Ухвала суду № 100229679, 05.10.2021, Соснівський районний суд м. Черкас

Провадження № 1кс/712/5316/21

Справа № 712/10890/21

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

05 жовтня 2021 року Слідчий суддя Соснівського районного суду м. Черкаси ОСОБА_1 , при секретарі ОСОБА_2 , заучастю слідчого ОСОБА_3 , розглянув у відкритому судовому засіданні в залі суду м. Черкаси клопотання винесене в кримінальному провадженні №12021250310002508, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань від 14.09.2021, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 203-2 КК України, слідчим СВ Черкаського районного управління поліції ГУНП в Черкаській області ОСОБА_4 та погоджене прокурором Черкаського відділу Черкаської окружної прокуратури ОСОБА_5 , про проведення обшуку,

В С Т А Н О В И В:

До суду звернувся слідчий СВ Черкаського районного управління поліції ГУНП в Черкаській області ОСОБА_4 з клопотанням про надання дозволу на проведення обшуку у нежитловому приміщенні, розташованому за адресою: АДРЕСА_1 (приміщення першого поверху з № 1 до №5), право власності на яке зареєстроване за ОСОБА_6 , посилаючись нате,що у провадженні слідчого відділу Черкаського районного управління поліції ГУНП в Черкаській області перебувають матеріали досудового розслідування, внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12021250310002508 від 14.09.2021, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 203-2 КК України.

Досудовим розслідуванням встановлено, що 14.09.2021, о 18:35 год. по спецлінії «102» надійшло повідомлення старшого оперуповноваженого в ОВС УСР в Черкаській області ДСР НП України ОСОБА_7 , про те, що в м. Черкаси по вул. Вернигори, 9 працюють гральні автомати.

Виїздом слідчої оперативної групи Черкаського районного управління поліції ГУНП в Черкаській області огляд місця події провести не вдалося у зв`язку з відсутністю згоди представника суборендаря вказаного приміщення - адвоката ОСОБА_8 .

За даним фактом внесено відомості до ЄРДР за №12021250310002508 від 14.09.2021 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 203-2 КК України.

Разом з тим, у ході проведення слідчих (розшукових) дій встановлено, що з метою отримання прибутку в АДРЕСА_1 в нежитловому приміщенні встановлено обладнання для електронних ігор - персональні комп`ютери, які підключені до мережі Інтернет та за допомогою яких гравцям надається доступ до симуляторів ігрових автоматів. Умовою гри на комп`ютерному обладнанні є внесення гравцем грошової ставки та прийняття участі у азартній грі, що дає змогу отримати виграш, результат якої повністю залежить від випадковості.

Грошові ставки від гравців приймають касири у готівковій формі, в тому ж числі вони ж і видають виграші у готівковій формі без будь-яких підтверджуючих документів (чеків, білетів).

Згідно показань свідка ОСОБА_9 , 14.09.2021, близько 19:00 год. він помітив вивіску «Кава» на приміщенні за адресою: м. Черкаси, вул. Вернигори, 9 та вирішив зайти до даного приміщення. Зайшовши до приміщення він замовив кави та в ході спілкування з працівником закладу запитав скільки коштує скористатися комп`ютером, на що йому відповіли, що 20 грн. ОСОБА_9 заплатив вказані кошти та здійснював гру, а саме натискав на екран комп`ютерною мишкою та спостерігав у якій послідовності випадають фрукти на екрані.

Приміщення грального закладу, розташоване на першому поверсі п`ятиповерхового житлового будинку, який розташований за адресою: АДРЕСА_1 . Вхід до приміщення здійснюється через скляні металопластикові двері. Над дверима мається конструкція у вигляді «арки». Ліворуч від входу на стіні вказаного приміщення мається малюнок, виконаний білою фарбою, який зображує кальян та чашку. Будь-які вивіски, які вказують на назву закладу відсутні. Поруч з вказаним приміщенням в бік вулиці Смілянської знаходиться нежитлове приміщення, яке на даний час не використовується та зачинене за допомогою ролетів. Наступне нежитлове приміщення першого поверху вказаного будинку, розташоване на розі вулиць Вернигори та Смілянської, використовується під магазин стільникового зв`язку « ІНФОРМАЦІЯ_1 ». Інших нежитлових приміщень на першому поверсі даного будинку, що виходять на вулицю Вернигори не встановлено.

Згідно даних Державного реєстру речових прав на нерухоме майно вказане приміщення (реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна: 9192457100, загальна площа 50,1 кв.м., опис: літ А-4, приміщення першого поверху з №1 до № 5) належить ОСОБА_6 (реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_1 ).

У ході проведення досудового розслідування встановлено, що вказане приміщення на підставі договору суборенди приміщення від 03.06.2021 б/н передано ФОП ОСОБА_10 в суборенду ТОВ «ЕКСТРА ЛІНК» код ЄДРПОУ 43626871, в особі директора ОСОБА_11 , для розміщення комп`ютерного клубу.

У відповідності до статті 5 Закону України «Про державне регулювання діяльності щодо організації та проведення азартних ігор» з метою забезпечення публічного доступу до інформації щодо організаторів азартних ігор в Україні Уповноважений орган формує та веде такі реєстри: реєстр організаторів азартних ігор у гральних закладах казино; реєстр організаторів азартних ігор казино в мережі Інтернет; реєстр організаторів букмекерської діяльності; реєстр організаторів азартних ігор у залах гральних автоматів; реєстр організаторів гри в покер в мережі Інтернет; реєстр осіб, яким обмежено доступ до гральних закладів та/або участь в азартних іграх.

У відповідності до даних реєстру за адресою: м. Черкаси, вулиця Вернигори, 9 жодний суб`єкт господарювання не отримував ліцензію на право розповсюдження азартних ігор та казино. Крім цього, вказане приміщення, в якому розташований ігровий зал, не відповідає вимогам статті 20 Закону України «Про державне регулювання діяльності щодо організації та проведення азартних ігор» щодо вимог та правил проведення азартних ігор.

Відповідно до статті 22 ЗУ «Про державне регулювання діяльності щодо організації та проведення азартних ігор» гральне обладнання (крім гральних столів, у тому числі з кільцем рулетки) має бути підключене до Державної системи онлайн-моніторингу не пізніше: десяти днів з дня отримання ліцензії у разі першого підключення до Державної системи онлайн-моніторингу нового організатора азартних ігор (для онлайн-систем організаторів азартних ігор); дня отримання ліцензії на гральне обладнання (гральний автомат).

Відповідно до статті 26 ЗУ «Про державне регулювання діяльності щодо організації та проведення азартних ігор» територією спеціальної гральної зони для гральних закладів казино вважається: територія готелів (будівлі, комплексу будівель) категорії «п`ять зірок» з номерним фондом не менше 150 (ста п`ятдесяти) номерів для міста Києва; територія готелів (будівлі, комплексу будівель) категорії «п`ять зірок» та/або «чотири зірки» з номерним фондом не менше 100 (ста) номерів для інших населених пунктів; територія заміського комплексу відпочинку - об`єкта нерухомого майна, що розташований за межами міста та складається з двох або більше будівель та споруд, загальною площею не менше 10 тисяч квадратних метрів, з обов`язковим оснащенням готелем категорії «п`ять зірок»; територія спеціальної територіальної гральної зони, створеної за рішенням Кабінету Міністрів України.

Територіальною спеціальною гральною зоною, створеною за рішенням Кабінету Міністрів України, може бути: 1) територія в межах митної території України за межами населених пунктів; 2) територія населених пунктів поза межами житлових районів;

3) територія, що потребує додаткового стимулювання її соціально- економічного розвитку.

У межах територіальної спеціальної гральної зони, створеної за рішенням Кабінету Міністрів України, дозволяється розміщувати казино на території окремих будівель, у випадку, якщо площа грального закладу казино становить більше 10 тисяч квадратних метрів.

На території України за рішенням Кабінету Міністрів України може бути створено не більше п`яти територіальних спеціальних гральних зон.

Враховуючи вищевикладене та той факт, що злочинна діяльність по організації грального бізнесу здійснюється законспіровано, виникла необхідність в проведенні обшуку в гральному закладі, який розташований в нежитловому приміщенні, п`ятиповерхового житлового будинку по АДРЕСА_1 (реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна: 9192457100, загальна площа 50,1 кв.м., опис: літ А-4, приміщення першого поверху з №1 до № 5) з метою відшуканні та вилучення комп`ютерної техніки, за допомогою якої гравці здійснюють «онлайн казино» та інших азартних ігор через мережу «Інтернет», також комп`ютерної техніки, в якій міститься інформація щодо обігу коштів у гральному залі, а також відомості щодо постійних клієнтів та боржників грального закладу, кошти отримані від здійснення грального бізнесу, засоби відео фіксації грального залу та прилеглої території, чорнові або будь-які інші записи щодо організації та здійснення грального бізнесу (правила гри, фінансові звіти тощо), засоби мобільного зв`язку, які використовуються особами причетними до організації грального бізнесу за вказаною адресою. Вилучення інформаційних систем разом з інформацією, що на них міститься, є необхідною умовою проведення експертного дослідження та подальшої кваліфікації складу кримінального правопорушення.

Доступ до вказаних речей органу досудового розслідування не вдалося отримати у добровільному порядку, шляхом витребування речей або за допомогою інших слідчих (розшукових) дій.

Слідчий в судовому засіданні клопотання підтримав та просив його задовольнити.

Слідчий суддя заслухавши пояснення слідчого, дослідивши матеріали клопотання, встановив наступні факти та відповідні їм правовідносини які регулюються нормами кримінально-процесуального законодавства та Конституцією України.

Статтею 30Конституції України,передбачено,що недопускається проникненнядо житлачи доіншого володінняособи,проведення вних оглядучи обшукуінакше якза вмотивованимрішенням суду.

У невідкладних випадках, пов`язаних із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину, можливий інший, встановлений законом, порядок проникнення до житла чи до іншого володіння особи, проведення в них огляду і обшуку.

Відповідно до вимог ст. 223 КПК Українипідставами для проведення слідчої дії є наявній достатніх відомостей, що вказують на можливість досягнення її мети.

Відповідно до ст. 233 КПК України ніхто не має права проникнути до житла чи іншого володіння особи з будь-якою метою, інакше як лише за добровільною згодою особи, яка ним володіє, або на підставі ухвали слідчого судді.

Згідно зі ст. 223 КПК України, підставами для проведення слідчої дії є наявній достатніх відомостей, що вказують на можливість досягнення її мети.

Статтею 234 КПК України, передбачено, що обшук проводиться на підставі ухвали слідчого суду з метою виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення, відшукання знаряддя кримінального правопорушення або майна, яке було здобуте у результаті його вчинення, а також місце встановлення розшукуваних осіб. У разі необхідності провести обшук слідчий за погодженням з прокурором або прокурор звертається до слідчого судді з відповідним клопотанням, яке повинно містити відомості про: 1) найменування кримінального провадження та його реєстраційний номер; 2) короткий виклад обставин кримінального правопорушення, у зв`язку з розслідуванням якого подається клопотання; 3) правову кваліфікацію кримінального правопорушення з зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність; 4) підстави для обшуку; 5) житло чи інше володіння особи або частину житла чи іншого володіння особи, де планується проведення обшуку; 6) особу, якій належить житло чи інше володіння, та особу у фактичному володінні якої воно знаходиться; 7) речі, документи, або осіб, яких планується відшукати.

Згідно із ст.235 КПК України ухвала слідчого судді про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи з підстав, зазначених у клопотанні прокурора, слідчого, надає право проникнути до житла чи іншого володіння особи лише один раз. Ухвала слідчого судді про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи повинна відповідати загальним вимогам до судових рішень, передбачених цим Кодексом, а також містити відомості про: 1) строк дії ухвали, який не може перевищувати одного місяця з дня постановлення ухвали; 2) прокурора, слідчого, який подав клопотання про обшук; 3) положення закону, на підставі якого постановляється ухвала; 4) житло чи інше володіння особи або частину житла чи іншого володіння особи, які мають бути піддані обшуку; 5) особу, якій належить житло чи інше володіння, та особу, у фактичному володінні якої воно знаходиться; 6) речі, документи або осіб, для виявлення яких проводиться обшук. Виготовляються дві копії ухвали, які чітко позначаються як копії.

Аналізуючи вищевказані норми чинного кримінально-процесуального законодавства, слідчий суддя приходить до висновку, що обшук - це слідча (розшукова) дія примусового характеру, яка полягає у цілеспрямованому обстеженні приміщень, будівель та ділянок місцевості, що перебувають у віданні обшукуваного, членів його родини або організації чи установи, з метою виявлення, фіксації та вилучення знарядь злочину, зброї, предметів і цінностей, здобутих злочинним шляхом, документів та інших об`єктів, що мають значення для кримінального провадження, а також встановлення місцезнаходження розшукуваних осіб і їх затримання.

Єдиною підставою для проведення цієї слідчої (розшукової) дії є винесена в порядку, встановленому КПК, ухвала слідчого судді, який може винести її лише на підставі звернення до нього процесуальної особи, що здійснює кримінальне провадження.Таке звернення має форму клопотання, яке готує слідчий, попередньо погоджуючи його з прокурором, чи прокурор, відобразивши в ньому обов`язково необхідні дані визначені ч. 3 ст. 234 КПК України.

Доводи клопотання повинні бути належним чином обґрунтовані і підтверджені доданими до нього оригіналами або копіями матеріалів кримінального провадження, а також витягом з Єдиного реєстру досудових розслідувань, що підтверджує факт подання клопотання в рамках конкретного провадження.

Обов`язок довести наявність достатніх для обшуку підстав покладається на слідчого, прокурора, який звернувся до слідчого судді з клопотанням. Ступінь обґрунтованості таких підстав визначається в кожному конкретному випадку.

Слідчий суддя відмовляє у задоволенні клопотання про обшук, якщо прокурор, слідчий не доведе наявність достатніх підстав вважати, що: 1) було вчинено кримінальне правопорушення; 2) відшукувані речі і документи мають значення для досудового розслідування; 3) відомості, які містяться у відшукуваних речах і документах можуть бути доказами під час судового розгляду; 4) відшукувані речі, документи, або особи знаходяться у зазначеному в клопотанні житлі чи іншому володінні особи.

Відповідно до ч. 5ст. 236 КПК України, обшук на підставі ухвали слідчого судді повинен проводитися в обсязі, необхідному для досягнення мети обшуку.

В судовомузасіданні встановлено,що у провадженні слідчого відділу Черкаського районного управління поліції ГУНП в Черкаській області перебувають матеріали досудового розслідування, внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12021250310002508 від 14.09.2021, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 203-2 КК України, де досліджуються обставини незаконної організації грального бізнесу в гральному закладі, який розташований в нежитловому приміщенні, п`ятиповерхового житлового будинку по АДРЕСА_1 .

Виїздом слідчої оперативної групи Черкаського районного управління поліції ГУНП в Черкаській області огляд місця події провести не вдалося у зв`язку з відсутністю згоди представника суборендаря вказаного приміщення - адвоката ОСОБА_8 .

В клопотанні вказано, що згідно показань свідка ОСОБА_9 , 14.09.2021, близько 19:00 год. він помітив вивіску «Кава» на приміщенні за адресою: м. Черкаси, вул. Вернигори, 9 та вирішив зайти до даного приміщення. Зайшовши до приміщення він замовив кави та в ході спілкування з працівником закладу запитав скільки коштує скористатися комп`ютером, на що йому відповіли, що 20 грн. ОСОБА_9 заплатив вказані кошти та здійснював гру, а саме натискав на екран комп`ютерною мишкою та спостерігав у якій послідовності випадають фрукти на екрані.

Таким чином, орган досудового розслідування, вважає, що наявні достатні підстави вважати, що адресою: АДРЕСА_1 здійснюється незаконний гральний бізнес, тому звернувся з клопотанням про проведення обшуку з метою відшукання та вилучення комп`ютерної техніки, за допомогою якої гравці здійснюють «онлайн казино» та інших азартних ігор через мережу «Інтернет», також комп`ютерної техніки, в якій міститься інформація щодо обігу коштів у гральному залі, а також відомості щодо постійних клієнтів та боржників грального закладу, кошти отримані від здійснення грального бізнесу, засоби відео фіксації грального залу та прилеглої території, чорнові або будь-які інші записи щодо організації та здійснення грального бізнесу (правила гри, фінансові звіти тощо), засоби мобільного зв`язку, які використовуються особами причетними до організації грального бізнесу за вказаною адресою..

З досліджених матеріалів клопотання та пояснення слідчого не вбачаються, які підстави обумовлюють необхідність обшуку в зазначеному нежитловому приміщенні, з метою відшукання та вилучення вказаних документів та речей. Крім того, відсутні обґрунтування неможливості шляхом проведення інших слідчих дій: а саме шляхом витребування та отримання від власника чи користувача приміщення речей та документів, або шляхом тимчасового доступу до речей довести ті обставини для досягнення мети кримінального провадження.

Згідно узагальнення судової практики щодо розгляду слідчим суддею клопотань про надання дозволу на проведення обшуку житла чи іншого володіння особи - з метою належного виконання зазначеної вимоги слідчим суддям доцільно керуватись правовими позиціями ЄСПЛ. Так, ЄСПЛ у своєму рішенні від 7липня 2007 року у справі «Смирнов проти Росії» вказав, що невизначене формулювання обсягу обшуку дало органу влади на власний розсуд вирішувати, які матеріали підлягають вилученню, що призвело до вилучення, крім документів, які стосуються справи, деяких особистих речей. ЄСПЛ зазначив, що відсутність вказівки на конкретну мету обшуку є порушенням ст. 6 Конвенції.

Аналогічна позиція ЄСПЛ міститься в рішенні від 15 липня 2003 року у справі «Ернст та інші проти Бельгії», де вказано, що ордер на проведення обшуку не містив інформації щодо мети проведення обшуку та про предмети, що підлягають вилученню. Таким чином, слідчих було наділено широкими повноваженнями, обшуки не були пропорційними.

Невиконання вимог про законність, обґрунтованість та вмотивованість рішення слідчого судді тягне за собою визнання обшуку незаконним, та розглядається Європейським судом з прав людини як порушення ст. 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Враховуючи вищевикладене та з метою недопущення порушень ст. 8 Європейської конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, клопотання слідчого про проведення обшуку по вищевказаному кримінальному провадженню, задоволенню не підлягає, оскільки внесено без передбачених діючим законодавством обґрунтувань.

За таких обставин, з огляду на обставини, якими клопотання обґрунтовується і докази, якими підтверджується, не є достатньою підставою для обмеження права на недоторканність житла, іншого володіння особи та повагу до приватного життя, оскільки не є вочевидь необхідним заходом допустимим у демократичному суспільстві, з огляду на засади пропорційності втручання у захищені законом права та свободи людини, а проведення обшуку в даному випадку не є найбільш доцільним та ефективним способом відшукання та вилучення речей і документів, які мають значення для досудового розслідування.

Оцінюючи матеріали клопотання та надані слідчим пояснення, слідчий суддя вважає, що органом досудового розслідування не доведено ту обставину, що доступ до речей, документів або відомостей, які можуть у них міститися, неможливо отримати органом досудового розслідування у добровільному порядку шляхом витребування речей, документів, відомостей відповідно до частини другої статті 93 цього Кодексу, або за допомогою інших слідчих дій, передбачених КПК України.

Керуючись ст.ст. 234-235, 369 - 372, 376 КПК України, слідчий суддя

У Х В А Л И В:

Слідчому СВ Черкаського районного управління поліції ГУНП в Черкаській області ОСОБА_4 у задоволенні клопотання про проведення обшуку відмовити.

Ухвала оскарженню не підлягає, заперечення проти неї можуть бути подані під час підготовчого провадження в суді.

Слідчий суддя ОСОБА_12

Повний текст ухвали проголошено 11 жовтня 2021 року о 16.00 год.