості з урахуванням встановленого індексу інфляції та 3% річних в загальній сумі 1482113,37 грн. за договором № 1-КС на реконструкцію нежитлової будівлі їдальні від 21.01.2019 р. При цьому в обґрунтування зустрічних позовних вимог ТОВ "Смартом" посилається на обставини, викладені у відзиві на позов (вх. № 14563/20 від 05.06.2020 р., а.с. 2-5 т. 3), а також із посиланнями на ч. 2 ст. 625 ЦК України вказує, що ДП "Миколаївський морський торговельний порт" зобов`язаний сплатити заборгованість з урахуванням встановленого індексу інфляції та 3% річних.

Ухвалою господарського суду Одеської області від 22.06.2020 р. у справі № 916/1261/20 зустрічну позовну заяву Товариства з обмеженою відповідальністю "Смартом" до Державного підприємства "Миколаївський морський торговельний порт" про стягнення заборгованості в загальному розмірі 1482113,37 грн. прийнято до спільного розгляду та об`єднано в одне провадження з первісним позовом за правилами загального позовного провадження.

23.06.2020 р. Державним підприємством "Миколаївський морський торговельний порт" було подано до господарського суду відповідь на відзив на первісний позов, в якій позивач зазначає, що на підтвердження своїх доводів відповідачем не надано жодних доказів, з огляду на що позивач вважає, що відповідачем заявлені обставини, що не стосуються предмета позову та й взагалі не доведено належним чином обставини, на які він посилається. Також позивач зауважує, що листом від 24.09.2019 р. № 06/1229 позивачем з самого початку було чітко та обґрунтовано зазначено, що останній не погоджує встановлення іншого котла, окрім того, який передбачено укладеним договором та додатками до нього. Таким чином, позивач стверджує, що з огляду на те, що позиція ДП "ММТП" з цього питання не змінювалась, ДП "ММТП" не вважало за необхідне надавати такі ж самі відповіді на аналогічні листи ТОВ "Смартом". До того ж позивач не заперечує проти того, що будівельний майданчик було передано пізніше, однак відповідач не зазначає, що 03.05.2019 р. між ним та позивачем було укладено відповідну додаткову угоду № 1 до договору № 1-КС від 21.01.2019 р., якою було змінено Календарний план виконання робіт у бік більш пізніх термінів виконання робіт та підпис директора ТОВ "Смартом" під зазначеною додатковою угодою та календарним планом підтверджує те, що нові строки виконання робіт були погоджені сторонами. Стосовно ініціювання відповідачем у відзиві на позов про проведення судової будівельно-технічної експертизи позивач зазначає, що незрозуміло чому відповідач, заявляючи про можливість ініціювання призначення експертизи, не зазначає її метою встановлення факту виконання тих робіт, на які він сам і посилається, а зазначає положення, які взагалі жодним чином не стосуються предмета позову. Стосовно твердження відповідача про неправильність застосування строків нарахування штрафних санкцій, то позивач із посиланнями на п. 1.1, 8.3 договору від 21.01.2019 р. вважає позицію відповідача щодо зведення терміну виконання всіх робіт за договором № 1-КС від 21.01.2019 р. до якоїсь однієї дати такою, що не відповідає дійсним обставинам справи. Поряд з цим позивач додає, що відповідачем не надано підтвердження направлення листа від 27.02.2020 р. № 04/02/20-С та не надано лист від 27.02.2020 р. № 04/02/21-С. Також позивач стосовно опису вкладення до цінного листа за вих. № 04/02/21 -С від 27.02.2020 р. зазначає, що опис на першій сторінці має реєстрований номер 6507807154655, який присвоєно співробітником Укрпошти під час оформлення поштового відправлення та в ньому зазначено адресу ДП "ММТП" вул. Заводська, 23/14, м. Миколаїв, України, 54020. При цьому позивач додає, що, перевіривши на офіційному сайті Укрпошти маршрут слідування поштового відправлення № 6507807154655, він дізнався, що зазначене відправлення було вручено за довіреністю 28.02.2020 р. о 18:57 год. у відділенні 54501. Між тим, як вказує позивач, у ДП "ММТП" є обмежене коло осіб, у яких є довіреність на отримання поштової кореспонденції на ім`я ДП "ММТП". Однак, виходячи з пояснень цих осіб, жодна з них не отримувала зазначене поштове відправлення, а також у журналі реєстрації вхідної кореспонденції взагалі відсутні записи щодо реєстрації вхідної кореспонденції від TOB "Смартом" у період з 27.02.2020 р. по 03.03.2020 р.

Наразі позивач зазначає, що побоювання останнього щодо об`єктивності обставин направлення та отримання листа ТОВ "Смартом" № 04/02/21-С від 27.02.2020 р. не є безпідставними, оскільки до ДП "ММТП" листом про підтвердження інформації від 13.03.2020 р. № 09-142/10192 звернулось Управління забезпечення фінансовими ресурсами, майном та контролю за їх використанням Національного антикорупційного бюро України, яким НАБУ повідомило, що проводить процедуру закупівлі робіт за предметом ДСТУ Б.Д. 1.1-1:2013 "Капітальний ремонт нежитлової будівлі (корпус № 1, літера "А") за адресою: м. Одеса, вул. Середньофонтанська, 14", код за ДК 021:2015 - 45453000-7 (Капітальний ремонт і реставрація), для участі у якій учасником ТОВ "Смартом" подано тендерну пропозицію, номер закупівлі в електронній системі закупівель № UA-2020-02-03-001490-C, а тому НАБУ зазначеним листом просило надати інформацію щодо виконання договору 1-КС від 21.01.2019 р., укладеного між ДП "ММТП" та ТОВ "Смартом", а також звертало увагу на те, що у складі тендерної пропозиції ТОВ "Смартом" подало позитивний відгук про виконання робіт від ДП "ММТП" (лист від 15.08.2019 р. № 10/1441). Водночас, як наголошує позивач, листом від 17.03.2020 р. № 06/288 ДП "ММТП" повідомило НАБУ про те, що лист від 15.08.2019 р. № 10/1441 ніколи не підписувався і, з огляду на недобросовісне виконання умов договору з боку ТОВ "Смартом", не міг бути підписаний з боку ДП "ММТП", зважаючи на що позивач робить висновок, що ТОВ "Смартом" має на меті ввести в оману замовника закупівлі, а відтак існує приклад фальсифікування документів з боку ТОВ "Смартом".

03.07.2020 р. від ТОВ "Смартом" надійшли до господарського суду заперечення на відзив на позовну заяву, згідно яких відповідач вказує, що перевищення договірної ціни не було, усі роботи виконані в межах вартості договірної ціни, фактично прийняті ДП "ММТП", тому що, отримавши 26.12.2019 р. акти форми КБ-2в і довідки форми КБ-3, ДП "ММТП" не надало ТОВ "Смартом" обґрунтовану відмову від прийняття робіт і підписання актів та довідок. Отже, як зазначає відповідач, оскільки доказів вмотивованої відмови від підписання актів виконаних робіт у порядку, визначеному п. 3.4 договору ДП "ММТП" не надав, тому зазначені в актах роботи були прийняті останнім без будь-яких зауважень щодо їх обсягів, якості, вартості та ціни. Крім цього відповідач зауважує, що ДП "ММТП" не спростовує, що виконані ТОВ "Смартом" роботи відповідають вимогам, встановленим будівельними нормами та договором. Між тим, що стосується укрпошти, то відповідач зазначає, що акти форми КБ-2в і довідки форми КБ-3 були вручені представнику ДП "ММТП" Урсалову 26.12.2019 р., направлені електронною поштою, направлені ДП "ММТП" укрпоштою у січні 2020 р., а у лютому 2020 р. вже вчетверте була відправка. Наразі відповідач додає, що ДП "ММТП" представило їх свого представника, який щоденно контролював хід виконання робіт. Також відповідач наголошує, що акти форми КБ-2в і довідки форми КБ-3 підписані технаглядом у грудні 2019 р., що додатково підтверджує виконання робіт і готовність до прийомки та початку процедури їх прийняття. Водночас, як зауважує відповідач, виконані роботи прийняті ДП "ММТП" та використовуються ними.

06.07.2020 р. від ДП "Миколаївський морський торговельний порт" надійшли до господарського суду заперечення на зустрічний позов у справі, в яких ДП "ММТП" зазначає, що підприємство не отримувало жодного повідомлення та не надавало відповіді щодо проведення додаткових робіт, не передбачених договором, а також підприємство не отримувало від ТОВ "Смартом" пропозиції щодо внесення змін до договору або кошторисної документації стосовно проведення додаткових робіт, не передбачених договором. Додатково ДП "ММТП" звертає увагу суду на те, що питання виконання яких-небудь додаткових робіт, не передбачених договором, не виникало протягом всього року, а ТОВ "Смартом" вказує їх у своєму зустрічному позові лише щодо кінця грудня 2019 року. Тобто, ДП "ММТП" вважає, що незрозуміло, якщо ці додаткові роботи були настільки вкрай необхідні, то чому їх не виконали раніше. Також ДП "ММТП" наголошує, що Урсалов С.В. не був та не є уповноваженою особою щодо прийняття документації на ім`я ДП "ММТП" та, виходячи з його пояснень, викладених у службовій записці від 30.07.2020 р. № 10/49, ТОВ "Смартом" в грудні 2019 року були надані для погодження проекти актів виконаних робіт, які у зв`язку з невідповідністю викладених у них даних (завищені об`єми та ціна), були повернуті ТОВ "Смартом" без погодження з боку ДП "ММТП". Крім того, як додає ДП "ММТП", твердження ТОВ "Смартом" щодо начебто підписання та проведення часткових сплат за актами №№ 17,18,19,1-А, 2-А (форми № КБ-2в) з боку ДП "ММТП" не відповідають дійсності, так як останній не підписував та не проводив жодної оплати по зазначеним вище актам.

Також 06.07.2020 р. ДП "Миколаївський морський торговельний порт" подано клопотання про залучення свідків ОСОБА_2 та ОСОБА_3 .

Вказане клопотання судом розглянуто під час підготовчого засідання 06.07.2020 р., за результатами якого у задоволенні клопотання відмовлено, про що зазначено в протоколі судового засідання від 06.07.2020 р.

21.07.2020 р. від ДП "Миколаївський морський торговельний порт" надійшли до господарського суду пояснення, в яких порт зазначив, що між ДП "ММТП" та ТОВ "Смартом" 09.04.2019 р. було підписано акт прийому-передачі площадки під будівництво/реконструкцію щодо першого поверху нежитлової будівлі їдальні № 3, інв. 50140 м. Миколаїв, вул. Заводська, 25А. При цьому щодо повноважень підписання актів приймання виконаних будівельних робіт позивач пояснює, що відповідно до підпункту 2.3.5.1 наказу в.о. директора ДП "ММТП" "Про розподіл окремих функцій управління діяльністю ДП "ММТП" між директором, його заступниками та групою радників" від 14.09.2018 № 115, заступнику директора ДП "ММТП" з експлуатації надано право підпису, зокрема, актів виконаних робіт (наданих послуг) по зобов`язанням, замовленим (отриманим) підпорядкованими структурними підрозділами, за наявності віз начальників підпорядкованих структурних підрозділів (в частині відповідності виконаних робіт (наданих послуг) вимогам укладених договорів) та начальника фінансового відділу - головного бухгалтера (в частині відповідності заповнення документам вимогам бухгалтерського обліку). Таким чином, як вказує позивач, акти, копії яких долучені до позовної заяви ДП "ММТП", були підписані заступником директора ДП "ММТП" з експлуатації Бондаренком Е.І., завізовані начальником відділу з експлуатації будівель та споруд Урсаловим С.В. та начальником фінансового відділу - головним бухгалтером Сурмавою Н.В. або заступником начальника фінансового відділу Бровченко О.М.

22.07.2020 р. ДП "Миколаївський морський торговельний порт" подано до господарського суду клопотання про залучення доказів до матеріалів справи.

31.07.2020 р. ТОВ "Смартом" подано до господарського суду клопотання, в якому заявник вказує про необхідність проведення Товариством будівельно-технічної експертизи щодо відповідності виконаних будівельних робіт нормативно-правовим актам у галузі будівництва, встановлення фактичного обсягу виконаних будівельних робіт, а також відповідності технічного завдання проектно-кошторисній документації до договору, у зв`язку з чим заявник просив зупинити провадження у справі на період проведення експертизи. При цьому у клопотанні заявник вказує, що у зв`язку з запровадженням карантину Товариство не в змозі було провести будівельно-технічну експертизу у період з березня по червень 2020 року, оскільки атестовані судові експерти не працювали.

Вказане клопотання про зупинення провадження у справі судом залишено без задоволення.

05.08.2020 р. від ТОВ "Смартом" до господарського суду надійшло клопотання щодо призначення у справі судової будівельно-технічної експертизи, на вирішення якої необхідно поставити питання:

1) чи відповідає Технічне завдання проектно-кошторисній документації до договору на реконструкцію нежитлової будівлі їдальні від 21.01.2019 р. № 1-КС, укладеному між ТОВ "Смартом" і ДП "ММТП", якщо не відповідає, то в чому полягають невідповідності?

2) чи можливе було виконання будівельних робіт згідно проектно-кошторисній документації до договору на реконструкцію нежитлової будівлі їдальні від 21.01.2019 р. № 1-КС, укладеному між ТОВ "Смартом" і ДП "ММТП", у відповідності до вимог нормативно-правових актів у галузі будівництва (ДБН, СНиП, стандартам, технічним умовам і т.д.) без виконання додаткових робіт, якщо ні, то які додаткові будівельні роботи необхідно було провести?

3) чи відповідають виконані будівельні роботи вимогам нормативно-правових актів у галузі будівництва (ДБН, СНиП, стандартам, технічним умовам і т.д.)? Якщо не відповідають, то в чому полягають невідповідності?

4) який перелік і обсяги фактично виконаних будівельних робіт по будівництву (ремонту, реконструкції)? Яка вартість фактично виконаних робіт з будівництва (ремонту, реконструкції) об`єктів?

У клопотанні ТОВ "Смартом" просило доручити проведення вказаної судової будівельно-технічної експертизи атестованому судовому експерту Рапач Костянтину Васильовичу.

05.08.2020 р. ДП "Миколаївський морський торговельний порт" також подано до господарського суду клопотання, в якому останній пропонував власні питання на експертизу, також Порт просив суд визначити для проведення експертизи в якості експертної організації Одеський науково-дослідний інститут судових експертиз Міністерства юстиції України в особі Миколаївського відділення. Так, у клопотанні ДП "Миколаївський морський торговельний порт" запропонував наступні питання, що, на його думку, потребують висновку експерта:

1) Який перелік та об`єми виконаних в межах договору № 1-КС від 21.01.2019 р. будівельних робіт з реконструкції?

2) Яка вартість виконаних в межах договору № 1-КС від 21.01.2019 р. робіт з реконструкції?

3) Чи відповідають виконані в межах договору № 1-КС від 21.01.2019 р. будівельні роботи проектно-технічній документації та вимогам нормативно-правових актів у галузі будівництва (ДБН, СНиП, стандартам, технічним умовам тощо)? Якщо не відповідають, то в чому полягають невідповідності?

4) Чи відповідають обсяги та вартість виконаних в межах договору № 1-КС від 21.01.2019 р. робіт з реконструкції обсягам та вартості, визначеним проектно-кошторисною або первинною звітною документацією з будівництва? Якщо не відповідають, то які обсяги та вартість робіт, виконаних з недоліками (в т.ч. завищення обсягів робіт)?

5) Чи відповідає первинна звітна документація (форми КБ-2в, КБ-3, журнали тощо) з реконструкції за порядком складання і наведеними розрахунками вимогам нормативно-правових актів у галузі будівництва? Якщо не відповідає, то в чому полягають невідповідності?

Ухвалою господарського суду Одеської області від 06.08.2020 р. у справі № 916/1261/20 призначено судову будівельно-технічну експертизу, проведення якої доручено Одеському науково-дослідному інституту судових експертиз. На вирішення вказаної експертизи поставлені наступні питання: 1) Який перелік та об`єми виконаних в межах договору № 1-КС від 21.01.2019 р. будівельних робіт з реконструкції?; 2) Яка вартість виконаних в межах договору № 1-КС від 21.01.2019 р. робіт з реконструкції?; 3) Чи відповідають виконані в межах договору № 1-КС від 21.01.2019 р. будівельні роботи проектно-технічній документації та вимогам нормативно-правових актів у галузі будівництва (ДБН, СНиП, стандартам, технічним умовам тощо)? Якщо не відповідають, то в чому полягають невідповідності?; 4) Чи відповідають обсяги та вартість виконаних в межах договору № 1-КС від 21.01.2019 р. робіт з реконструкції обсягам та вартості, визначеним проектно-кошторисною або первинною звітною документацією з будівництва? Якщо не відповідають, то які обсяги та вартість робіт, виконаних з недоліками (в т.ч. завищення обсягів робіт)? Також вказаною ухвалою суду провадження у справі зупинено до проведення судової експертизи.

08.10.2020 р. до господарського суду Одеської області надійшло клопотання від судового експерта Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз Буднік В.А. про надання додаткових матеріалів, необхідних для виконання судової будівельно-технічної експертизи. У вказаному клопотанні судовий експерт просить надати робочий проект з додатками "Реконструкція нежітлової будівлі за адресою: м. Миколаїв , вул. Заводська, 25А"; експертний звіт щодо розгляду проектно-кошторисної документації по вказаному об`єкту; договірну ціну з локальними кошторисами і відомостями ресурсів; виконавчу документацію в повному обсязі (в тому числі схеми інженерних мереж, акти на приховані роботи /загальнобудівельні, спеціальні/); паспорта та сертифікати на застосовувані будівельні матеріали; накладні на матеріали.

Ухвалою господарського суду Одеської області від 12.10.2020 р. провадження у справі № 916/1261/20 було поновлено для розгляду вищевказаного клопотання експерта, при цьому розгляд клопотання експерта призначено в засіданні суду на 23.10.2020 р. Наразі вказаною ухвалою суду запропоновано учасникам справи надати пояснення стосовно клопотання експерта.

Ухвалою господарського суду Одеської області від 23.10.2020 р. у справі № 916/1261/20 зобов`язано сторін надати до суду витребувані експертом для проведення судової будівельно-технічної експертизи додаткові документи, також провадження у справі зупинено до закінчення проведення Одеським науково-дослідним інститутом судових експертиз призначеної судом будівельно-технічної експертизи.

05.08.2021 р. до господарського суду Одеської області від Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз надійшов висновок № 20-5630 від 21.07.2021 р. судової будівельно-технічної експертизи, призначеної згідно ухвали господарського суду Одеської області від 06.08.2020 р. по справі № 916/1261/20.

Ухвалою господарського суду Одеської області від 11.08.2021 р. у справі № 916/1261/20 поновлено провадження з 02.09.2021 р. та підготовче засідання призначено на 02 вересня 2021 р., а також запропоновано сторонам надати пояснення стосовно висновку експертизи.

02.09.2021 р. до господарського суду від ДП "Миколаївський морський торговельний порт" надійшло клопотання про відкладення розгляду справи та зобов`язання Одеський науково-дослідний інститут судових експертиз надіслати на адресу відповідача копію висновку експертизи, проведеної на виконання ухвали господарського суду Одеської області від 06.08.2020 р.

Під час підготовчого засідання 02.09.2021 р. представник відповідача просив суд відкласти підготовче засідання та надати додатковий час для подання до суду пояснень стосовно висновку експертизи.

Ухвалою господарського суду Одеської області від 02.09.2021 р. у справі № 916/1261/20 підготовче засідання відкладено на 09 вересня 2021 р.

08.09.2021 р. від ТОВ "Смартом" до господарського суду надійшла заява про збільшення позовних вимог, в якій товариство зазначає наступне. Як вказує позивач за зустрічним позовом, висновком будівельно-технічної експертизи № 20-5630 від 21.07.2021 р. встановлено вартість фактично виконаних ТОВ "Смартом" робіт з реконструкції об`єкту "Нежитлова будівля їдальні" за адресою: м. Миколаїв, вул. Заводська, 25-А в межах договору № 1-КС від 21.01.2019 р., що складає 3203987,65 грн., при цьому обсяги і вартість фактично виконаних робіт з реконструкції не відповідають обсягам, вартості робіт, які зазначені в актах приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2В (акт № 19) та довідки про вартість виконаних робіт та витрат форми КБ-3 в частині завищення вартості на 7186,43 грн. При цьому позивач за зустрічним позовом вказує, що висновком будівельно-технічної експертизи № 20-5630 від 21.07.2021 р. (арк. 27 висновку) було встановлено відповідність переліку фактично виконаних будівельних робіт в межах договору № 1-КС від 21.01.2019 з переліком робіт, який наведено в актах приймання виконаних будівельних робіт, наданих експертам для дослідження, так, перелік фактично виконаних будівельних робіт повністю відповідає переліку, зазначеному в актах КБ-2В з 1 по 18 акти та в акті б/н на додаткові роботи; частково підтверджені роботи, вказані в акті КБ-2в № 19 (крім робіт на суму 7186,43 грн.). Як вказує Товариство, експертами визначено, що TOB "Смартом" були виконані в повному обсязі роботи згідно з актом КБ-2В № 2а за 2019 р., а також зазначено, що без виконання монтажних, демонтажних та супутніх робіт, які є технологічно невід`ємною частиною робіт, неможливо було б проведення подальших робіт. Тобто, як зазначає позивач за зустрічним позовом, виконані TOB "Смартом" будівельні роботи, в тому числі додаткові роботи, не лише відповідають зазначеному в актах приймання будівельних робіт, за винятком робіт на суму 7168,43 грн., які ДП "ММТП" відмовився підписати, але й були технологічно необхідні для здійснення подальших робіт, а без їх здійснення об`єкт будівництва міг би бути просто знищено чи пошкоджено. При цьому товариство зауважує, що вся комунікація ТОВ "Смартом" з ДП "ММТП" відбувалася через начальника відділу з експлуатації будівель і споруд ДП "ММТП" Урсалова С.В., який контролював хід проведення робіт з реконструкції, шляхом усних переговорів, електронного листування, спілкування в телефонному режимі. Так, товариство додає, що листами № 08/08/19-1 від 08.08.2019 р. на № 10/1024 від 07.08.2019 р. та № 20/08/19-3 від 20.08.2019 р., направленими на адресу електронної пошти начальника відділу з експлуатації будівель і споруд ДП "ММТП" Урсалова С.В., ТОВ "Смартом" повідомляло, що виготовлення каркасу для встановлення димохідної труби затримується виробником, а проектна документація не відповідає необхідним обсягам робіт на об`єкті, в зв`язку з цим було проведено спільну нараду з представниками ДП "ММТП" Урсаловим С. та Косигіним О., прийнято ряд технологічних узгоджень та прийнято спільне рішення щодо оптимальної прокладки водопроводу опалювальної та каналізаційної системи, що спричинило перенесення термінів виконання даних робіт. Крім того, як додає позивач за зустрічним позовом, 28.08.2019 р. на адресу електронної пошти начальника відділу з експлуатації будівель і споруд ДП "ММТП" Урсалова С.В. підрядником були направлені листи: № 27/08/19-1 від 27.08.2019 р. про те, що в процесі проведення робіт виникла необхідність у використанні цементно-піщаної та гіпсової штукатурки для виконання повного обсягу оздоблювальних робіт, в зв`язку з чим ТОВ "Смартом" направило відповідний акт про використання цих матеріалів для підписання; № 27/08/19-3 від 27.08.2019 р. про внесення коригування в календарний графік проведення робіт через необхідність виконання додаткових робіт по прокладці водопроводу опалювальної та каналізаційної системи, затримці виготовлення виробником каркасу для встановлення димохідної труби та необхідністю додаткового вирівнювання та оштукатурювання стін; № 28/08/19-1 від 28.08.2019 р. щодо того, що підрядником будуть надані акти на приховані роботи з оштукатурювання стін; № 28/08/19-4 від 28.08.2019 р. про необхідність авансування для розрахунку ТОВ "Смартом" з постачальниками за електрощитову шафу, твердопаливний котел, пальник з автоподачею, бункер. Також Товариство додає, що листом від 04.09.2019 р. вих. № 04/09/19-1 ТОВ "Смартом" при обґрунтуванні клопотання щодо необхідності внесення коригувань в календарний графік проведення робіт повідомляло, що після демонтажу та побудови нових перегородок виникла необхідність вирівнювання поверхонь, оскільки перепади стін та прорізів досягають 170 мм по вертикалі стін. За ствердженнями позивача за зустрічним позовом, цілком очевидно, що таке вирівнювання вимагає і додаткових робіт та матеріалів, а також впливає на графік виконання будівельних робіт. Незважаючи на те, що технології використання сухих будівельних сумішів передбачають дотримання відповідних температурних умов та умов щодо вологості в процесі їх висихання, а також в залежності від товщини нанесеного шару, а дотримання технологічних умов напряму впливає на якість роботи, за ствердженнями товариства, ДП "ММТП" відмовилось коригувати строки виконання будівельних робіт та наполягало на дотриманні календарного плану виконання робіт. Тобто, як вказує позивач за зустрічним позовом, підрядник завчасно та належним чином неодноразово повідомляв замовника про необхідність проведення додаткових робіт, зокрема, вказував на те, що після демонтажу стін, перегородок та плитки виявлено великі перепади рівня стін та стелі, а також вказував, що необхідно виконати роботи по прокладці водопроводу опалювальної та каналізаційної системи, узгоджував із замовником технологічні можливості оптимального вирішення цих питань, замовник знав про необхідність проведення додаткових робіт, знав, що без їх проведення неможливе подальше виконання відповідно до проекту, не заперечував при виконання таких робіт, а також був проінформований про фактичне виконання цих робіт, оскільки представник замовника до підписання актів приймання виконаних робіт на кожному етапі здійснював перевірку об`єму та вартості виконаних робіт.

Між тим позивач за зустрічним позовом зауважує, що 24.12.2019 р. ТОВ "Смартом" направило на адресу електронної пошти начальника відділу з експлуатації будівель і споруд ДП "ММТП" Урсалова С.В. акти виконаних робіт №17, 18, 19, 1-а, 2-а, при цьому вже 26.12.2019 р. ТОВ "Смартом" надало Урсалову С.В. акти виконаних робіт №17, 18, 19, 1-а, 2-а, довідки про вартість виконаних робіт, рахунки підсумкові відомості. Також товариство додає, що всі попередні акти виконаних робіт з 1 по 16 так само передавалися для підписання через начальника відділу з експлуатації будівель і споруд ДП "ММТП" Урсалова С.В., були прийняті та підписані. Тобто, як вказує позивач за зустрічним позовом, акти виконаних робіт були передані ТОВ "Смартом" 24.12.2019 р. уповноваженій особі ДП "ММТП", а тому, виходячи з попередньої поведінки ДП "ММТП" щодо прийняття та підписання раніше інших актів виконаних робіт, ТОВ "Смартом" зауважує, що у нього не було підстав направляти їх замовнику в якісь інший спосіб, ніж той, який використовувався сторонами протягом всього строку виконання договору, тобто безпосередньо начальнику відділу з експлуатації будівель та споруд Урсалову С.В., який мав завізувати подані документи до їх підписання керівником (заступником керівника) згідно з розподілом повноважень. При цьому товариство додає, що сам Урсалов С.В. в службовій записці на ім`я начальника відділу претензійної та позовної роботи Бабича В. № 10/49 від 30.07.2020 р. підтверджує, що в кінці грудня 2019 року ТОВ "Смартом" йому були передані проекти актів виконаних робіт для погодження об`ємів та перевірки розцінок. Водночас товариство вказує, що оскільки на думку Урсалова С.В. об`єми в наданих проектах актів були значно завищені по багатьом позиціям, а деякі роботи взагалі не були виконані, то вказані акти були повернуті ТОВ "Смартом", але в подальшому, як підтверджується Урсаловим С.В. у службовій записці, в січні 2020 року знову були проведені обміри об`ємів робіт, які показали перевищення. Натомість ТОВ "Смартом" зауважує, що жодних доказів того, що такі перевищення існували та в чому саме полягало таке завищення, ДП "ММТП" не надало, а також жодного доказу, що останнім на підставі перевірки наданих для підписання актів виконаних робіт виявило відступлення від умов договору та вказало на них підрядникові. Таким чином позивач за зустрічним позовом вказує, що за умови відсутності, по-перше, невідповідностей у виконаних ТОВ "Смартом" роботах умовам договору, що встановлено висновком будівельно-технічної експертизи у справі, по-друге, за відсутності доказів того, що замовник негайно після огляду здійсненої роботи в грудні 2019 та в січні 2020 року повідомив підрядника про виявлені відступи та інші недоліки, ДП "ММТП" відповідно до ч. 1 ст. 853 ЦК України позбавляється права посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки.

Поряд з цим ТОВ "Смартом" вказує, що в службовій записці від 30.07.2020 р. начальник відділу з експлуатації будівель та споруд Урсалов С.В. повідомляє, що на переданих йому актах підпис та печатка інженера технічного нагляду ОСОБА_3 були виконані не в оригіналі, а на кольоровому принтері. Водночас, як стверджує Товариство, жодних належних та допустимих доказів цього немає, жодних зауважень з цього приводу ДП "ММТП" підряднику не надавало, при цьому не зрозумілим для підрядника є те, яке це має значення для встановлення достовірності змісту таких документів та самого факту їх передачі представнику позивача. Також ТОВ "Смартом" зауважує, що у нього наявні примірники актів з оригіналом підпису та печатки інженера технічного нагляду ОСОБА_3 , що може бути наданий суду для огляду за вимогою однієї зі сторін чи суду.

За ствердженнями ТОВ "Смартом", ДП "ММТП" ще в грудні 2019 року було відомо про завершення етапів робіт, про які зазначено в актах № 17, 18, 19 та виконання додаткових робіт, з огляду на що, починаючи з 24.12.2019 р. у замовника виник обов`язок прийняти виконані роботи або надати вмотивовану відмову. Натомість, як вказує позивач за зустрічним позовом, замовник, починаючи з 24.12.2019 р., безпідставно ухиляється від прийняття робіт, повертаючи надані ТОВ "Смартом" первинні облікові документи без обґрунтування підстав для відмови, ТОВ "Смартом" неодноразово, в тому числі 10.01.2020 р. на спільній нараді ДП "ММТП" та ТОВ "Смартом", а також 27.02.2020 р. шляхом направлення цінним листом з описом надавало ДП "ММТП" первинні облікові документи для підписання, що були отримані замовником 28.02.2020 р. Також Товариство додає, що реальне виконання вказаних в актах робіт на загальну суму 3203987,65 грн., за виключенням відображених в акті № 19 робіт на суму 7186,43 грн., встановлено висновком будівельно-технічної експертизи № 20-5630 від 21.07.2021 р., а тому, починаючи з 01.03.2020 р. у ДП "ММТП" виник обов`язок оплатити фактично виконані ТОВ "Смартом" роботи у розмірі 3203987,65 грн. Так, позивач за зустрічним позовом вказує, що в 2019 році ДП "ММТП" за договором № 1-КС від 21.01.2019 р. на підставі підписаних ДП "ММТП" актів приймання виконаних будівельних робіт у кількості 16 примірників було здійснено оплату прийнятих робіт на загальну суму 1806914,73 грн., при цьому висновком будівельно-технічної експертизи підтверджена вартість фактично виконаних ТОВ "Смартом" робіт з реконструкції на загальну суму 3203987,65 грн., з огляду на що станом на 07.09.2021 р. ДП "ММТП" не оплатив ТОВ "Смартом" вартість фактично виконаних робіт на суму 1397072,92 грн. (3203987,65 грн. - 1806914,73 грн.). Крім того, оскільки відповідачем за зустрічним позовом не виконані умови договору щодо оплати вартості фактично виконаних робіт, позивачем відповідно до ч. 2 ст. 625 ЦК України нараховані відповідачу 3% річних від простроченої суми в розмірі 63862,83 грн. та інфляційні втрати в сумі 166097,23 грн., що заявлені до стягнення.

Таким чином, відповідно до заяви про збільшення позовних вимог від 08.09.2021 р. від ТОВ "Смартом" просить суд стягнути з Державного підприємства "Миколаївський морський торговельний порт" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Смартом" заборгованості в загальному розмірі 1627032,98 грн., із яких 1397072,92 грн. - заборгованість за фактично виконані роботи з реконструкції, 166097,23 грн. - інфляційні збитки, 63862,83 грн. - 3 % річних.

Вказана заява, подана позивачем відповідно до приписів ч. 3 ст. 46 ГПК України, судом прийнята до розгляду.

13.09.2021 р. ДП "Миколаївський морський торговельний порт" було подано до господарського суду клопотання, в якому позивач наводить зауваження стосовно експертного висновку з проведеної судової будівельно-технічної експертизи, та просить задовольнити первісні позовні вимоги та відмовити у задоволенні зустрічного позову. При цьому підприємство звертає увагу на те, що договірна ціна за договорам дійсно складала 3480000,00 грн. з ПДВ, яка складалась із вартості робіт, визначених у локальних кошторисах. При цьому позивач за первісним позовом вказує, що додаткові роботи, на які посилається ТОВ "Смартом" у своїй зустрічній позовній заяві, не входили до локальних кошторисів та їх вартість також не входила до договірної ціни, з огляду на що в експертному висновку помилково віднесено вартість додаткових робіт, що досліджувалась експертами, на суму 793853,11 грн., до складу договірної ціни, оскільки на вартість додаткових робіт мав бути збільшений загальний кошторис та, відповідно, договірна ціна. Так, ДП "ММТП" зауважує, що в матеріалах справи містяться надані копії локальних кошторисів до договору, при цьому змін до кошторисів сторонами договору не вносилось. При цьому підприємство зауважує, що сам договір був укладений за результатами процедури публічних закупівель через систему Prozorro, а Законом України "Про публічні закупівлі", в редакції, що діяла на момент укладання та протягом строку дії договору, заборонялось внесення змін до укладеного договору, окрім випадків, встановлених самим Законом. Таким чином, за ствердженнями позивача за первісним позовом, погодження зміни договірної ціни у бік її збільшення взагалі не могло відбутись. Між тим, ДП "ММТП" з посиланнями на ст. 877 Цивільного кодексу України зазначає, що жодні підтвердження направлення та отримання ДП "ММТП" будь-яких повідомлень з боку TOB "Смартом" про необхідність проведення додаткових, не передбачених проектно-кошторисною документацією, робіт відсутні, а також відсутні докази того, що непроведення додаткових робіт могло призвести до знищення або пошкодження об`єкта експертизи. Разом з тим, як зазначає підприємство, в експертному висновку на сторінках 17 (з оборотного боку) (110 сторінка в матеріалах справи) та 27 (з оборотного боку) (115 сторінка в матеріалах справи) вказано висновок про невідповідність, а саме: "п. 4 - в частині відсутності оплати замовником за виконані роботи без поважних причин відповідно до п. 5.2.3. Договору (відсутнє письмове повідомлення, адресоване підряднику про причини несплати)". Тобто, за ствердженнями позивача за первісним позовом, експерти, досліджуючи питання оплати/не оплати ігнорують порушення з боку підрядника (ТОВ "Смартом") процедур, встановлених чинним законодавством та умовами договору, щодо погодження додаткових робіт та збільшення кошторису та договірної ціни, а роблять однозначний висновок, що замовник (ДП "ММТП") просто не виконує свої обов`язки за договором.

Більш того, ДП "ММТП" зауважує, що питання № 3, що ставив суд перед експертами, звучить наступним чином: "Чи відповідають виконані в межах договору № 1-КС від 21.01.2019 будівельні роботи проектно-технічній документації та вимогам нормативно-правових актів у галузі будівництва (ДБН, СНиП, стандартам, технічним умовам тощо)? Якщо не відповідають, то в чому полягають невідповідності?". За ствердженнями підприємства, так як будь-які додаткові роботи не були погоджені сторонами, не можна казати, що додаткові роботи були виконані в межах договору та відповідно до проектно-кошторисної документації погодженої сторонами, з огляду на що позивач за первісним позовом вважає, що питання №№ 3 та 4, що ставились перед експертами, висвітлено упереджено, некоректно та неповно, а тому підприємство вважає, що положення експертного висновку, викладені у п.п. 3 та 4, не відповідають вимогам ч. 3 ст. 69 Господарського процесуального кодексу України, так як є упередженими та необ`єктивними.

Ухвалою господарського суду Одеської області від 13.09.2021 р. у справі № 916/1261/20 закрито підготовче провадження та справу призначено до судового розгляду по суті в засіданні суду на 05 жовтня 2021 р.

У судовому засіданні господарського суду 05 жовтня 2021 р. по справі № 916/1261/20 було протокольно оголошено перерву до 12 жовтня 2021 року о 12 год. 00 хв.

Під час розгляду справи у судовому засіданні 12.10.2020 р. представник позивача наполягав на задоволенні первісного позову та відмові у задоволенні зустрічного позову, натомість представник відповідача заперечував проти первісного позову та просив суд задовольнити зустрічний позов.

Заслухавши пояснення представників сторін, розглянувши та дослідивши всі письмові докази, які містяться в матеріалах справи, господарський суд дійшов наступних висновків.

21 січня 2019 року між Державним підприємством "Миколаївський морський торговельний порт" (замовник) та Товариства з обмеженою відповідальністю "Смартом" (підрядник) був укладений договір № 1-КС на реконструкцію нежитлової будівлі їдальні, відповідно до п. 1.1 якого підрядник за завданням замовника зобов`язується на свій ризик, своїми силами та із своїх матеріалів виконати "Реконструкцію" ДК 021:2015 код (СРУ) 45454000-4, а замовник зобов`язаний прийняти роботи, передбачені цим договором, та оплатити їх вартість згідно з умовами цього договору.

Згідно п. 1.2 договору найменування та мета робіт: реконструкція нежитлової будівлі їдальні (Інв. Ж 50140), розташованої за адресою м. Миколаїв, вул. Заводська, Ж 25А, (надалі - об`єкт), згідно до затвердженої проектно-кошторисної документації та об`ємів згідно додатків №№ 1, 2, 3,4, 5,6, 7, 8), (надалі - роботи), які є невід`ємною частиною договору.

Відповідно до п. 1.3 договору роботи за договором виконуються відповідно до проектно-кошторисної документації згідно технічних вимог замовника (додаток № 9), який є невід`ємною частиною договору.

В п. 1.4 договору визначено, що підрядник діє відповідно до ліцензії, виданої Державною архітектурно-будівельною інспекцією України згідно наказу від 31.01.2018 № 5-Л та реєстраційного запису 2013047431 від 07.02.2018 р.

Пунктом 2.1 договору передбачено, що строк виконання робіт за договором визначається календарним планом виконання робіт (Додаток № 10), який є невід`ємною частиною договору. Час початку виконання робіт узгоджується із замовником та рахується з моменту підписання акта прийому-передачі будівельного майданчика.

Підрядник має право дострокового завершення робіт, передбачених умовами договору. Датою закінчення робіт вважається дата їх прийняття замовником за первинними обліковими документами за примітними формами КБ-2в, КБ-3, з підсумковою відомістю ресурсів, підписаними уповноваженими представниками сторін та погоджений технічним наглядом (п. 2.2 договору).

За умовами п. 2.2 договору строки виконання робіт можуть бути змінені (з оформленням додаткової угоди) у разі:

- виникнення обставин непереборної сили;

- в залежності від обсягів фактичного фінансування замовника;

- внесення змін до кошторисної документації;

- потреби в усуненні недоліків робіт, що виникли внаслідок невідповідності встановленим вимогам кошторисної документації;

- виникнення інших обставин, що можуть вплинути на строки виконання робіт.

Згідно п. 2.3 договору замовник може приймати рішення про уповільнення темпів виконання робіт, їх зупинення або прискорення, з внесенням відповідних змін у договір в односторонньому порядку.

В п. 3.1 договору сторони погодили, що загальна сума договору складає 2900000,00 грн. без урахування ПДВ. Загальна сума договору складає 3480000,00 грн., у тому числі ПДВ 580000,00 грн., що визначається договірною ціною (додаток № 11), який є невід`ємною частиною договору.

За положеннями п. 3.2 договору договірна ціна за договором визначається сторонами та може коригуватися (в бік зменшення вартості виконаних робіт) в процесі виконання робіт у випадках, передбачених ст. 36 ЗУ "Про публічні закупівлі".

Згідно п. 3.4 договору підрядник після закінчення виконання робіт на кожному етапі виконання робіт згідно календарного плану виконання робіт протягом 5-ти робочих днів надає замовнику на підписання первинні облікові документи за примірними формами КБ-2в, КБ-3. Замовник не пізніше 20-ти робочих днів з моменту отримання від підрядника первинних облікових документів за примірними формами КБ-2в, КБ-3 зобов`язаний підписати їх та повернути підряднику, або у цей же строк дати у письмовій формі мотивовану відмову від прийняття.

Відповідно до п. 3.5 договору замовник сплачує вартість прийнятих робіт не пізніше 3-х банківських днів з дати підписання первинних облікових документів за примірними формами КБ-2в, КБ-3 та отримання належним чином оформленого рахунку.

В п. 4.1 договору визначено, що роботи виконуються власними силами підрядника. Підрядник несе відповідальність за неналежну якість використаних ним матеріалів.

Підрядник забезпечує повне, якісне та своєчасне ведення виконавчої документації, передбаченої чинним законодавством та умовами договору, призначає наказом осіб, відповідальних за її ведення та направляє копії наказів замовнику (п. 4.2 договору).

В п. 5.2 договору передбачені обов`язки замовника, а саме: сприяти підряднику у виконанні робіт (п.п. 5.2.1); сплачувати вартість виконаних робіт на підставі підписаних первинних облікових документів за примірними формами КБ-2в, КБ-3 (п.п. 5.2.2); негайно, письмово, з обґрунтуванням, повідомити підрядника про виявлені недоліки в роботі (п.п. 5.2.3); виконувати належним чином інші зобов`язання, передбачені договором, Цивільним і Господарським кодексами України, іншими актами законодавства (п.п. 5.2.4); узгодити підряднику час початку виконання робіт (п.п. 5.2.5).

За умовами п. 5.3 договору підрядник має право: на відшкодування завданих йому збитків відповідно до законодавства та договору (п.п. 5.3.1); ініціювати внесення змін у договір, але в межах, передбачених статтею 36 Закону України "Про публічні закупівлі" (п.п. 5.3.2); підрядник має право також інші права, передбачені договором, Цивільним і Господарським кодексами України, іншими актами законодавства (п.п. 5.3.3).

Згідно п. 5.4 договору підрядник зобов`язаний, зокрема: виконати роботи відповідно до проектно-кошторисної документації (п.п. 5.4.1); виконати роботи в термін, визначений пунктом 2.1. цього договору (п.п. 5.4.2); здійснювати замовлення, постачання, приймання, розвантажування, складування, збереження та подачу на будівельний майданчик будівельних матеріалів, виробів і конструкцій, виконувати контроль за їх якістю та комплектацією. Всі матеріали та конструкції, які застосовуються при виконанні робіт, повинні відповідати кошторисній документації та мати сертифікати якості виробника або інший документ, що підтверджує відповідність вимогам ДСТУ, або встановленим до нього загальнообов`язковим на території України нормам і правилам, оформлений відповідно до вимог чинного законодавства України. У разі використання еквіваленту матеріалів, та обладнання, що передбачені в кошторисній документації, узгоджувати з замовником необхідну закупівлю. Здійснювати закупівлю таких матеріалів та обладнання тільки з письмового дозволу замовника. Матеріали та обладнання повинні бути новими, сертифікованими і мати дозвіл для використання в Україні (п.п. 5.4.3); за свій рахунок усунути дефекти та недоліки виконаних робіт, що виникли з вини підрядника і які можуть бути виявлені під час приймання об`єкта та в гарантійний термін. Вказані дефекти та недоліки оформлюються відповідними актами, підписаними уповноваженими представниками сторін (п.п. 5.4.4); підрядник зобов`язується оформити всю виконавчу документацію по об`єкту згідно з діючими нормативними актами (п.п. 5.4.5); письмово інформувати замовника про готовність здачі прихованих робіт, приймання яких оформлюється актами прихованих робіт (п.п. 5.4.6); гарантувати надійність і якість виконавчих робіт протягом гарантійного строку (п.п. 5.4.7); кошти, виділені на виконання робіт, використовувати за цільовим призначенням (п.п. 5.4.8); передати замовнику у порядку, передбаченому законодавством та договором, закінчені роботи (п.п. 5.4.10); забезпечити ведення та передачу замовнику в установленому порядку документів про виконання договору (п.п. 5.4.11); виконувати належним чином інші зобов`язання, передбачені договором, Цивільним і Господарським кодексами України, іншими актами законодавства (п.п. 5.4.12); узгодити із замовником час початку виконання робіт (п.п. 5.4.13).

За положеннями п. 7.1 договору підрядник гарантує якість закінчених робіт і змонтованих конструкцій (обладнання), досягнення показників, визначених у проектно-кошторисній документації та можливість їх експлуатації протягом гарантійного строку.

Відповідно до п. 8.1 договору порушення зобов`язань сторін за даним договором є підставою для застосування штрафних та оперативно-господарських санкцій, передбачених Господарським кодексом України, іншими законами.

В п. 8.3 договору сторони погодили, що за порушення строків виконання робіт з підрядника стягується пеня в розмірі 0,1% вартості робіт, з яких допущено прострочення виконання робіт, за кожний день про строчення до повного виконання зобов`язань, враховуючи день виконання зобов`язань, а за прострочення понад 30-ть календарних днів додатково стягується штраф у розмірі 7 %, вка заної вартості.

В п. 8.4 договору визначено, що у разі несвоєчасної оплати вартості робіт із замовника стягується пеня у розмірі 10% облікової ставки НБУ, що діяла у період за який стягується пеня, включаючи день сплати. Пеня стягується в претензійно-позовному порядку.

У випадках, необговорених цим договором, відповідальність настає відповідно до чинного законодавства України (п. 8.5 договору).

Згідно п. 11.1 договору його сторони погоджуються докладати максимум зусиль для вирішення спорів шляхом переговорів.

Відповідно до п. 11.2 договору якщо відповідний спір не можливо вирішити шляхом переговорів, він вирішується в судовому порядку відповідно до чинного законодавства України

В п. 12.1 договору сторони погодили, що цей договір набирає чинності з моменту підписання його обома сторонами і діє по 31.12.2019 включно, а в частині розрахунків договір діє до повного виконання сторона ми своїх зобов`язань.

В п. 12.2 договору сторони, керуючись положенням частини першої статті 212 Цивільного кодексу України, домовились, що права та обов`язки по даному договору виникнуть між ними лише після отримання замовником погодження титулу об`єкта будівництва Міністерством інфраструктури України.

За положеннями п. 13.1 договору всі зміни і доповнення до цього договору повинні бути оформлені додатковими угодами і підписані уповноваженими представниками сторін.

Згідно п. 13.2 договору внесення змін у договір допускається тільки за згодою сторін, крім випадків, передбачених діючим законодавством України та даним договором. У разі відсутності такої згоди заінтересована особа має право звернутися до суду.

Також із матеріалів справи вбачається, що сторонами погоджено та підписано додатки до договору, а саме: додаток № 1 - „Локальний кошторис на будівельні роботи № 2-1-1 на реконструкцію (І черга)"; додаток № 2 - „Локальний кошторис на будівельні роботи № 2-1-2 на топкова (І черга)"; додаток № 3 - „Локальний кошторис на будівельні роботи № 2-2-1 на реконструкцію (ІІ черга)"; додаток № 4 - „Локальний кошторис на будівельні роботи № 2-2-2 на опалення, вентиляцію та кондиціонування (ІІ черга)"; додаток № 5 - „Локальний кошторис на будівельні роботи № 2-2-3 на електромонтажні роботи (ІІ черга)"; додаток № 6 - „Локальний кошторис на будівельні роботи № 2-2-5 на водопровід і каналізацію (ІІ черга)"; додаток № 7 - „Локальний кошторис на будівельні роботи № 2-3-1 на реконструкцію (ІІІ черга)"; додаток № 8 - „Локальний кошторис на придбання устаткування, меблів та інвентарю № 2-2-4 на придбання устаткування (ІІ черга)"; додаток № 9 - „Технічні вимоги на виконання робіт ДК 021:2015 код (CPV) 45454000-4 "Реконструкція нежитлової будівлі їдальні (інв. № 50140), розташованої за адресою м. Миколаїв, вул. Заводська, № 25А"; додаток № 10 - „Календарний план виконання робіт"; додаток № 11 - „Договірна ціна на будівництво "Реконструкція нежитлової будівлі їдальні (інв. № 50140), розташованої за адресою м. Миколаїв, вул. Заводська, № 25А", що здійснюється в 2019 році".

Додатковою угодою № 1 від 03.05.2019 р. до договору № 1-КС на реконструкцію нежитлової будівлі їдальні від 21.01.2019 р. внесені зміни в календарний план виконання робіт (додаток № 10) договору та викладено його в новій редакції.

Згідно зі ст. 11 ЦК України цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки. Підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є: договори та інші правочини.

Частиною 1 статті 626 ЦК України передбачено, що договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Частина 1 статті 202 ЦК України визначає, що правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

При цьому за правилами статті 14 Цивільного кодексу України цивільні обов`язки виконуються у межах, встановлених договором або актом цивільного законодавства.

Відповідно до статті 509 ЦК України зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку. Зобов`язання виникають з підстав, встановлених статтею 11 цього Кодексу.

Ч. 1 ст. 173 ГК України встановлено, що господарським визнається зобов`язання, що виникає між суб`єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання з підстав, передбачених цим Кодексом, в силу якого один суб`єкт (зобов`язана сторона, у тому числі боржник) зобов`язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого суб`єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утриматися від певних дій, а інший суб`єкт (управнена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов`язаної сторони виконання її обов`язку.

Частиною 1 ст. 174 ГК України встановлено, що господарські зобов`язання можуть виникати з господарського договору та інших угод, передбачених законом, а також з угод, не передбачених законом, але таких, які йому не суперечать.

Згідно з частиною 1 статті 175 ГК України майново-господарськими визнаються цивільно-правові зобов`язання, що виникають між учасниками господарських відносин при здійсненні господарської діяльності, в силу яких зобов`язана сторона повинна вчинити певну господарську дію на користь другої сторони або утриматися від певної дії, а управнена сторона має право вимагати від зобов`язаної сторони виконання її обов`язку.

Майнові зобов`язання, які виникають між учасниками господарських відносин, регулюються Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до ст. 837 Цивільного кодексу України за договором підряду одна сторона зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони, а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу.

Так, укладений між сторонами по справі договір на реконструкцію нежитлової будівлі їдальні, який за своєю суттю є договором будівельного підряду, є підставою для виникнення у сторін договору господарських зобов`язань відповідно до ст.ст. 173, 174 ГК України (ст.ст. 11, 202, 509 ЦК України). В свою чергу згідно ст. 629 ЦК України вказаний договір є обов`язковим для виконання його сторонами.

Статтею 875 Цивільного кодексу України передбачено, що за договором будівельного підряду підрядник зобов`язується збудувати і здати у встановлений строк об`єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов`язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов`язок не покладається на підрядника, прийняти об`єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх. Договір будівельного підряду укладається на проведення нового будівництва, капітального ремонту, реконструкції (технічного переоснащення) підприємств, будівель (зокрема житлових будинків), споруд, виконання монтажних, пусконалагоджувальних та інших робіт, нерозривно пов`язаних з місцезнаходженням об`єкта. До договору будівельного підряду застосовуються положення цього Кодексу, якщо інше не встановлено законом.

Відповідно до ч. 1 ст. 193 ГК України суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. При цьому, до виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення ЦК України з урахуванням особливостей, передбачених ГК України.

Відповідно до ст. 526 Цивільного кодексу України зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. Одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом (ст. 525 ЦК України).

Пунктом 2.1 договору передбачено, що строк виконання робіт за договором визначається календарним планом виконання робіт (додаток № 10), який є невід`ємною частиною договору. Час початку виконання робіт узгоджується із замовником та рахується з моменту підписання акта прийому-передачі будівельного майданчика.

Згідно приписів ч. 1 ст. 530 Цивільного кодексу України, якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

Як вбачається з матеріалів справи, 04.09.2019 р. ТОВ "Смартом" звернулось листом за вих. № 04/09/19-1 до ДП "ММТП", в якому на підставі пунктів 1.3, 2.3, 12.2 договору № 1-КС від 21.01.2019 р. висловило прохання внести зміни в календарний план виконання робіт (додаток № 10), а саме продовжити строки виконання деяких робіт з огляду на неможливість встановлення котла, передбаченого проектно-кошторисною документацією, через поставлення у чергу замовлення позивача на збірку котла на ПП "Укртермо".

У відповідь на вказаний вище лист № 04/09/19-1 Державне підприємство "Миколаївський морський торговельний порт" листом від 12.09.2019 р. вих. № 06/1185 повідомило ТОВ "Смартом" про відмову у внесенні змін до календарного плану виконання робіт (додаток № 10) та вимагало від останнього дотримання графіку виконання робіт, зазначеного у ньому.

18.09.2019р. ТОВ "Смартом" звернулось до ДП "Миколаївський морський торговельний порт" із листом за вих. № 18/09/19-3, в якому було запропоновано замінити котел Gefest Profi U, який зазначений у проектно-кошторисній документації, на котел моделі "Укртермо 200А", тому Товариство просило узгодити встановлення зазначеного котла.

Так, листом від 24.09.2019 р. № 06/1229 ДП "ММТП" було відмовлено відповідачу у заміні котла, передбаченого проектно-кошторисною документацією до договору, на інший, а також зазначено, що відповідно до п. 5.4.1. договору підрядник зобов`язаний виконати роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, при цьому відповідно до календарного плану виконання робіт (додаток № 10) закінчення виконання робіт з опалення має відбутись до 27.09.2019 р.

При цьому листом від 24.09.2019 року вих. № 24/09/19-3 ТОВ "Смартом" повторно звернулось до ДП "ММТП" із проханням замінити котел Gefest Profi U, який передбачений проектно-кошторисною документацією, на котел моделі "Укртермо 200А", з підстав великої черги на поставку моделі котла Gefest Profi U, тому Товариство просило узгодити встановлення зазначеного котла.

На вказаний листі відповідача позивач в листі від 26.09.2019 року за вих. № 06/1237 зазначив, що ДП "ММТП" листом від 24.09.2019 р. № 06/1229 надало розгорнуту та обґрунтовану відповідь щодо питання встановлення іншого обладнання, ніж те, що передбачене умовами договору на реконструкцію нежитлової будівлі їдальні № 1-КС від 21.01.2019 р., та повторно не погодило відповідачу встановлення обладнання, що не передбачене договором та проектною документацією, та вимагало дотримуватись погодженого календарного плану виконання робіт.

ТОВ "Смартом" в черговий раз звернулось до ДП "ММТП" з листом від 02.10.2019 року за вих. № 02/10/19-В, в якому просило внести зміни до календарного плану виконання робіт із укладенням відповідної додаткової угоди до договору, вказавши, що обставини, що вплинули на строки виконання робіт, сталися не з вини підрядника, та спричинили за собою зміщення строків виготовлення та поставки складного технологічного та габаритного обладнання постачальниками, оскільки замовлення обладнання можливо було тільки після затвердження календарного плану виконання робіт 03.05.2019 р., зокрема, роботи зі збірки обладнання припали на літній період, коли потужності підприємства перенавантажені.

В подальшому, 09.10.2019 року відповідач втретє звернувся до позивача в листі за вих. 09/10/19-КП із проханням внести зміни до календарного плану виконання робіт та викладення його у новій редакції, посилаючись на несприятливі погодні умови під час проведення робіт з опорядження приміщень.

Між тим, листом від 15.10.2019 р. за вих. № 06/1308 ДП "Миколаївський морський торговельний порт" була надана Товариству з обмеженою відповідальністю "Смартом" відповідь на його лист від 09.10.2019 р. за вих. 09/10/19-КП, в якій позивач з посиланням на умови договору зазначив, що відповідно до укладеної 03.05.2019 р. додаткової угоди № 1 до договору додаток № 10 було викладено у новій редакції, згідно якої строки виконання робіт були відкладені (продовжені) у зв`язку із наявністю обставин, що об`єктивно вплинули на строки виконання певних видів робіт. При цьому позивач вказав, що зазначена додаткова угода була підписана обома сторонами договору, а відтак, підписуючи її, ДП "ММТП" та ТОВ "Смартом" погоджувалися з тими строками, що були в ній зазначені, з огляду на що мають виконувати взяті на себе обов`язки належним чином.

При цьому із матеріалів справи вбачається, що ДП "Миколаївський морський торговельний порт" звернулось до ТОВ "Смартом" із вимогою за вих. № 06/1401 від 06.11.2019 р., в якій позивач вимагав до закінчення строку дії договору, а саме до 31.12.2019 р., виконати та передати всі роботи, передбачені договором.

В свою черг ТОВ "Смартом" звернулось до ДП "ММТП" з листом від 23.12.2019 р. за вих. № 231219-Д, в якому просило внести зміни до договору в частині продовження строків виконання робіт на 60 днів та строку дії договору по 29.02.2020 р., посилаючись на неодноразове повідомлення замовника про необхідність надання згоди на встановлення котлу моделі "Укртермо 200А", оскільки встановлення котлу Gefest Profi U є неможливим з міркувань безпеки та його невідповідності проектному завданню, проте станом на 23.12.2019 р. ТОВ "Смартом" не отримало такого погодження. Відтак, як вказав відповідач, дані обставини призвели до затримки також інших робіт, які пов`язані між собою.

Виходячи з вищенаведеного, відповідач протягом дії договору № 1-КС на реконструкцію нежитлової будівлі їдальні від 21.01.2019 р. неодноразово звертався до позивача із проханнями здійснити заміну котла марки Gefest Profi U на котел моделі "Укртермо 200А", а також внести зміни до календарного плану виконання робіт (додаток № 10) і викласти його у новій редакції. В свою чергу позивач не погоджував заміну котла, передбаченого проектно-кошторисною документацією, на інший, не погоджував внесення змін до календарного плану виконання робіт (додаток № 10), натомість висловлював прохання та вимагав виконувати відповідачем передбачені спірним договором зобов`язання вчасно згідно графіку, визначеного Календарним планом (додаток № 10 до договору).

Наразі судом встановлено, що календарним планом виконання робіт (додаток № 10 до договору) в редакції додаткової угоди № 1 від 03.05.2019 року сторони погодили строки виконання робіт за спірним договором, а саме:

Демонтажні роботи:

1. Демонтажні роботи: 09.04.2019 р. - 27.06.2019 р.

1.1 Опалення: 09.04.2019 р. - 06.05.2019 р.

Водопостачання та водовідведення

Підлога

Стеля

Стіни та перегородки

Прорізи

Грати

1.2 Підлога: 06.05.2019 р. - 27.06.2019 р.

Сходова клітина

2. Демонтаж обладнання: 09.04.2019 р. - 06.05.2019 р.

3. Стіни та перегородки: 09.04.2019 р. - 06.05.2019 р.

4. Димова труба: 06.05.2019 р. - 27.06.2019 р.

4.1 Фундамент

4.2 Каркас С-1 та С-2

4.3 Кріплення

5. Інші роботи: 01.06.2019 р. - 27.06.2019 р.

Монтажні роботи:

Електромонтажні роботи:

1. Кабельно-провідникові роботи: 20.05.2019 р. - 27.06.2019 р.

2. Електровстановлюючі вироби: 01.08.2019 р. - 01.11.2019 р.

3. Світильник: 01.08.2019 р. - 01.11.2019 р.

4. Щіпок розподільчий ЩР-1: 01.08.2019 р. - 01.11.2019 р.

Водопровід та каналізація:

1. Водопровід господарсько-питний В1: 20.05.2019 р. - 01.08.2019 р.

2. Водомірний вузол ВВ: 20.05.2019 р. - 01.08.2019 р.

3. Водопровід протипожежний В2: 20.05.2019 р. - 01.09.2019 р.

4. Каналізація господарсько-побутова К1: 20.05.2019 р. - 01.09.2019 р.

Опалення:

1. Опалення: 20.05.2019 р. - 27.09.2019 р.

2. Вузол керування: 21.07.2019 р. - 27.09.2019 р.

3. Вентиляція: 01.08.2019 р. - 27.09.2019 р.

4. Кондиціювання: 20.05.2019 р. - 27.09.2019 р.

Топкова: 20.05.2019 р. - 01.09.2019 р.

Реконструкція:

1. Стіни та перегородки: 06.05.2019 р. - 27.06.2019 р.

2. Підлога

3. Стіни і перегородки

4. Прорізи

Двері

Перемички

5. Спорядження внутрішнє: 06.05.2019 р. - 15.09.2019 р.

Стеля

Стіни Венеціанська штукатурка

Фарбування

Склошпалери

Керамічна плитка

Укоси внутрішні

6. Оздоблення зовнішніх стін

1. Підлога тип

2. Плінтус

3. Опорядження приміщень, стеля: 01.06.2019 р. - 01.11.2019 р.

4. Стіни Венеціанська штукатурка

5. Склошпалери

Як вбачається з матеріалів справи, на виконання умов вказаного договору № 1-КС на реконструкцію нежитлової будівлі їдальні від 21.01.2019 р. між позивачем та відповідачем були складені акти приймання виконаних будівельних робіт (ф.КБ-2в), а саме: № 1 за травень 2019 року від 02.05.2019 р.; № 2 за травень 2019 року від 14.05.2019 р.; № 3 за червень 2019 року від 18.06.2019 р.; № 4 за червень 2019 року від 18.06.2019 р.; № 5 за червень 2019 року від 18.06.2019 р.; № 6 за червень 2019 року від 27.06.2019 р.; № 7 за червень 2019 року від 27.06.2019 р.; № 8 за червень 2019 року від 27.06.2019 р.; № 13 за листопад 2019 року від 22.11.2019 р.; № 14 за листопад 2019 року від 22.11.2019 р.; № 15 за листопад 2019 року від 22.11.2019 р.; № 16 за грудень 2019 року від 16.12.2019 р.; за серпень 2019 року від 30.08.2019 р.; за серпень 2019 року від 30.08.2019 р.; за жовтень 2019 року від 21.10.2019 р.; за жовтень 2019 року від 21.10.2019 р., які було підписано сторонами та завірено їхніми печатками (а.с. 94-171 т. 1).

Між тим, як встановлено судом та не спростовано відповідачем, обумовлені спірним договором роботи не були виконані відповідачем у встановлений сторонами строк, що стало підставою для нарахування позивачем штрафних санкцій, розрахунок яких додано до позову (а.с. 235-249 т. 1, а.с.1-57 т. 2).

В п. 8.3 договору передбачена відповідальність за порушення строків виконання робіт з підрядника, а саме пеня в розмірі 0,1% вартості робіт, з яких допущено прострочення виконання робіт, за кожний день про строчення до повного виконання зобов`язань, враховуючи день виконання зобов`язань, а за прострочення понад 30-ть календарних днів додатково стягується штраф у розмірі 7% вка заної вартості.

Такі строки передбачені в п. 2.1 договору, згідно якого строк виконання робіт за договором визначається календарним планом виконання робіт (додаток № 10), який є невід`ємною частиною договору. Час початку виконання робіт узгоджується із замовником та рахується з моменту підписання акта прийому-передачі будівельного майданчика.

Згідно ч. 1 ст. 612 ЦК України боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов`язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом.

При цьому невиконання зобов`язання або виконання зобов`язання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання), згідно ст. 610 Цивільного кодексу України є порушенням зобов`язання, зокрема з боку відповідача.

В свою чергу у разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема, сплата неустойки (п. 3 ч. 1 ст. 611 ЦК України).

Як передбачено частиною 1 ст. 548 Цивільного кодексу України, виконання зобов`язання (основного зобов`язання) забезпечується, якщо це встановлено договором або законом. В силу ч. 1 ст. 546 Цивільного кодексу України виконання зобов`язання може забезпечуватися, зокрема, неустойкою (штраф, пеня).

Згідно положень ст. 549 Цивільного кодексу України неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов`язання. Штрафом є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми невиконаного або неналежно виконаного зобов`язання. Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов`язання за кожен день прострочення виконання.

Як передбачає частина 1 ст. 551 ЦК України, предметом неустойки може бути грошова сума, рухоме і нерухоме майно.

Крім того, згідно ч. 2 ст. 193 ГК України кожна сторона повинна вжити усіх заходів, необхідних для належного виконання нею зобов`язання, враховуючи інтереси другої сторони та забезпечення загальногосподарського інтересу. Порушення зобов`язань є підставою для застосування господарських санкцій, передбачених цим Кодексом, іншими законами або договором.

Відповідно до положень ч. 1 ст. 229 ГК України учасник господарських відносин у разі порушення ним грошового зобов`язання не звільняється від відповідальності через неможливість виконання і зобов`язаний відшкодувати збитки, завдані невиконанням зобов`язання, а також сплатити штрафні санкції відповідно до вимог, встановлених цим Кодексом та іншими законами.

Ч. 1, 2, 4 ст. 217 ГК України передбачають, що господарськими санкціями визнаються заходи впливу на правопорушника у сфері господарювання, в результаті застосування яких для нього настають несприятливі економічні та/або правові наслідки. У сфері господарювання застосовуються такі види господарських санкцій: відшкодування збитків; штрафні санкції; оперативно-господарські санкції. Господарські санкції застосовуються у встановленому законом порядку за ініціативою учасників господарських відносин.

В силу положень ст. 230 ГК України штрафними санкціями у цьому Кодексі визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов`язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов`язання.

Згідно ч. 2 ст. 231 ГК України у разі якщо порушено господарське зобов`язання, в якому хоча б одна сторона є суб`єктом господарювання, що належить до державного сектора економіки, або порушення пов`язане з виконанням державного контракту, або виконання зобов`язання фінансується за рахунок Державного бюджету України чи за рахунок державного кредиту, штрафні санкції застосовуються, якщо інше не передбачено законом чи договором, у такому розмірі: за порушення строків виконання зобов`язання стягується пеня у розмірі 0,1 відсотка вартості товарів (робіт, послуг), з яких допущено прострочення виконання за кожний день прострочення, а за прострочення понад тридцять днів додатково стягується штраф у розмірі семи відсотків вказаної вартості.

Нарахування штрафних санкцій за прострочення виконання зобов`язання, якщо інше не встановлено законом або договором, припиняється через шість місяців від дня, коли зобов`язання мало бути виконано (ч. 6 ст. 232 ГК України).

При цьому пунктом 8.3 договору сторони погодили, що за порушення строків виконання робіт з підрядника стягується пеня в розмірі 0,1% вартості робіт, з яких допущено прострочення виконання робіт, за кожний день про строчення до повного виконання зобов`язань, враховуючи день виконання зобов`язань.

Відповідно до ч. 2 ст. 218 ГК України учасник господарських відносин відповідає за невиконання або неналежне виконання господарського зобов`язання чи порушення правил здійснення господарської діяльності, якщо не доведе, що ним вжито усіх залежних від нього заходів для недопущення господарського правопорушення.

Як з`ясовано судом вище, позивач неодноразово звертався до відповідача з вимогами виконувати передбачені спірним договором зобов`язання вчасно та в строки, передбачені Календарним планом (додаток № 10 до договору).

При цьому в підпункті 5.4.2 пункту 5.4 договору відповідач зобов`язався виконати роботи в термін, визначений пунктом 2.1 цього договору.

Крім того, враховуючи також те, що виконання робіт за договором передбачало під собою, в тому числі, закупівлю відповідних матеріалів, устаткування та інвентарю, позивачем правомірно здійснено розрахунки пені та штрафу за кожною із позицій, зазначених у додатках №№ 1-8, з урахуванням обсягів виконаних робіт без прострочення та з простроченням, а також невиконаних робіт по 31.12.2019 р., оскільки відповідач зобов`язаний був здійснювати передбачені договором будівельні роботи відповідно до погодженого сторонами календарного плану. Зокрема, нараховані позивачем штрафні санкції становлять: по локальному кошторису на будівельні роботи № 2-1-1 пеня становить 20623,84 грн., а штраф - 8104,78 грн.; по локальному кошторису на будівельні роботи № 2-1-2 пеня становить 19658,22 грн., а штраф - 11372,52 грн.; по локальному кошторису на будівельні роботи № 2-2-1 пеня становить 9029,30 грн., а штраф - 10202,23 грн.; по локальному кошторису на будівельні роботи № 2-2-2 пеня становить 17397,11 грн., а штраф - 20493,06 грн.; по локальному кошторису на будівельні роботи № 2-2-3 пеня становить 7908,36 грн., а штраф - 8969,68 грн.; по локальному кошторису на будівельні роботи № 2-2-4 пеня становить 2173,40 грн., а штраф - 2535,64 грн.; по локальному кошторису на будівельні роботи № 2-2-5 пеня становить 11197,26 грн., а штраф - 6720,51 грн.; по локальному кошторису на будівельні роботи № 2-3-1 пеня становить 89679,38 грн., а штраф - 50164,80 грн.

Таким чином, враховуючи вищенаведене та, що відповідачем не були своєчасно виконані зобов`язання за спірним договором № 1-КС на реконструкцію нежитлової будівлі їдальні від 21.01.2019 р. щодо виконання робіт у встановлений строк, на думку суду, позивачем правомірно покладено на відповідача відповідальність у вигляді нарахування пені згідно п. 8.3 договору пені в сумі 177666,87 грн. та штрафу в сумі 118563,22 грн., розрахунки яких здійснено позивачем вірно, а відтак останні підлягають стягненню з відповідача.

Доводи відповідача, викладені у відзиві на позов, стосовно відсутності підстав для нарахування штрафних санкцій з огляду на безпідставне ухилення замовника від прийняття виконаних підрядником робіт за актами №№ 17, 18, 19, 1-А та 2-А, судом до уваги не приймаються. Адже відповідачем не спростовано факт прострочення виконання робіт, про що свідчать акти №№ 1-16 та акти за серпень і жовтень 2019 року на загальну суму 1505762,26 грн. без ПДВ, копії яких додано до позовної заяви, тоді як загальна вартість робіт без ПДВ склала 1806914,73 грн. Більш того акти №№ 17, 18, 19, 1-А та 2-А були направлені відповідачем на адресу Порту лише у лютому 2020 року, тоді як останній строк виконання робіт за Календарним планом був до 01.11.2019р.

За таких обставин, суд вважає, що оскільки в порушення обумовлених договором строків виконання робіт відповідачем не виконані відповідні роботи, позивачем правомірно нараховано відповідно до п. 8.3 договору пеню в сумі 177666,87 грн. та штраф в сумі 118563,22 грн.

Оцінюючи наявні в матеріалах справи докази в сукупності, суд вважає, що позовні вимоги Державного підприємства "Миколаївський морський торговельний порт" обґрунтовані та відповідають вимогам чинного законодавства і фактичним обставинам справи, у зв`язку з чим підлягають задоволенню.

Стосовно зустрічних позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю "Смартом" (з урахуванням заяви про збільшення позовних вимог від 08.09.2021 р.) про стягнення з Державного підприємства "Миколаївський морський торговельний порт" заборгованості в загальному розмірі 1627032,98 грн., із яких 1397072,92 грн. - заборгованість за фактично виконані роботи з реконструкції, 166097,23 грн. - інфляційні збитки, 63862,83 грн. - 3 % річних, господарський суд зазначає наступне.

Згідно зі статтею 843 Цивільного кодексу України у договорі підряду визначається ціна роботи або способи її визначення. Якщо у договорі підряду не встановлено ціну роботи або способи її визначення, ціна встановлюється за рішенням суду на основі цін, що звичайно застосовуються за аналогічні роботи з урахуванням необхідних витрат, визначених сторонами. Ціна роботи у договорі підряду включає відшкодування витрат підрядника та плату за виконану ним роботу.

Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 844 Цивільного кодексу України ціна у договорі підряду може бути визначена у кошторисі. Якщо робота виконується відповідно до кошторису, складеного підрядником, кошторис набирає чинності та стає частиною договору підряду з моменту підтвердження його замовником. Кошторис на виконання робіт може бути приблизним або твердим. Кошторис є твердим, якщо інше не встановлено договором.

Так, за положеннями п. 3.1 договору загальна сума договору складає 2900000,00 грн. без урахування ПДВ, а з ПДВ сума договору складає 3480000,00 грн. (у т.ч. ПДВ 580000,00 грн.), що визначено договірною ціною (додаток № 11), який є невід`ємною частиною договору.

Згідно з ч.ч. 1, 3 ст. 877 ЦК України підрядник зобов`язаний здійснювати будівництво та пов`язані з ним будівельні роботи відповідно до проектної документації, що визначає обсяг і зміст робіт та інші вимоги, які ставляться до робіт та до кошторису, що визначає ціну робіт. Підрядник зобов`язаний виконати усі роботи, визначені у проектній документації та в кошторисі (проектно-кошторисній документації), якщо інше не встановлено договором будівельного підряду.

За змістом ч.ч. 1, 4 статті 882 Цивільного кодексу України замовник, який одержав повідомлення підрядника про готовність до передання робіт, виконаних за договором будівельного підряду, або, якщо це передбачено договором, - етапу робіт, зобов`язаний негайно розпочати їх прийняття. Передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною. Акт, підписаний однією стороною, може бути визнаний судом недійсним лише у разі, якщо мотиви відмови другої сторони від підписання акта визнані судом обґрунтованими.

В п. 3.4 договору сторони погодили, що підрядник після закінчення виконання робіт на кожному етапі виконання робіт згідно календарного плану виконання робіт протягом 5-ти робочих днів надає замовнику на підписання первинні облікові документи за примірними формами КБ-2в, КБ-3. Замовник не пізніше 20-ти робочих днів з моменту отримання від підрядника первинних облікових документів за примірними формами КБ-2в, КБ-3 зобов`язаний підписати їх та повернути підряднику, або у цей же строк дати у письмовій формі мотивовану відмову від прийняття.

Як зазначено в п. 6.4.2 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 "Правила визначення вартості будівництва", які затверджено наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 05.07.2013 р., при визначенні вартості виконаних обсягів робіт і проведенні взаєморозрахунків за виконані роботи по об`єктах будівництва, зведення яких здійснюється за рахунок державних коштів, застосовуються примірні форми первинних облікових документів "Акт приймання виконаних будівельних робіт" (примірна форма № КБ-2в) і "Довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрати" (примірна форма № КБ-3), які наведено у додатку Т або У.

Отже, безумовною підставою для здійснення розрахунків в даному випадку є акти приймання виконаних будівельних робіт (форма КБ-2в) та довідки про вартість виконаних будівельних робіт (форма КБ-3).

Так, на підтвердження виконання своїх зобов`язань за договором № 1-КС на реконструкцію нежитлової будівлі їдальні від 21.01.2019 р. Товариством з обмеженою відповідальністю "Смартом" надано до матеріалів справи копії актів приймання виконаних будівельних робіт №№ 17, 18, 19, 1-А, 2-А (форма КБ-2в), а також довідки про вартість виконаних робіт (форма КБ-3).

При цьому зустрічні позовні вимоги ТОВ "Смартом" мотивовані тим, що ДП "ММТП", отримавши акти приймання виконання будівельних робіт, в порушення вимог ст. ст. 853, 882 Цивільного кодексу України, безпідставно відмовилось від їх підписання, своєчасно не заявило про можливі недоліки (за наявності таких) виконаних робіт, а тому зобов`язано оплатити фактично виконані роботи згідно ст. 625 ЦК України з урахуванням індексу інфляції та 3% річних.

Таким чином, ТОВ "Смартом" у зустрічному позові з урахуванням заяви про збільшення позовних вимог заявлено вимоги про стягнення заборгованості за виконані роботи в розмірі 1397072,92 грн. по наступним актам:

- акт № 17 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2019 року у розмірі 64023,80 грн.;

- акт № 18 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2019 року в сумі 285163,98 грн.;

- акт № 19 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2019 року в розмірі 254032,03 грн.;

- акт № 2-А приймання виконаних будівельних робіт в розмірі 793853,11 грн.

При цьому в обґрунтування заперечень на заявлені ТОВ "Смартом" зустрічні вимоги ДП "ММТП" посилається на те, що ним не було отримано жодного повідомлення та не надано погодження на проведення додаткових робіт за актом № 2-А, не передбачених договором, а також підприємством не отримано пропозиції щодо внесення змін до договору або кошторисної документації стосовно проведення додаткових робіт, не передбачених договором. До того ж Порт вказує про неотримання ним актів виконаних робіт № 17-19.

Таким чином, з огляду на заперечення ДП "Миколаївський морський торговельний порт" щодо обсягів виконаних ТОВ "Смартом" будівельних робіт в межах договору № 1-КС від 21.01.2019 р., вартість яких заявлена до стягнення у зустрічному позові, для встановлення фактичного переліку та об`єму виконаних ТОВ "Смартом" в межах вказаного договору № 1-КС від 21.01.2019 р. будівельних робіт з реконструкції та відповідності вказаних виконаних будівельних робіт проектно-технічній документації та вимогам нормативно-правових актів у галузі будівництва, а також встановлення вартості виконаних в межах договору № 1-КС від 21.01.2019 р. робіт з реконструкції, ухвалою господарського суду Одеської області від 06.08.2020 р. призначено по справі судову будівельно-технічну експертизу, на вирішення якої поставлені наступні питання: 1) Який перелік та об`єми виконаних в межах договору № 1-КС від 21.01.2019 р. будівельних робіт з реконструкції?; 2) Яка вартість виконаних в межах договору № 1-КС від 21.01.2019 р. робіт з реконструкції?; 3) Чи відповідають виконані в межах договору № 1-КС від 21.01.2019 р. будівельні роботи проектно-технічній документації та вимогам нормативно-правових актів у галузі будівництва (ДБН, СНиП, стандартам, технічним умовам тощо)? Якщо не відповідають, то в чому полягають невідповідності?; 4) Чи відповідають обсяги та вартість виконаних в межах договору № 1-КС від 21.01.2019 р. робіт з реконструкції обсягам та вартості, визначеним проектно-кошторисною або первинною звітною документацією з будівництва? Якщо не відповідають, то які обсяги та вартість робіт, виконаних з недоліками (в т.ч. завищення обсягів робіт)?

Так, висновком експертів Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз № 20-5630 від 21.07.2021 р., складеного за результатами проведення будівельно-технічної експертизи, встановлено, зокрема:

- "Вартість фактично виконаних робіт з реконструкції об`єкта "Нежитлова будівля їдальні" за адресою: м. Миколаїв, вул. Заводська, 25-А в межах договору № 1-КС від 21.01.2019 р. складає 3203987,65 грн., що не суперечить п.п. 3.1, 3.2 зазначеного договору в частині зменшення договірної ціни рівній 3480000 грн.

- Будівельні роботи з реконструкції об`єкта "Нежитлова будівля їдальні" за адресою: м. Миколаїв, вул. Заводська, 25-А, які виконані в межах договору № 1-КС від 21.01.2019 р., відповідають проектно-кошторисної документації і вимогами нормативно-правових актів в галузі будівництва.

- Не відповідають: "Загальні умови укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві" п. 4 - в частині відсутності оплати замовником за виконані роботи без поважних причин відповідно до п. 5.2.3 договору (відсутнє письмове повідомлення, адресоване підряднику про причини несплати).

- Обсяги і вартість фактично виконаних робіт з реконструкції об`єкта "Нежитлова будівля їдальні" за адресою: м. Миколаїв, вул. Заводська, 25-А, не відповідає обсягам, вартості робіт, які зазначені в актах приймання-передачі виконаних будівельних робіт форми КБ-2В та довідки про вартість виконаних робіт та витрат форми КБ-3.

- Сума завищення обсягів (вартості) виконаних робіт складає: 7186 грн. 43 коп., що виражається в наступних обсягах непідтверджених робіт і вартості матеріалів: вартість радіаторних секцій без урахування монтажу - 21 шт., монтаж розеток - 25 шт., вартість розеток - 25 шт.".

При цьому у висновку експертизи зазначено, що при зіставленні переліку фактично виконаних будівельних робіт в межах договору № 1 -КС від 21.01.2019 р. з переліком робіт, який наведено в актах приймання виконаних будівельних робіт, які були надані експертам для дослідження (1-19 акти, акт б/н на доп. роботи), було встановлено наступні невідповідності: були підтверджені роботи згідно актів КБ-2В з 1 по 18 акти; додаткові роботи б/н; акт КБ-2в № 19 був підтверджений частково, сума завищення складає 7186,43 грн.

Таким чином, вказаним висновком експертизи № 20-5630 від 21.07.2021 р. у повному обсязі підтверджені роботи згідно спірних актів №№ 17 (64023,80 грн.) та 18 (285163,98 грн.), при цьому роботи за актом № 19 підтверджені частково на суму 254032,03 грн., сума завищення по ньому становить 7186,43 грн. Крім того, підтверджені додаткові роботи за актом № 2-А приймання виконаних будівельних робіт на суму 793853,11 грн.

Відповідно до ч. 1 ст. 98, ст. 104 ГПК України висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень, зроблені у результаті них висновки та обґрунтовані відповіді на питання, поставлені експертові, складений у порядку, визначеному законодавством. Висновок експерта для суду не має заздалегідь встановленої сили і оцінюється судом разом із іншими доказами за правилами, встановленими статтею 86 цього Кодексу. Відхилення судом висновку експерта повинно бути мотивоване в судовому рішенні.

Так, дослідивши висновок експертів Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз № 20-5630 від 21.07.2021 р., складений за результатами проведення будівельно-технічної експертизи, призначеної ухвалою господарського суду Одеської області від 06.08.2020 р., господарський суд вважає його належним, допустимим та достатнім доказом виконання відповідачем робіт за актами №№ 17, 18, 2-А в повному обсязі, а також за актом № 19 частково за вирахуванням завищення робіт на суму 7186,43 грн.

При цьому згідно ч. 1 ст. 857 Цивільного кодексу України робота, виконана підрядником, має відповідати умовам договору підряду, а в разі їх відсутності або неповноти - вимогам, що звичайно ставляться до роботи відповідного характеру.

За приписами ст. 858 Цивільного кодексу України якщо робота виконана підрядником з відступами від умов договору підряду, які погіршили роботу, або з іншими недоліками, які роблять її непридатною для використання відповідно до договору або для звичайного використання роботи такого характеру, замовник має право, якщо інше не встановлено договором або законом, за своїм вибором вимагати від підрядника: 1) безоплатного усунення недоліків у роботі в розумний строк; 2) пропорційного зменшення ціни роботи; 3) відшкодування своїх витрат на усунення недоліків, якщо право замовника усувати їх встановлено договором. Підрядник має право замість усунення недоліків роботи, за які він відповідає, безоплатно виконати роботу заново з відшкодуванням замовникові збитків, завданих простроченням виконання. У цьому разі замовник зобов`язаний повернути раніше передану йому роботу підрядникові, якщо за характером роботи таке повернення можливе. Якщо відступи у роботі від умов договору підряду або інші недоліки у роботі є істотними та такими, що не можуть бути усунені, або не були усунені у встановлений замовником розумний строк, замовник має право відмовитися від договору та вимагати відшкодування збитків.

Відповідно до ч. 6 ст. 882 Цивільного кодексу України замовник має право відмовитися від прийняття робіт у разі виявлення недоліків, які виключають можливість використання об`єкта для вказаної в договорі мети та не можуть бути усунені підрядником, замовником або третьою особою.

Також підпунктом 5.2.3 пункту 5.2 договору сторони погодили, що замовник зобов`язаний негайно, письмово, з обґрунтуванням повідомити підрядника про виявлені недоліки.

Так, відповідно до п. 3.4 спірного договору замовник не пізніше 20-ти робочих днів з моменту отримання від підрядника первинних облікових документів за примірними формами КБ-2в, КБ-3 зобов`язаний підписати їх та повернути підряднику, або у цей же строк дати у письмовій формі мотивовану відмову від прийняття.

Як встановлено судом та вбачається із матеріалів справи, згідно листа від 27.02.2020 р. за вих. № 04/02/20-С ТОВ "Смартом" було направлено на адресу Державного підприємства "Миколаївський морський торговельний порт" акти приймання-передачі виконаних будівельних робіт №№ 17, 18, 19, 1-А, 2-А разом з рахунками на оплату № 01/24/12 від 24.12.2019 р., № 02/24/12 від 24.12.2019 р., № 03/24/12 від 24.12.2019 р., № 01/25/02 від 25.02.2020 р., № 02/25/02 від 25.02.2020 р., довідками про вартість виконаних будівельних робіт за формою КБ-3, підсумковими відомостями ресурсів на додаткові ресурси та інші докази, що підтверджується наявними в матеріалах справи копіями опису вкладення до цінного листа від 27.02.2020 р, накладної № 6507807154655 від 27.02.2020 р. та фіскального чеку № 3000514702 від 27.02.2020 р. (а.с. 152-157 т. 3).

При цьому господарським судом не приймаються до уваги твердження ДП "ММТП" стосовно не отримання такого листа з посиланнями на те, що жоден з уповноважених осіб не здійснював отримання вказаного поштового відправлення, про що свідчить журнал реєстрації вхідної кореспонденції у період з 27.02.2020 р. по 03.03.2020 р., а також з посиланнями на неспівпадіння при підрахунку загальної кількості направлених аркушів, зазначених у описі вкладення до цінного листа. Так, господарський зауважує ДП "ММТП", що твердження уповноважених осіб останнього про неотримання поштового відправлення за № 6507807154655 від 27.02.2020 р. та відсутність відповідного запису в журналі реєстрації вхідної кореспонденції у період з 27.02.2020 р. по 03.03.2020 р., не свідчать про ненаправлення вказаного листа ТОВ "Смартом", оскільки його відправлення здійснено у відповідності до п. 61 Правил надання послуг поштового зв`язку, затверджених Постановою Кабінету Міністрів України від 05.03.2009 р. № 270, зокрема, на описі вкладення міститься підпис працівника поштового зв`язку, проставлений відбиток календарного штемпеля, а також на примірнику опису працівник поштового зв`язку зазначив номер поштового відправлення. При цьому відправлення товариством вказаного листа було здійснено на юридичну адресу Державного підприємства "Миколаївський морський торговельний порт": 54020, м. Миколаїв, вул. Заводська, буд. 23/14. Стосовно неспівпадіння при підрахунку загальної кількості направлених аркушів, зазначених у описі вкладення до цінного листа, господарський суд зазначає, що таке неспівпадіння можливе з підстав одностороннього або двостороннього друку відповідних документів.

Таким чином, господарський суд зазначає, що в матеріалах справи відсутнє письмове обґрунтоване повідомлення Державного підприємства "Миколаївський морський торговельний порт" про виявлені недоліки виконаних підрядником - Товариством з обмеженою відповідальністю "Смартом" будівельних робіт з реконструкції нежитлової будівлі їдальні (інв. № 50140), розташованої за адресою: м. Миколаїв, вул. Заводська, 25А.

Також господарський суд зазначає, що передання і прийняття робіт на підставі підписаного в односторонньому порядку акта і виникнення за таким актом прав та обов`язків можливе у разі реального виконання робіт за договором у випадку неотримання обґрунтованої відмови про причини неприйняття робіт у строк, визначений у договорі. Натомість проведеною судовою експертизою факт виконання ТОВ "Смартом" спірних робіт встановлено, що не спростовано Портом належними та допустимими доказами.

При цьому відповідно до норм чинного законодавства підрядник не повинен вчиняти жодних дій щодо спонукання замовника до підписання акта виконаних робіт, а має лише констатувати факт відмови від підписання акта. У свою чергу, обов`язок прийняти виконані роботи, а у випадку виявлення недоліків робіт негайно про них заявити (у тому числі шляхом мотивованої відмови від підписання акта виконаних робіт) законом покладений саме на замовника. Аналогічна правова позиція викладена в постановах Верховного Суду від 24.10.2018 р. у справі № 910/2184/18, від 21.08.2019 р. у справі № 917/1489/18).

Таким чином, виконання підрядником робіт за договором, за відсутності заперечень замовника щодо якості таких робіт, мотивованої відмови останнього від підписання актів виконаних робіт у встановлений договором чи законом термін, надає підряднику "законне очікування", що виконані ним роботи за цим договором будуть оплачені. Невиплата замовником таких коштів підряднику прирівнюється до порушення права останнього на "мирне володіння майном" (рішення ЄСПЛ у справах "Брумареску проти Румунії" (п. 74), "Пономарьов проти України" (п. 43), "Агрокомплекс проти України" (п. 166)).

Підсумовуючи вищевикладене, враховуючи висновок експертизи, складений на виконання вимог ухвали від 06.08.2020 р. про призначення судової будівельно-технічної експертизи, враховуючи відсутність в матеріалах справи будь-яких інших доказів на підтвердження факту виявлення недоліків у виконаних ТОВ "Смартом" підрядних роботах згідно актів №№ 17, 18, 19, господарський суд доходить висновку про виконання робіт за вказаними актами саме в межах спірного договору № 1-КС на реконструкцію нежитлової будівлі їдальні від 21.01.2019 р. відповідно до погодженої сторонами проектно-кошторисної документації в межах загальної суми договору в загальному розмірі 603219,81 грн. (64023,80 грн. + 285163,98 грн. + 254032,03 грн. (за виключенням суми завищення згідно акту № 19 в розмірі 7186,43 грн.)).

В силу статті 538 Цивільного кодексу України виконання свого обов`язку однією із сторін, яке відповідно до договору обумовлене виконанням другою стороною свого обов`язку, є зустрічним виконанням зобов`язання, при якому сторони повинні виконувати свої обов`язки одночасно, якщо інше не встановлено умовами договору, актами цивільного законодавства тощо.

Частиною 4 ст. 879 Цивільного кодексу України передбачено, що оплата робіт провадиться після прийняття замовником збудованого об`єкта (виконаних робіт), якщо інший порядок розрахунків не встановлений за погодженням сторін.

Згідно ч. 1 ст. 854 Цивільного кодексу України, якщо договором підряду не передбачена попередня оплата виконаної роботи або окремих її етапів, замовник зобов`язаний сплатити підрядникові обумовлену ціну після остаточної здачі роботи за умови, що роботу виконано належним чином і в погоджений строк або, за згодою замовника, - достроково.

Відповідно до п. 3.5 договору замовник сплачує вартість прийнятих робіт не пізніше 3-х банківських днів з дати підписання первинних облікових документів за примірними формами КБ-2в, КБ-3 та отримання належним чином оформленого рахунку.

Отже, виконання позивачем обмовлених спірним договором підрядних робіт є підставою виникнення у відповідача зобов`язання оплатити вказані роботи згідно вказаних актів приймання виконаних будівельних робіт №№ 17, 18, 19 та на підставі виставленого рахунку, як це передбачено умовами договору.

Стосовно доводів ТОВ "Смартом" про існування у ДП "Миколаївський морський торговельний порт" обов`язку оплатити вартість виконаних додаткових робіт за актом № 2-А приймання виконаних будівельних робіт в розмірі 793853,11 грн. господарський суд зазначає наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 877 Цивільного кодексу України підрядник зобов`язаний здійснювати будівництво та пов`язані з ним будівельні роботи відповідно до проектної документації, що визначає обсяг і зміст робіт та інші вимоги, які ставляться до робіт та до кошторису, що визначає ціну робіт. Підрядник зобов`язаний виконати усі роботи, визначені у проектній документації та в кошторисі (проектно-кошторисній документації), якщо інше не встановлено договором будівельного підряду.

Положеннями п.п. 5.4.1 п. 5.4 договору передбачений обов`язок підрядника виконати роботи відповідно до проектно-кошторисної документації.

Таким чином, положеннями чинного законодавства та умовами спірного договору передбачено, що підрядник зобов`язаний здійснювати будівництво та пов`язані з ним будівельні роботи саме відповідно до проектної документації.

Згідно ч.ч. 4, 5 ст. 844 Цивільного кодексу України якщо виникла необхідність проведення додаткових робіт і у зв`язку з цим істотного перевищення визначеного приблизного кошторису, підрядник зобов`язаний своєчасно попередити про це замовника. Замовник, який не погодився на перевищення кошторису, має право відмовитися від договору підряду. У цьому разі підрядник може вимагати від замовника оплати виконаної частини роботи. Підрядник, який своєчасно не попередив замовника про необхідність перевищення приблизного кошторису, зобов`язаний виконати договір підряду за ціною, встановленою договором.

Підрядник не має права вимагати збільшення твердого кошторису, а замовник - його зменшення в разі, якщо на момент укладення договору підряду не можна було передбачити повний обсяг роботи або необхідні для цього витрати. У разі істотного зростання після укладення договору вартості матеріалу, устаткування, які мали бути надані підрядником, а також вартості послуг, що надавалися йому іншими особами, підрядник має право вимагати збільшення кошторису. У разі відмови замовника від збільшення кошторису підрядник має право вимагати розірвання договору.

При цьому відповідно до п. 3.2 спірного договору договірна ціна за договором визначається сторонами та може коригуватися (в бік зменшення вартості виконаних робіт) в процесі виконання робіт у випадках, передбачених ст. 36 ЗУ "Про публічні закупівлі".

Таким чином, вказаним пунктом договору сторони передбачили можливість коригування договірної ціни за договором, проте лише в бік зменшення та лише у передбачених ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі" випадках. При цьому коригування ціни у бік збільшення положеннями спірного договору № 1-КС на реконструкцію нежитлової будівлі їдальні від 21.01.2019 р. взагалі не передбачено.

Крім того, відповідні зміни до проектно-кошторисної документації Державним підприємством "Миколаївський морський торговельний порт" та Товариством з обмеженою відповідальністю "Смартом" не вносилися, позаяк докази внесення таких змін у матеріалах справи відсутні.

Між тим, ч. 1 ст. 844 Цивільного кодексу України визначено, що зміни до твердого кошторису можуть вноситися лише за погодженням сторін. У разі перевищення твердого кошторису усі пов`язані з цим витрати несе підрядник, якщо інше не встановлено законом.

Підсумовуючи вищевикладене, а також враховуючи відсутність в матеріалах справи доказів внесення змін до затвердженої проектно-кошторисної документації до договору № 1-КС на реконструкцію нежитлової будівлі їдальні від 21.01.2019 р., господарський суд вважає, що ТОВ "Смартом" виконало вказані в акті № 2-А роботи без вирішення із замовником питання стосовно внесення вказаних змін в проектно-кошторисну документації, а тому він як підрядник не вправі вимагати від замовника плату за виконані додаткові роботи.

При цьому господарським судом не приймаються до уваги твердження ТОВ "Смартом" стосовно того, що між ним та ДП "ММТП" постійно велися переговори та в усному порядку погоджувалося виконання таких додаткових робіт, оскільки такі перемовини сторін не є доказами погодження замовником виконання додаткових робіт саме з огляду на відсутність укладених та погоджених сторонами у письмовому вигляді відповідних змін.

З огляду на викладене господарський доходить висновку, що підстави для стягнення з Державного підприємства "Миколаївський морський торговельний порт" вартості виконаних додаткових робіт за актом № 2-А приймання виконаних будівельних робіт в розмірі 793853,11 грн. відсутні.

Натомість, як встановлено судом та не спростовано відповідачем за зустрічним позовом, останнім не було здійснено оплату за виконання робіт на вказану суму в розмірі 603219,81 грн., у зв`язку з чим у відповідача існує заборгованість перед позивачем на таку суму. За таких обставин, суд вважає обґрунтованими вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю "Смартом" про стягнення з відповідача вказаної заборгованості за актами приймання виконаних будівельних робіт №№ 17, 18, 19 саме в розмірі 603219,81 грн.

Щодо вимог Товариства з обмеженою відповідальністю "Смартом" (з урахуванням заяви про збільшення позовних вимог від 08.09.2021 р.) про стягнення з Державного підприємства "Миколаївський морський торговельний порт" 3% річних у розмірі 63862,83 грн. та інфляційних втрат в сумі 166097,23 грн. господарський суд зазначає наступне.

З огляду на те, що Державне підприємство "Миколаївський морський торговельний порт" свої зобов`язання в частині оплати виконаних підрядником робіт не виконало у встановлений договором строк, то відповідно відповідач вважається таким, що прострочив виконання зобов`язання, що в свою чергу тягне за собою відповідні правові наслідки.

Адже за ст. 612 ЦК України боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов`язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом.

Виходячи з системного аналізу законодавства, обов`язок боржника сплатити кредитору суму боргу з нарахуванням процентів річних та відшкодувати кредитору спричинені інфляцією збитки випливає з вимог ст. 625 ЦК України.

Зокрема, частиною другою статті 625 ЦК України передбачено, що боржник, який прострочив виконання грошового зобов`язання, на вимогу кредитора зобов`язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.

Передбачене законом право кредитора вимагати сплати боргу з урахуванням індексу інфляції та процентів річних є способами захисту його майнового права та інтересу, суть яких полягає у відшкодуванні матеріальних втрат кредитора від знецінення грошових коштів внаслідок інфляційних процесів та отриманні компенсації (плати) від боржника за користування утримуваними ним грошовими коштами, належними до сплати кредиторові.

Слід зазначити, що, виходячи з положень ст. 625 ЦК України, право кредитора на стягнення 3% річних та інфляційних втрат не залежить від моменту пред`явлення вимоги про таке стягнення (до моменту погашення боргу або після цього). При цьому визначальним є наявність факту порушення боржником строків виконання грошового зобов`язання. Таким чином, право кредитора на стягнення 3% річних може бути реалізовано у будь-який момент при наявності вищезазначених вимог, передбачених законодавством.

Наразі слід зазначити, що згідно положень ЦК проценти річних є самостійною формою цивільно-правової відповідальності за порушення грошових зобов`язань та можуть стягуватися поряд із пенею. Так, розмір таких процентів річних може бути визначений сторонами в договорі. З огляду на те, що в укладеному сторонами по справі договорі № 1-КС не встановлено іншого відсотку річних, відповідно сплаті підлягають саме 3% річних від простроченої суми за весь час прострочення.

Враховуючи несвоєчасне виконання ДП "ММТП" зобов`язання щодо оплати виконаних ТОВ "Смартом" підрядних робіт за спірним договором, суд вважає правомірним нарахування відповідачу за зустрічним позовом 3% річних, однак саме на суму боргу 603219,81 грн. При цьому, при визначенні початку виникнення у ДП "ММТП" прострочення грошового зобов`язання зі сплати заборгованості за актами приймання виконаних будівельних робіт №№ 17, 18, 19 у розмірі 603219,81 грн. судом враховані положення п.п. 3.4 та 3.5 спірного договору та встановлено, що таке прострочення виникло у підприємства не 28.02.2021 р., як вказано в заяві про збільшення зустрічних вимог. Так, як вже зазначалось вище, ТОВ "Смартом" здійснило відправлення актів виконаних робіт засобами поштового зв`язку на адресу Порту 27.02.2020 р., тому з урахуванням поштового перебігу 5 календарних днів вказану кореспонденцію Порт мав отримати не пізніше 03.03.2020 р., в свою чергу у Порту було 20 робочих днів згідно п. 3.4 договору для підписання актів або надання письмової вмотивованої відмови від прийняття робіт, що сплинув 01.04.2020 р. З урахуванням наведеного, оплата виконаних робіт мала відбутися протягом 3 банківських днів згідно п. 3.5 договору, тому останній день для здійснення оплати сплинув 06.04.2020 р. Отже, прострочення оплати робіт з боку Порту мало місце саме з 07.04.2020 р. З огляду на викладене, господарським судом самостійно здійснено перерахунок 3% річних на встановленому судом суму заборгованості за виконані роботи саме за період прострочення з 07.04.2020 р. по 07.09.2020 р., розмір яких за розрахунком суду становить 25695,43 грн., а саме:

- за період з 07.04.2020 р. по 31.12.2020 р. розмір 3% річних складає 13300,50 грн. (603219,81 грн./100%х3%/366 дн. х 269);

- за період з 01.01.2021 р. по 07.04.2021 р. розмір 3% річних складає 12394,93 грн. (603219,81 грн./100%х3%/365 дн. х 250).

Відтак, з Державного підприємства "Миколаївський морський торговельний порт" підлягають стягненню 3% річних в розмірі 25695,43 грн.

Так, індекс інфляції це додаткова сума, яка сплачується боржником і за своєю правовою природою є самостійним засобом захисту цивільного права кредитора у грошових зобов`язань і спрямована на відшкодування його збитків, заподіяних знеціненням грошових коштів внаслідок інфляційних процесів в державі. Офіційний індекс інфляції, що розраховується Державною службою статистики України, визначає рівень знецінення національної грошової одиниці України, тобто зменшення купівельної спроможності гривні.

У п. 3 постанови Пленуму Вищого господарського суду України "Про деякі питання практики застосування законодавства про відповідальність за порушення грошових зобов`язань" № 14 від 17.12.2013 р. роз`яснено, що інфляційні нарахування на суму боргу, сплата яких передбачена частиною другою статті 625 ЦК України, не є штрафною санкцією, а виступають способом захисту майнового права та інтересу, який полягає у відшкодуванні матеріальних втрат кредитора від знецінення коштів внаслідок інфляційних процесів за весь час прострочення в їх сплаті. Зазначені нарахування здійснюються окремо за кожен період часу, протягом якого діяв відповідний індекс інфляції, а одержані таким чином результати підсумовуються за весь час прострочення виконання грошового зобов`язання. Розмір боргу з урахуванням індексу інфляції визначається виходячи з суми боргу, що існувала на останній день місяця, в якому платіж мав бути здійснений, помноженої на індекс інфляції, визначений Державною службою статистики України, за період прострочення починаючи з місяця, наступного за місяцем, у якому мав бути здійснений платіж, і за будь-який місяць (місяці), у якому (яких) мала місце інфляція. При цьому в розрахунок мають включатися й періоди часу, в які індекс інфляції становив менше одиниці (тобто мала місце дефляція).

Враховуючи викладене, суд зазначає, що факт знецінення або незнецінення грошових коштів і відповідно обґрунтованість заявлених до стягнення збитків від інфляції необхідно встановлювати на момент звернення до суду з позовом про таке стягнення.

З огляду на наявність прострочення виконання ДП "ММТП" зобов`язання з оплати підрядних робі, суд вважає, що позивачем цілком правомірно нараховано інфляційні втрати, однак саме на суму боргу 603219,81 грн. При цьому, як зазначено судом вище, при визначенні початку виникнення у ДП "ММТП" прострочення грошового зобов`язання зі сплати заборгованості за актами приймання виконаних будівельних робіт №№ 17, 18, 19 у розмірі 603219,81 грн. судом враховані положення п.п. 3.4 та 3.5 спірного договору та встановлено, що таке прострочення виникло у підприємства з 07.04.2020 р. Враховуючи викладене та з огляду на положення законодавства, судом було самостійно здійснено перерахунок інфляційних втрат на суму боргу 603219,81 грн. із врахуванням визначеного Державною службою статистики України індексу інфляції, що мав місце у встановленому судом періоді прострочення з 07.04.2020 року по 07.09.2021 року, який становить 1,108. Зокрема, розмір інфляційних збитків складатиме 65147,73 грн. (603219,81 грн. (сума боргу) х 1,108 (сукупний індекс інфляції) - 603219,81 грн.). Відтак, з Державного підприємства "Миколаївський морський торговельний порт" підлягає стягненню сума інфляційних втрат у розмірі 65147,73 грн.

Відповідно до ст. 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.

Згідно ст. 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідіність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Відповідно до ст. 15 Цивільного кодексу України кожна особа має право на захист свого цивільного права в разі його порушення, невизнання або оспорювання.

Згідно ст. 16 Цивільного кодексу України кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу. Способами захисту цивільних прав та інтересів можуть бути: визнання права; визнання правочину недійсним; припинення дії, яка порушує право; відновлення становища, яке існувало до порушення; примусове виконання обов`язку в натурі; зміна правовідношення; припинення правовідношення; відшкодування збитків та інші способи відшкодування майнової шкоди; відшкодування моральної (немайнової) шкоди; визнання незаконними рішення, дій чи бездіяльності органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб. Суд може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, що встановлений договором або законом.

Вказані положення ЦК кореспондуються з положеннями ст. 20 ГК України.

Оцінюючи надані сторонами докази в сукупності, суд вважає, що зустрічні позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю "Смартом" частково обґрунтовані та відповідають вимогам чинного законодавства і фактичним обставинам справи, у зв`язку з чим підлягають частковому задоволенню.

Щодо розподілу судових витрат суд зазначає, що рішення суду за первісним позовом відбулось на користь позивача - ДП „Миколаївський морський торговельний порт", тому згідно ст. 129 Господарського процесуального кодексу України судові витрати по сплаті судового збору в сумі 4443,46 грн., понесені позивачем при подачі первісного позову, покладаються на відповідача - ТОВ "Смартом", оскільки спір виник внаслідок його неправомірних дій. Також враховуючи те, що рішення суду за зустрічним позовом відбулось частково на користь ТОВ "Смартом", відповідно судові витрати по сплаті судового збору, понесені вказаним позивачем при подачі зустрічного позову, згідно ст. 129 Господарського процесуального кодексу України покладаються на відповідача - ДП „Миколаївський морський торговельний порт" пропорційно розміру задоволених зустрічних позовних вимог, що дорівнює 10410,94 грн. (694062,97 грн. х 24405,49 грн./ 1627032,98 грн.), адже спір за зустрічним позовом виник внаслідок неправомірних дій Порту.

Поряд з цим слід зазначити, що за змістом ч. 11 ст. 238 Господарського процесуального кодексу України у разі часткового задоволення первісного і зустрічного позовів про стягнення грошових сум суд проводить зустрічне зарахування таких сум та стягує різницю між ними на користь сторони, якій присуджено більшу грошову суму.

Таким чином, в порядку ч. 11 ст. 138 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд вважає за необхідне здійснити зустрічне зарахування стягнутих сум та стягнути різницю на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Смартом", якому присуджено більшу грошову суму.

Керуючись ст.ст. 129, 232, 236-238, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України, суд -

В И Р І Ш И В :

1. Первісний позов Державного підприємства "Миколаївський морський торговельний порт" до Товариства з обмеженою відповідальністю "Смартом" про стягнення 296230,09 грн. задовольнити.

2. СТЯГНУТИ з Товариства з обмеженою відповідальністю "Смартом" (65074, м. Одеса, вул. Академіка Філатова, буд. 44, кв. 12; код ЄДРПОУ 40820975) на користь Державного підприємства "Миколаївський морський торговельний порт" (54020, м. Миколаїв, вул. Заводська, буд 23/14; код ЄДРПОУ 01125608) пеню в розмірі 177666/сто сімдесят сім тисяч шістсот шістдесят шість/грн. 87 коп., штраф в сумі 118563/сто вісімнадцять тисяч п`ятсот шістдесят три/грн. 22 коп., витрати по сплаті судового збору в розмірі 4443/чотири тисячі чотириста сорок три/грн. 45 коп.

3. Зустрічний позов Товариства з обмеженою відповідальністю "Смартом" до Державного підприємства "Миколаївський морський торговельний порт" про стягнення заборгованості в загальному розмірі 1482113,37 грн. задовольнити частково.

4. СТЯГНУТИ з Державного підприємства "Миколаївський морський торговельний порт" (54020, м. Миколаїв, вул. Заводська, буд 23/14; код ЄДРПОУ 01125608) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Смартом" (65074, м. Одеса, вул. Академіка Філатова, буд. 44, кв. 12; код ЄДРПОУ 40820975) заборгованості за фактично виконані роботи з реконструкції в розмірі 603219/шістсот три тисячі двісті дев`ятнадцять/грн. 81 коп., 3% річних в сумі 25695/двадцять п`ять тисяч шістсот дев`яносто п`ять/грн. 43 коп., інфляційні втрати в розмірі 65147/шістдесят п`ять тисяч сто сорок сім/грн. 73коп., витрати по сплаті судового збору в розмірі 10410/десять тисяч чотириста десять/грн. 94 коп.

5. В задоволенні решти зустрічних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю "Смартом" до Державного підприємства "Миколаївський морський торговельний порт" відмовити.

6. В порядку ч. 11 ст. 238 Господарського процесуального кодексу України провести зустрічне зарахування грошових сум, що підлягають до стягнення за первісним і зустрічним позовами, стягнувши різницю на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Смартом", а саме після проведення зустрічного зарахування грошових сум та судових витрат:

- Стягнути з Державного підприємства "Миколаївський морський торговельний порт" (54020, м. Миколаїв, вул. Заводська, буд 23/14; код ЄДРПОУ 01125608) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Смартом" (65074, м. Одеса, вул. Академіка Філатова, буд. 44, кв. 12; код ЄДРПОУ 40820975) заборгованості в загальному розмірі 397832/триста дев`яносто сім тисячі вісімсот тридцять дві/грн. 88 коп., витрати по сплаті судового збору в розмірі 5967/п`ять тисяч дев`ятсот шістдесят сім/грн. 48 коп.

Рішення господарського суду може бути оскаржене шляхом подання апеляційної скарги протягом 20-денного строку з моменту складення повного рішення.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не буде подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Повний текст рішення складено та підписано 22 жовтня 2021 р.

Суддя В.С. Петров