Рішення № 100276165, 11.10.2021, Кіровоградський окружний адміністративний суд

КІРОВОГРАДСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 жовтня 2021 року м. Кропивницький Справа № 340/4459/21

Кіровоградський окружний адміністративний суд у складі судді Сагуна А.В., розглянувши за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін адміністративну справу за позовною заявою Служби автомобільних доріг у Кіровоградській області до Східного офісу Держаудитслужби, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні позивача – товариство з обмеженою відповідальністю «Спільне Українсько - німецьке підприємство «Автострада» про визнання протиправним та скасування висновку, -

ВСТАНОВИВ:

В.о начальника Служби автомобільних доріг у Кіровоградській області звернувся до суду із позовною заявою в якій просить визнати протиправним та скасувати висновок Східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-03-01-005503-b, проведеної Службою автомобільних доріг у Кіровоградській області.

Представник позивача позовні вимоги мотивував тим, що позивач не погоджується з висновком про результати моніторингу закупівлі, вважає його необґрунтованим та таким, що порушує права та інтереси. Зазначає, що відповідно до оскаржуваного висновку позивача було зобов`язано вжити заходів щодо розірвання договору в установленому законодавством порядку, однак, вказує на відсутність підстав для розірвання договору, укладеного з переможцем торгів.

Заперечуючи проти задоволення позову відповідач вказав, що Східним офісом Держаудитслужби під час проведення моніторингу закупівлі встановлено порушення процедури розгляду тендерної пропозиції ТОВ «Спільне Українсько - німецьке підприємство «Автострада», а тому висновок є правомірним ( а.с.91-100).

Представником ТОВ «Спільне Українсько - німецьке підприємство «Автострада» подано письмові пояснення письмові пояснення, в яких просив задовольнити позовні вимоги з підстав протиправності оскаржуваного висновку ( а.с. 68-77).

Дослідивши матеріали справи та оцінивши докази, суд встановив наступні обставини справи.

01.03.2021 у електронній системі публічних закупівель позивачем розміщено оголошення про проведення відкритих торгів на закупівлю послуги: Капітальний ремонт мосту на км 714 + 615 автомобільної дороги державного значення М-12 Стрий-Тернопіль-Кропивницький-Знам`янка (через м. Вінницю)

За результатами оцінки тендерних пропозицій учасників, переможцем було визначено ТОВ «Спільне Українсько - німецьке підприємство «Автострада».

22.04.2021 між Службою автомобільних доріг у Кіровоградській області та ТОВ «Спільне Українсько - німецьке підприємство «Автострада» укладено договір № 372/21 (далі - Договір).

На підставі наказу № 317 від 17.06.2021, відповідачем прийнято рішення про початок проведення моніторингу закупівлі, щодо дотримання позивачем законодавства у сфері публічних закупівель ( а.с.104).

15.07.2021 відповідачем в електронній системі закупівель оприлюднено висновок №268 від 14.07.2021 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-03-01-005503-b (далі по тексту - Висновок), згідно якого за результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції ТОВ «Спільне Українсько -німецьке підприємство «Автострада», установлено порушення вимог абзацу другого та третього пункту 1 частини першої статті 31 Закону ( а.с.109-112).

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Східний офіс Держаудитслужби зобов`язав здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема в межах законодавства вжити заходів щодо розірвання договору підряду від 22.04.2021 №372/21, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень ( а.с.109-112).

Не погоджуючись з прийнятим відповідачем висновком, позивач звернувся до суду із даним позовом.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам суд зазначає наступне.

За змістом статті 1 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю). Орган державного фінансового контролю у своїй діяльності керується Конституцією України, Бюджетним кодексом України, цим Законом, іншими законодавчими актами, актами Президента України та Кабінету Міністрів України.

Відповідно до положень ст. 2 Закону України "Про основні засади здійснення державного Фінансового контролю в Україні" головними завданнями органу державного фінансового контролю є, зокрема, здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань; за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі.

Згідно із ст. 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Відповідно до пункту 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43 (далі - Положення №43) Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Пунктом 7 Положення №43 встановлено, що Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Отже, Державна аудиторська служба України безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи відповідно до ст. 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" здійснює контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому ст. 8 Закону України "Про публічні закупівлі" (далі також Закон 922-VIII).

Моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель (п. 14 ч. 1 ст. 1 Закону № 922-VIII).

Відповідно до ч. 2 ст. 8 Закону 922-VIII рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Частиною 3 статті 8 Закону № 922-VIII передбачено, що повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Частиною 4 ст. 8 Закону № 922-VIII врегульовано строк здійснення моніторингу процедури закупівлі який не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

Відповідно до ч. 6 ст. 8 Закону № 922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Порушення відповідачем вказаних норм ст. 8 Закону № 922-VIII, які врегульовують процедури призначення та проведення моніторингу, а також оформлення його результатів, судом не встановлено.

Частиною ст. 8 Закону №922-VIII визначено, що за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.

Згідно з нормами розділу ІІІ Наказу від 08.09.2020 № 552 "Порядок заповнення констатуючої частини форми висновку" у пункті 1 констатуючої частини зазначаються:

питання, що стало предметом аналізу дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель, перелік проаналізованих документів та інформації, інші дії органу державного фінансового контролю, яких було вжито відповідно до законодавства для забезпечення проведення моніторингу процедури закупівлі;

опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого (их) за результатами моніторингу процедури закупівлі, із зазначенням:

структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб`єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. Під час зазначення структурної одиниці закону зазначається лише її заголовок (крім законів про внесення змін);

найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення).

У пункті 2 заповнюється висновок про наявність чи відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель за кожним із питань, що аналізувалися.

Відповідно до пунктів, 10, 11 ст. 8 Закону №922-VIII у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

Якщо замовник не усунув визначене у висновку порушення, що призвело до невиконання ним вимог, передбачених цим Законом, а також висновок не оскаржено до суду, орган державного фінансового контролю після закінчення строку на оскарження до суду, визначеного у частині десятій цієї статті, за результатами моніторингу вчиняє дії щодо притягнення до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Номер протоколу зазначається в електронній системі закупівель наступного робочого дня з дня складання протоколу, а також зазначаються дата та номер відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження.

Відповідно до ст.15 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" законні вимоги службових осіб органу державного фінансового контролю є обов`язковими для виконання службовими особами об`єктів, що контролюються.

Пунктом 15 ст.10 цього ж Закону передбачено, що органу державного фінансового контролю надається право, зокрема, порушувати перед керівниками відповідних органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій питання про притягнення до відповідальності осіб, винних у допущених порушеннях.

З наведених законодавчих положень вбачається, що складений за результатами моніторингу закупівлі висновок про результати моніторингу закупівлі є актом індивідуальної дії, який містить обов`язкові для виконання заходи, направлені на усунення виявлених порушень, і такий висновок в зобов`язальній частині може бути оскаржений як в адміністративному, так і в судовому порядку.

При цьому, викладені у висновку про результати моніторингу закупівлі порушення, можуть бути підставою для притягнення службових (посадових) осіб підконтрольних суб`єктів господарювання як до дисциплінарної, так і до адміністративної відповідальності.

Враховуючи, що в оскарженому висновку вказується про порушення позивачем законодавства про закупівлі, - на підставі вищенаведених законодавчих положень такий висновок у зобов`язальній частині має негативні наслідки для позивача.

З огляду на вищевикладене суд констатує, що висновок №268 від 14.07.2021 про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2021-03-01-005503-b має безпосередні наслідки та негативний вплив для позивача як замовника послуги, що обумовлює необхідність забезпечення права на його судове оскарження з метою захисту права та інтересів позивача.

Надаючи оцінку зазначеним у висновку твердженням відповідача про порушення позивачем вимог абзацу другого та третього пункту 1 частини першої статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі" суд керується такими мотивами.

Так, на думку відповідача, на порушення вимог абзаців другого та третього пункту 1 частини першої статті 31 Закону, Замовник не відхилив пропозицію учасника ТОВ «Спільне Українсько -німецьке підприємство «Автострада», як таку, що не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям установленим статтею 16 Закону та встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства, визнав його переможцем та уклав з ним договір підряду від 22.04.2021 №372/21.

Відповідно до абз. 2 п.1 ч.1 ст. 32 Закону №922-VIII замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону.

Частиною першою ст. 16 №922-VIII встановлено, що замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Згідно п.12 ч.1 ст. 17 №922-VIII замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника або відмовити в участі у переговорній процедурі закупівлі (крім випадків, зазначених у пунктах 2, 4, 5 частини другої статті 40 цього Закону) в разі, якщо службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення правопорушення, пов`язаного з використанням дитячої праці чи будь-якими формами торгівлі людьми.

Відповідно до абз. 3 п. 1 ч. 1 статті 31 Закону №922-VIII замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства.

Згідно абзацом першим частини третьої статті 22 Закону №922-VIII тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Так, згідно оскаржуваного висновку №268 від 14.07.2021 відповідачем встановлено, що тендерна пропозиція учасника ТОВ «Спільне Українсько –німецьке підприємство «Автострада» не відповідає кваліфікаційним критеріям та іншим вимогам визначених Замовником у тендерній документації, а саме:

- наданий аналогічний договір від 14.09.2019 №141/1-03, який укладений з Службою автомобільних доріг у Черкаській області, надано без додаткової угоди від 10.03.2021 №10 та додатків до неї викладених в новій редакції: Додатку №1 «Графік виконання робіт», Додатку №2 «План фінансування». Відповідно до пункту 7 додаткової угоди від 10.03.2021 №10 вона є невід`ємною частиною договору від 14.09.2019 №141/1-03, що не відповідає вимозі Додатку №3 до тендерної документації Замовника;

- надана додаткова угода від 16.12.2020 №8 до аналогічного договору від 14.09.2019 №141 /1 -03, який укладений з Службою автомобільних доріг у Черкаській області, без додатку до неї викладеного в новій редакції: Додатку №2 «План фінансування», що не відповідає вимозі Додатку №3 до тендерної документації Замовника;

- надана довідка про те, що службову (посадову) особу учасника процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, не було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення правопорушення, пов`язаного з використанням дитячої праці чи будь-якими формами торгівлі людьми від 07.04.2021 № 288/4, тоді, як повідомлення про намір укласти договір оприлюднене в електронній системі закупівель 06.04.2021, що суперечить вимозі пункту 5 Розділ III тендерної документації Замовника.

Вказані порушення, на думку відповідача, є підставами для розірвання укладеного позивачем договору із третьою особою.

Щодо встановленого відповідачем порушення вимог Додатку №3 до тендерної документації Замовника, суд зазначає наступне.

Так, відповідно до пункту 3.1 додатку №3 до тендерної документації, Учасник в складі тендерної пропозиції повинен надати інформаційну довідку згідно Таблиці 1 цього додатку. Для документального підтвердження досвіду виконання аналогічного(их)* договору(ів), які зазначені у довідці згідно вимог п.3.1. цього додатку, Учасник надає наступні документи: копію(ї) аналогічного(их)* договору(ів) з усіма додатками та невід`ємними частинами до договору ; акт(-ти) виконаних робіт (форми КБ-2В) або в іншій формі згідно умов договору на виконання робіт/послуг, який(і) містить(ять) інформацію про виконання видів та обсягів робіт; довідка (-ки) про вартість виконаних робіт (форми КБ-3) або в іншій формі згідно умов договору на виконання робіт/послуг, яка містить інформацію про кінцеву суму виконаних робіт; копію(ї) позитивного(их) відгуку(ів) замовника(ів) робіт (послуг) (за наданим(-и) аналогічним(-и) договором(-ами), у якому(-их) обов`язково має бути зазначено: дату його видачі, вихідний номер, посилання на номер, дату та предмет укладеного договору, категорію автомобільної дороги, ціну договору, суму виконання договору, % виконання договору від загальної ціни договору, а також інформацію про якість виконаних робіт, дотримання термінів виконання, щодо відсутності з боку замовника претензій або судових позовів щодо невиконання або неналежного виконання умов договору.

На виконання пункту 3.1 додатку №3 до тендерної документації, ТОВ «СП «Автострада» у складі тендерної пропозиції подала інформаційну довідку про досвід виконання аналогічного(их) договору (ів) вих.№238/30 від 16 березня 2021 року (копію довідки вих.№238/30 від 16 березня 2021 року долучаємо), в якій було зазначено про укладення 3 аналогічних договорів, а саме:

- договору № 193/20 від 22.07.2020р., укладеного ТОВ «СП «Автострада» зі Службою автомобільних доріг у Хмельницькій області щодо Капітального ремонту автомобільної дороги державного значення М-12 Стрий -Тернопіль - Кропивницький Знам`янка (через Вінницю) на ділянці км 270+000 - км 275+620, Хмельницька область; сума виконання договору - 306 889 200, 22 грн; вказаний договір виконано на 100%;

- договору №141/1-03 від 14.09.2019р., укладеного ТОВ «СП «Автострада» зі Службою автомобільних доріг у Черкаській області щодо Реконструкції автомобільної дороги державного значення Н-08 Бориспіль - Дніпро -Запоріжжя (через М.Кременчук) - Маріуполь на ділянці км 109+200 - км 120+800, Черкаська область; сума виконання договору - 557 152 263,57 грн; вказаний договір виконано на 95%;

- договору № 107/19-П від 15.07.2019 р., укладеного ТОВ «СП «Автострада» зі Службою автомобільних доріг у вінницькій області щодо Капітального ремонту шляхопроводу та транспортної розв`язки на км 399+395 автомобільної дороги М-12 Стрий - Тернопіль - Кропивницький - Знам`янка (через м. Вінницю) в межах Вінницької області; сума виконання договору - 221 060 819,29 грн; вказаний договір виконано на 100%.

Також у складі тендерної документації, ТОВ "СП "Автострада" завантажила лист-роз`яснення вих.№23 8/32/2 від 16 березня 2021 року, відповідно до якого ТОВ "СП "Автострада" повідомила Позивача про те, що на підтвердження наявності досвіду будівництва, реконструкції, капітального ремонту мостів або шляхопроводів на автомобільних дорогах загального користування державного значення надає Договір № 193/20 від 22.07.2020р. укладений з Службою автомобільних доріг у Хмельницькій області на виконання робіт з Капітального ремонту автомобільної дороги державного значення М-12 Стрий - Тернопіль - Кропивницький-Знам`янка (через Вінницю) на ділянці км 270+000 - км 275+620, Хмельницька область з ремонтом мосту та двох шляхопроводів та Договір №141/1-03 від 14.09.2019 р. укладений з Службою автомобільних доріг у Черкаській області на виконання робіт з Реконструкції автомобільної дороги державного значення Н-08 Бориспіль - Дніпро - Запоріжжя (через м. Кременчук) - Маріуполь на ділянці км 109+200 - км 120+800, Черкаська область з ремонтом мосту та шляхопроводу, (копію листа-роз`яснення вих.№238/32/2 від 16 березня 2021 року долучаємо).

Крім того, на виконання пункту 3.1 додатку №3 до тендерної документації, ТОВ «СП «Автострада» у складі тендерної пропозиції подала скан - копії вищевказаних договорів, а саме: договору №193/20 від 22.07.2020р. та договору №107/19-П від 15.07.2019 р. з додатками, додатковими угодами, актами - загальною кількістю понад 1100 аркушів.

Згідно пояснень представника позивача, під час сканування договорів відбувається збій, що стало причиною не завантаження окремих додатків та додаткових угод, то це не впливає ані на зміст оприлюдненого договору, ані на зміст тендерної пропозиції, оскільки основні його фінансові показники та істотні умови договору містяться в самому договорі, що був успішно завантажений учасником у складі тендерної пропозиції на сайті рrоzorro.gov.uа.

Суд зазначає, що аналіз змісту абзацу другого пункту 1 частини 1 ст.31 наведеного Закону №922 не містить посилань на необхідність відхилення замовником тендерної пропозиції у разі виявлення вищенаведених невідповідностей інформації, що подана учасником у складі тендерної як кваліфікаційного критерію, що свідчив би про його невідповідність вимогам, установленим статтею 16 Закону №922.

Таким чином, із наведеного аналізу норм чинного законодавства, можна дійти висновку, що суб`єкт владних повноважень не може самостійно тлумачити та розширювати перелік кваліфікаційних критеріїв, які містяться у статті 16 наведеного Закону №922, оскільки перелік таких кваліфікаційних критеріїв є вичерпним та такого кваліфікаційного критерію, який зазначений вище та міститься у оспорюваному Висновку, норми статті 16 не містять.

Отже, можна дійти висновку, що у позивача були відсутні обґрунтовані підстави для відхилення тендерної пропозиції ТОВ «Спільне Українсько -німецьке підприємство «Автострада» за приписами абзацу пункту 1 ч.1 ст.31 Закону №922.

Щодо встановленого відповідачем порушення вимог пункту 5 Розділ III тендерної документації Замовника, суд зазначає наступне.

Відповідно до пункту 5 Розділу III тендерної документації Переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику документи шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6, 8, 12 і 13 частини 1 та частиною 2 статті 17 Закону, а саме:

5, 6 - документ, виданий відповідним уповноваженим державним органом, про відсутність судимості за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів чи не знятої або не погашеної в установленому законом порядку судимості, датований не раніше місячної давнини відносно дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір, виданого на:

- службову (посадову) особу Учасника процедури закупівлі, яка підписала тендерну пропозицію,

- фізичну особу, яка є Учасником процедури закупівлі (у разі участі фізичної особи);

12 - довідка в довільній формі, датована не пізніше дати оприлюднення повідомлення про намір укласти договір, про те, що службову (посадову) особу учасника процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, не було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення правопорушення, пов`язаного з використанням дитячої праці чи будь-якими формами торгівлі людьми;

13 - оригінал документа уповноваженого органу про відсутність заборгованості зі сплати податків і зборів (обов`язкових платежів), дійсний на дату подання документів.

Замовник може прийняти рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та може відхилити тендерну пропозицію учасника в разі, якщо учасник процедури закупівлі не виконав свої зобов`язання за раніше укладеним договором про закупівлю з цим самим замовником, що призвело до його дострокового розірвання, і було застосовано санкції у вигляді штрафів та/або відшкодування збитків - протягом трьох років з дати дострокового розірвання такого договору.

На виконання вимог пункту 5 Розділу III тендерної документації, ТОВ "СП "Автострада" 31 березня 2021 року завантажила у складі тендерної пропозиції, в тому числі, Інформацію для встановлення відсутності підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі, визначених у частинах першій і другій статті 17 Закону вих.№ 238/18, датовану 16 березня 2021 року.

У даному документі зазначалося, в тому числі про те, що Службову (посадову) особу учасника процедури закупівлі, генерального директора ОСОБА_1 , якого уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, не було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення правопорушення, пов`язаного з використанням дитячої праці чи будь-якими формами торгівлі людьми.

07 квітня 2021 року ТОВ "СП "Автострада" завантажила довідку Міністерства внутрішніх справ України серії ПА №2417150, датовану 02 квітня 2021 року, відповідно до якої, за обліками МВС громадянин України ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , на території України станом на 02 квітня 2021 року до кримінальної відповідальності не притягувався, незнятої чи непогашеної судимості не має та в розшуку не перебуває. Адже, діючим законодавством України передбачена кримінальна відповідальність за торгівлю людьми, в тому числі, за експлуатацію неповнолітніх осіб (ст.149 Кримінального кодексу України).

Водночас, повідомлення про намір укласти договір було оприлюднене в електронній системі закупівель 06 квітня 2021 року, що не суперечить вимозі пункту 5 Розділу III тендерної документації Замовника.

Таким чином, суд погоджується з твердженнями позивача, що ТОВ «СП «Автотсрада» виконала своєчасно та в повному обсязі вимоги, передбачені пунктом 5 Розділу III тендерної документації, а тому у позивача були відсутні обґрунтовані підстави для відхилення тендерної пропозиції третьої особи.

Отже, порушення позивачем вимог Закону України «Про публічні закупівлі» за спірною закупівлею відсутні, а тому, спірний висновок не може вважатися правомірним та підлягає скасуванню.

У відповідності до ч.1 та ч.4 ст.73 Кодексу адміністративного судочинства України належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування.

Відповідно до ст. 90 Кодексу адміністративного судочинства України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

Частина 2 ст. 77 КАС України визначає, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дій чи бездіяльності покладається на відповідача.

Проте, відповідачем не доведено належними, достатніми і допустимими доказами правомірність і законність прийняття висновку у оспорюваній частині з урахуванням встановлених судом обставин, аналізу вищенаведених чинних норм законодавства, які не спростовані відповідачем будь-якими іншими доказами.

Окрім того, слід зазначити, що, оскільки судом встановлено відсутність порушень позивачем вимог Закону України «Про публічні закупівлі», вимоги оспорюваного Висновку в частині зобов`язання позивача вчинити певні дії, у тому числі розірвати договір також підлягають визнанню протиправними та скасуванню як необґрунтовані та такі, що суперечить вищенаведеним вимогам чинного законодавства.

Відповідно до п.58 рішення Європейського суду з прав людини у справі “Серявін та інші проти України” від 10.02.2010 року, заява 4909/04, Суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі “Руїс Торіха проти Іспанії” від 09.12.1994 року, серія A, № 303-A, п.29).

Відповідно до ст. 139 КАС України підлягають стягненню на користь позивача судові витрати у розмірі 2 270 грн. (а.с.1) за рахунок бюджетних асигнувань відповідача.

Керуючись статтями 2, 72, 73, 77, 139, 143, 243-246 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

В И Р І Ш И В:

Позовну заяву Служби автомобільних доріг у Кіровоградській області (вул. Полтавська, 38, м. Кропивницький, 25015, код ЄДРПОУ 24718432) до Східного офісу Держаудитслужби (вул. Володимира Антоновича, буд. 22, корп. 2, м. Дніпро, 49600, код ЄДРПОУ 40477689), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні позивача – товариство з обмеженою відповідальністю «Спільне Українсько -німецьке підприємство «Автострада» (вул. Данила Галицького, 27, каб. 21, м. Вінниця, 21100, код ЄДРПОУ 40148165) про визнання протиправним та скасування висновку, задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати висновок Східного офісу Держаудитслужби №268 від 14.07.2021 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-03-01-005503-b, проведеної Службою автомобільних доріг у Кіровоградській області.

Стягнути на користь Служби автомобільних доріг у Кіровоградській області судові витрати за сплату судового збору у розмірі 2 270 грн. за рахунок бюджетних асигнувань Державної аудиторської служби України.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення суду може бути оскаржено до Третього апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення за правилами, встановленими ст.ст.293, 295 - 297 КАС України.

Суддя Кіровоградського

окружного адміністративного суду А.В. Сагун