Рішення № 100215791, 30.09.2021, Брусилівський районний суд Житомирської області

Справа № 288/865/21

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 вересня 2021 року смт. Брусилів

Брусилівський районний суд Житомирської області в складі:

головуючого судді Миколайчука П.В.,

із секретарем судового засідання Довгаленко О.І.,

з участю представника позивача адвоката Яковенка А.В.,

представника відповідача Ведіщевої А.П.,

розглянувши у порядку загального позовного провадження в залі суду в смт. Брусилів цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Житомиргаз» про захист прав споживача послуг з постачання газу шляхом визнання неправомірними та скасування рішення комісії з розгляду актів про порушення, -

ВСТАНОВИВ:

17.05.2021, ОСОБА_1 звернулася до суду з вказаним позовом, та в якому просила суд, визнати неправомірним та скасувати рішення комісії Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Житомиргаз» оформленого протоколом № 78 від 21.04.2021 з розгляду акту про порушення від 23.03,.2021 № ЖЖ-2.1.-306.

В обґрунтування позову зазначила, що 04.03.2021 при передачі показників лічильника газу, позивач виявила, що за попередній місяць було використано тільки 10 метрів кубічних газу, про що повідомила на номер 104. 10.03.2021 працівники АТ «Житомиргаз» демонтували лічильник обліку газу, упакували його та склали протокол про направлення на експертизу. Також склали акт про демонтаж та акти про порушення. 23.03.2021 при проведенні експертизи лічильника газу, комісією були зроблені висновки, що на лічильнику відсутні пломби заводу виробника, відсутній герметичний матеріал. Цифри відлікового механізму встановлено асиметрично, що свідчить про втручання в роботу ЗВТ, про що складено Акт №3974 проведення експертизи лічильника газу від 23.03.2021. У вказаному акті також вказано, що на лічильнику наявні механічні пошкодження, однак не вказані які та в якому місці. За вказаних обставин 23.03.2021 представниками АТ «Житомиргаз» було складено акт про порушення №ЖЖ-2.1.-306. як підстава вказана - несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ зокрема лічильника). Однак при демонтажу лічильника було складено акт про демонтаж засобу вимірювальної техніки від 10.03.2021, де в графі «наявність, відсутність пошкоджень ЛГ» вказано - «лічильник не реагує на мінімальну втрату газу», інших відомостей про наявність пошкоджень на лічильнику не вказано. Так само в протоколі 11-94-П щодо направлення засобів вимірювання техніки/пломб на позачергову експертизу від 10.03.2021 року, в графі №5 «наявність/відсутність механічних пошкоджень лічильника» зазначено «Відсутні». Також у вказаному протоколі в графі №1,2 вказано про наявність та цілісність пломб як представника ГРМ так і Держповірника. Рішенням комісії від 21.04.2021 №78 було задоволено акт про порушення складеного відносно домоволодіння позивача, складено акт - розрахунок не облікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості споживачу (фізичній особі) від 21.04.2021 року, за період з 09.10.2020 року по 09.03.2021 року, згідно якого нарахований об`єм за вказаний період 4614,45 м.куб., до сплати вартість не облікованого (донарахованого) газу 43 351, 52 гривні. Також складено рахунок на оплату № 61008723 від 23.03.2021 на проведення експертизи мембранних лічильників в сумі 1800 гривень. Позивач вважає дії відповідача також не відповідають нормам чинного законодавства та просив задовольнити позов. Також в позовній заяві зазначив про орієнтовний розрахунок витрат позивача на правничу допомогу в розмір 5000 гривень.

Згідно розпорядження в.о. голови Попільнянського районного суду Житомирської області від 18.05.2021, на підставі ст. 31 ЦПК України, справа передана на розгляд до Брусилівського районного суду Житомирської області.

Ухвалою суду від 25.05.2021 вказану позовну заяву залишено без руху, надано термін для виправлення недоліків.

Ухвалою суду від 11.06.2021 відкрито спрощене позовне провадження у справі без повідомлення сторін.

Ухвалою суду від 12.07.2021 постановлено розгляд указаної цивільної справи здійснювати за правилами загального позовного провадження, призначено підготовче судове засідання.

Ухвалою суду від 27.07.2021 закрито підготовче провадження та справу призначено до судового розгляду по суті.

05.07.2021 від представника відповідача надійшов відзив на позовну заяву мотивований тим, що 10.03.2021 року працівниками АТ «Житомиргаз» було здійснено перевірку стану обліку природного газу побутового споживача та ЗВТ ОСОБА_1 за адресою: АДРЕСА_1 . У процесі перевірки було виявлено несанкціоноване втручання в роботу, а відтак у відповідності до вимог пункту 7 глави 9 розділу X Кодексу ГРМ, було складено Акти про порушення за № ПП-11-93 та Акт № ПП-11-94 (на втручання) від 10.03.2021 року відповідно до яких виявлено ознаки порушення, передбаченого п.п. З, п. 1 глави 2 розділу XI Кодексу ГРМ, несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема лічильника газу), що стало підставою для ініціювання експертизи, оскільки була підозра на втручання в ЗВТ (копії актів про порушення від 10.03.2021 р. додано позивачем до позову). При цьому 10.03.2021 року працівниками АТ Житомиргаз», що займаються зняттям (демонтажем) та встановленням лічильників споживачів було забезпечено зняття лічильника газу споживача ОСОБА_1 «Візар G 4» № 0001725 для проведення його експертизи. Демонтований лічильник позивачки було поміщено в мішкотару та опломбовано пломбою № К30450985 в присутності споживачки, про що свідчить її підпис. У цей же день, 10.03.2021, у відповідності до вимог пунктів 1, 2 глави 10 розділу X, представниками Відповідача було ініційовано проведення експертизи лічильника газу ОСОБА_1 та складено Протокол про направлення на експертизу лічильника газу споживача № 11-94-П від 10.03.2021. Згідно Протоколу від 10.03.2021 р. газовий лічильник позивача було упаковано в пакет з пломбою № К30450985, позивача визначено відповідальним за його доставку та повідомлено про необхідність прибути на експертизу за адресою: АДРЕСА_2 . Протокол було складено на місці перевірки ЗВТ. При здійсненні огляду ВОГ на місці перевірки представники Оператора ГРМ не мають технічної можливості чітко визначити характер втручання, а можуть лише висловити певну підозру, виходячи із зовнішніх ознак, та під час проведення експертизи побутового лічильника газу «Візар G 4» № 0001725 Комісією АТ «Житомиргаз» було встановлено факт втручання в його роботу, а саме: виявлено відсутність пломби заводу виробника в місці для пломбування гвинта кріплення відлікового механізму лічильника та відсутність герметичного матеріалу. Крім того, цифри відлікового механізму лічильника газу «Візар G 4» № 0001725 встановлено асиметрично. У випадку з доставленим на експертизу лічильником газу «Візар G 4» № 0001725 комісією було виявлено неопломбований відліковий механізм, оскільки в місці для пломбування була відсутня пломба заводу виробника, а на її місці було встановлено шматок пластиліну жовтого кольору, що мав імітувати пломбу заводу виробника. Після проведення експертизи лічильник газу «Візар G 4» № 0001725 було передано на повірку, що проводиться на повірочній установці працівниками ДП «Житомирстандартметрології». Працівником ДП «Житомирстандартметрології» ОСОБА_2 23.03.2021 року було проведено повірку лічильником газу «Візар G 4» та за результатом повірки лічильника газу позивачки було видано довідку про непридатність засобу вимірювальної техніки № 2747 в якій зазначено, шо ЗВТ не відповідає вимогам ДСТУ 3336-96 П. 6.8.1. Р50- 071-98. а саме під час повірки було зафіксовано (залипання) не рівномірна робота вимірювальної групи. Вказане свідчить про викривлення даних обліку природного газу лічильником газу споживачки ОСОБА_1 «Візар G 4» № 0001725. Просили відмовити ОСОБА_1 в задоволенні позовних вимог в повному обсязі.

09.07.2021 під позивача ОСОБА_1 до суду надійшла відповідь на відзив, мотивована тим, що викладені у відзиві обставини не спростовують доводів позовної заяви в недоведеності саме втручання позивача в роботу лічильника, а лише констатують неналежну його роботу. Наданий відеозапис проведення експертизи лічильника складається з трьох відрізків відео, з якого не можливо встановити послідовність та тривалість проведення експертизи, також він не спростовує доводів позовної заяви. Із наданої копії довідки про непридатність законодавчо регульованого засобу вимірювання техніки №2747 від 23.03.2021 року вбачається, що лічильник не відповідає вимога ДСТУ та є непридатним з причин: (залипання) нерівномірна робота вимірювальної групи, однак довідка не підтверджує, що саме втручання в роботу лічильника (якщо таке відбулось) стало причиною його некоректної роботи, незрозуміло з яких причин сталося залипання вимірювальної групи. Не зрозуміло з яких міркувань представник відповідача дійшов висновку, що на лічильнику повинен бути герметичний матеріал, оскільки він не передбачений паспортом на лічильник.

В судовому засіданні представник позивача повністю підтримав позовні вимоги ОСОБА_1 , вказав на недоведення втручання позивачки в роботу лічильника, вказав на не підтвердження факту відсутності пломб при вилученні лічильника, оскільки таке не можна ототожнювати з встановленою неправильною роботою лічильника. Вказав, що саме позивачка викликала працівників відповідача в зв`язку з неправильною його роботою, що також спростовує її втручання в роботу лічильника, також вказав, що пломби на лічильнику при його вилученні були, при його огляді на експертизі не перевірено вміст пакету. В судових дебатах просив задовольнити позов та зробив заяву щодо вирішення судом питання про витрати позивачки на правничу допомогу на підставі ч. 8 ст. 141 ЦПК України.

Представник відповідача в судовому засіданні заперечувала проти задоволення позову, вважаючи його безпідставним та необґрунтованим з підстав викладених у письмовому відзиві на позов . Вказала, що факт відсутності пломб на лічильнику та факт його неналежною роботи було підтверджено належним чином у встановленому порядку, що вказує на втручання в роботу лічильника, за що має відповідати позивач. При цьому в ході огляду лічильника брав участь представник позивачки, який не надав жодних заперечень при цьому. Просила суд відмовити в задоволенні позову.

Заслухавши пояснення представників сторін, свідка, дослідивши письмові матеріали та додатково надані суду докази обома сторонами по справі, суд вважає, що позов підлягає задоволенню з наступних підстав.

Суд встановив, що позивач є споживачем природного газу за адресою АДРЕСА_1 та згідно акту Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Житомиргаз» від 10.03.2021 було здійснено демонтаж засобу вимірювальної техніки «Візар G 4» № 0001725 з метою направлення на державну повірку. В частині опису пошкоджень зазначено, що «лічильник не реагує на мінімальні витрати газу» (а.с. 38).

Згідно протоколу № 11-94-П від 10.03.2021 засіб вимірювальної техніки «Візар G 4» № 0001725 було направлено на повірку. В п. 1 зазначено про наявність пломб представника оператора ГРМ, Держповірника, зазначено про відсутність механічних пошкоджень лічильника. (а.с. 39).

Згідно актів про порушення № ПП-11-93 від 10.03.2021, № ПП-11-94 від 10.03.2021 складеного Попільнянським відділенням АТ Житомиргаз встановлено порушення Кодексу газорозподільних систем, а саме: «розділу ХІ, гл.2, п. 2, п.п.1 - пошкодження ВТЗ або робота комерційного ВОГ чи його складових в позаштатному режимі (а.с. 40-42).

Згідно акту № 3974 про проведення експертизи лічильника газу від 23.03.2021 комісією надано висновок, що : «відсутні пломби заводу виробника, відсутній геометричний матеріал, цифри відлікового механізму встановлено асиметрично, втручання в роботу ЗВТ» (а.с. 43).

Згідно Акту про порушення № ЖЖ-2.1.-306 від 23.03.2001 складеного щодо засобу вимірювальної техніки «Візар G 4» № 0001725, пок. 49522, встановлено порушення Кодексу газорозподільних систем, а саме: розділу ХІ, гл.2, п. 1, п.п.3 - несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ зокрема лічильника газу) (а.с. 44-45).

Вартість проведення експертизи мембранних лічильників згідно рахунку на оплату № 61008723 від 23.03.2021, становить 1800,84 грн. (а.с. 46).

07.05.2021 за № 100-С-7094-0521 ОСОБА_1 , за адресою: АДРЕСА_1 від АТ «Житомиргаз» було надіслано Лист-вимогу про необхідність сплати заборгованості за необлікований (донарахований) об`єм природного газу в розмірі 43351,52 грн. (а.с. 47).

Вартість необлікованого (донарахованого) газу споживача ОСОБА_1 , за адресою: АДРЕСА_1, о/р НОМЕР_2 становить 43351,52 грн., що підтверджується Актом-розрахунком необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості від 21.04.2021 (а.с. 48, 72).

Довідкою про непридатність законодавчо врегульованого засобу вимірювальної техніки № 2747 від 23.03.2021 щодо лічильника газу побутового типу «Візар G 4» №1725 встановлено невідповідність вимогам ДСТУ 3336-96 п. 6.8.1. Р50-071-98 - залипання, нерівномірна робота (а.с. 62).

Згідно витягу з протоколу № 78 засідання Комісії з розгляду актів про порушення, внаслідок яких здійснюється перерахунок (донарахування) або зміна режиму нарахування об`ємів природного газу щодо споживача ОСОБА_1 , за адресою: АДРЕСА_1, о/р НОМЕР_2 вирішено провести нарахування в розмірі 43351,52 грн. відповідно до абз. 1 п. 1 гл. 3 розд. ХІ Кодексу ГРМ, констатовано втручання в роботу ЗВТ, зокрема комерційний ВОГ (п.п3 п.1 гл.2 Розд ХІ Кодексу ГРМ), в примітках зазначено : відсутні пломби заводу виробника, відсутній геометричний матеріал, цифри відлікового механізму встановлено асиметрично, втручання в роботу ЗВТ, довідка (а.с. 63).

Свідок ОСОБА_2 в судовому засіданні вказав, що як працівник ДП «Житомирський науково-виробничий центр стандартизації, метрології та сертифікації» брав участь в повірці лічильника, належного позивачці, за результатами чог о видано довідку № 2747 від 23.03.2021. При цьому вказав, що лічильник належним чином перевірявся, при цьому було встановлено, що він неналежно обліковує газ, так як відбувається залипання механізмів вимірювальної групи всередині. Причини такої роботи не є предметом перевірки, вони не були встановлені, чим викликана така робота лічильника - пояснити не може.

Відповідно до ч. 1 ст. 2 ЦПК України завданням цивільного судочинства є справедливий, неупереджений та своєчасний розгляд і вирішення цивільних справ з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб, інтересів держави.

Частиною 1 ст.4 ЦПК України та ч. 1, п.п. 1, 3, 4, 7, ч. 2 ст. 16 ЦК України передбачено, що кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів. Способами захисту цивільних прав та інтересів можуть бути: визнання права; припинення дії, яка порушує право; відновлення становища, яке існувало до порушення; припинення правовідношення. Суд може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, що встановлений договором або законом.

Ст. 12 ЦПК України передбачено, що учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених законом та кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Згідно ст. 76 ЦПК України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Згідно вимог ст. 81 ЦПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

Відповідно до ст. 77 ЦПК України предметом доказування є обставини, що підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Правовідносини між споживачем (позивачем) та постачальником газу (відповідачем) врегульовані Законом України «Про захист прав споживачів», Кодексом газорозподільних систем, затвердженим постановою НКРЕ від 30 вересня 2015 року № 2494, положеннями ЦК України, Законом України "Про житлово-комунальні послуги", Законом України "Про метрологію та метрологічну діяльність".

Згідно ст. 1, п. 6 ч. 1 ст. 4 Закону України «Про захист прав споживачів» споживач - фізична особа, яка придбаває, замовляє, використовує або має намір придбати чи замовити продукцію для особистих потреб, безпосередньо не пов`язаних з підприємницькою діяльністю або виконанням обов`язків найманого працівника. Споживачі під час придбання, замовлення або використання продукції, яка реалізується на території України, для задоволення своїх особистих потреб мають право на звернення до суду та інших уповноважених державних органів за захистом порушених прав.

Держава забезпечує споживачам захист їх прав, надає можливість вільного вибору продукції, здобуття знань і кваліфікації, необхідних для прийняття самостійних рішень під час придбання та використання продукції відповідно до їх потреб, і гарантує придбання або одержання продукції іншими законними способами в обсязі, що забезпечує рівень споживання, достатній для підтримання здоров`я і життєдіяльності. (ч. 1 ст. 5 Закону України «Про захист прав споживачів»).

Відповідно до пункту 1 глави 1 розділу XI Кодексу ГРМ норми даного розділу щодо перерахунку (донарахування) або зміни режиму нарахування природного газу споживачу, у тому числі побутовому споживачу, який уклав з оператором ГРМ договір розподілу природного газу, а також несанкціонованому споживачу, який знаходиться на території ліцензованої діяльності оператора ГРМ, застосовується за наявності акта про порушення, складеного оператором ГРМ відповідно до вимог цієї частини.

Згідно із пунктом 3 глави 2 розділу XI Кодексу ГРМ до порушень (за умови відсутності несанкціонованого втручання в ГРМ або в роботу ЗВТ), що сталися внаслідок пошкодження чи позаштатного режиму роботи комерційного вузла обліку природного газу (далі - ВОГ) або його складових (які кваліфікуються як «не з вини споживача»), але внаслідок яких споживачу здійснюється перерахунок розподіленого (спожитого) об`єму природного газу, належать: пошкодження ЗВТ (лічильника газу) або робота комерційного ВОГ чи його складових в позаштатному режимі, внаслідок чого втрата (споживання) природного газу комерційного ВОГ не обліковується або обліковується некоректно.

Відповідно до пункту 8 глави 3 розділу XI Кодексу ГРМ у разі виявлення оператором ГРМ пошкодження лічильника газу та/або його позаштатного режиму роботи, внаслідок чого втрата (споживання) природного газу лічильником газу не обліковується або обліковується некоректно (не в повному обсязі), та за умови відсутності несанкціонованого втручання в роботу лічильника газу визначення об`єму спожитого природного газу здійснюється, виходячи із 70 відсотків граничних об`ємів споживання природного газу населенням з урахуванням усіх газових приладів і пристроїв за період з дня останнього контрольного зняття показань лічильника (контрольного огляду вузла обліку або його перевірки) до дня виявлення порушення (але не більше ніж за 6 місяців) та з урахуванням терміну на його усунення.

Відповідно до пункту 1 глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРМ у разі виявлення у споживача або несанкціонованого споживача порушень, визначених у главі 2 цього розділу, на місці їх виявлення представником оператора ГРМ складається акт про порушення за формою, наведеною в додатку 16 до цього Кодексу.

Відповідно до пункту 2 глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРМ акт про порушення після пред`явлення представником оператора ГРМ службового посвідчення складається в присутності споживача/несанкціонованого споживача та/або незаінтересованої особи (представника власника/користувача, на території чи об`єкті якого сталося порушення, або органу місцевого самоврядування) за умови посвідчення його особи та засвідчується їх особистими підписами. У разі якщо комерційний вузол обліку, на якому сталося порушення, знаходиться на території (в приміщенні) оператора ГРМ, останній повинен завчасно попередити споживача про час і місце складання акта про порушення. Акт про порушення складається в двох примірниках, один з яких залишається у споживача (несанкціонованого споживача), який має право внести до акта про порушення свої зауваження та заперечення.

Відповідно до пунктів 3, 5 глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРМ представник оператора ГРМ перед складанням акта про порушення зобов`язаний повідомити споживача (несанкціонованого споживача) про його право внести зауваження та заперечення до акта про порушення, викласти мотиви своєї відмови від його підписання або підписати його без зауважень. До акта про порушення сторонами можуть бути додані пояснення, зауваження, заперечення та докази, перелік яких (за наявності) зазначається в акті про порушення.

Відповідно до пунктів 8, 10 глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРМ акт про порушення має бути розглянутим комісією з розгляду актів про порушення оператора ГРМ, яка визначає його правомірність та приймає щодо них відповідне рішення. Споживач (несанкціонований споживач) зобов`язаний бути присутнім на засіданні комісії з розгляду актів про порушення, на якому буде розглядатися складений на нього акт про порушення.

Відповідно до підпункту 1 пункту 11 глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРМ за результатами розгляду акта про порушення на засіданні комісії може бути прийнято рішення про його задоволення (повністю або частково), або необхідність додаткового обстеження чи перевірки, або додаткових пояснень тощо, або скасування акта про порушення. При задоволенні комісією акта про порушення складається акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості. При задоволенні комісією акта про порушення складається акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості.

Відповідно до пункту 1 розділу 3 глави XI Кодексу ГРМ, у разі виявлення оператором ГРМ несанкціонованого газопроводу або несанкціонованого втручання в роботу лічильника газу розрахунок об`єму необлікованого природного газу здійснюється за граничними об`ємами споживання природного газу населенням (додаток 15 цього Кодексу) з урахуванням усіх газових приладів і пристроїв споживача (фізичної особи) за період з дня останнього контрольного зняття показань лічильника (контрольного огляду вузла обліку або його перевірки) до дня виявлення порушення (але не більше ніж за 6 місяців) та з урахуванням строку на його усунення.

Відповідно до пункту 1 розділу 2 глави ХІ Кодексу ГРМ, до порушень споживача та несанкціонованого споживача, які кваліфікуються як несанкціонований відбір природного газу з ГРМ (крадіжка газу) та внаслідок яких щодо них здійснюється нарахування необлікованих об`ємів (обсягів) природного газу, належать: 1) наявність несанкціонованого газопроводу; 2) несанкціоноване відновлення газоспоживання; 3) несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема, лічильника газу); 4) несанкціоноване підключення газових приладів на об`єкті споживача, який обліковується за нормами споживання; 5) несанкціоноване підключення газових приладів, внаслідок якого перевищується діапазон обчислення вузла обліку (сумарна номінальна потужність газових приладів і пристроїв перевищує діапазон обчислення вузла обліку); 6) використання природного газу споживачем за відсутності чи після розірвання договору розподілу природного газу.

За змістом розділу 5 глави ХІ Кодексу ГРМ у разі виявлення у споживача або несанкціонованого споживача порушень, визначених у главі 2 цього розділу, на місці їх виявлення представником оператора ГРМ складається акт про порушення за формою, наведеною в додатку 16 до цього Кодексу.

Акт про порушення складається в двох примірниках, один з яких залишається у споживача (несанкціонованого споживача), який має право внести до акта про порушення свої зауваження та заперечення. До акта про порушення сторонами можуть бути додані пояснення, зауваження, заперечення та докази, перелік яких (за наявності) зазначається в акті про порушення.

У разі незгоди споживача (несанкціонованого споживача) із зафіксованим в акті про порушення порушенням, яке стосується пошкодження пломб (крім факту їх відсутності або спрацювання магнітного індикатора), пошкодження ЗВТ/лічильника газу (крім явних ознак навмисного в них втручання), він може вимагати проведення їх експертизи чи позачергової або експертної повірки у порядку, визначеному цим Кодексом. У такому разі в акті про порушення робиться відповідний запис, при цьому представник оператора ГРМ здійснює заходи щодо пакування пошкодженої пломби та/або лічильника газу (ЗВТ) та складає відповідний акт про направлення їх на експертизу чи позачергову або експертну повірку. До отримання їх результатів нарахування, передбачені цим Кодексом, не застосовуються.

Акт про порушення має бути розглянутим комісією з розгляду актів про порушення оператора ГРМ, яка визначає його правомірність та приймає щодо них відповідне рішення.

За результатами розгляду акта про порушення на засіданні комісії може бути прийнято рішення про його задоволення (повністю або частково), або необхідність додаткового обстеження чи перевірки, або додаткових пояснень тощо, або скасування акта про порушення. При задоволенні комісією акта про порушення складається акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості.

Пунктом 4 глави 1 розділу І Кодексу ГРМ визначено, що під несанкціонованим втручанням в роботу ЗВТ/лічильника газу розуміється втручання в роботу або конструкцію чи складові комерційного вузла обліку (зокрема лічильника газу), у тому числі шляхом їх підробки, пошкодження чи пошкодження на них пломб, впливу дії спрямованого постійного магнітного поля або зміни конфігурації даних обчислювача/коректора об`єму газу (первинного програмування чи протоколу параметризації), внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства), та інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу.

Відповідно до пункту 5 глави 10 Кодексу ГРМ, після зовнішнього огляду пакувального пакета (тари) комісією перевіряються: 1) відповідність місць фактичного розташування пломб місцям, зазначеним у прот околі; 2) цілісність та місцезнаходження пломб, а також ознаки порушень, зазначених у протоколі; 3) цілісність заводського та повірочного тавра на ЗВТ; 4) цілісність лічильного механізму та корпусу ЗВТ; 5) цілісність конструктивних елементів вихідного патрубка ЗВТ; 6) наявність сторонніх предметів усередині ЗВТ; 7) відповідність маркування ЗВТ нормативно-технічній документації; 8) відповідність ЗВТ, програмного забезпечення та контрольної суми паспорту на ЗВТ та/або опису типу на цей тип ЗВТ; 9) відповідність втручань у роботу ЗВТ наявним актам перевірок та/або відомостям про повірку та ремонт ЗВТ тощо.

Під час обстеження пломби та/або ЗВТ комісія перевіряє ознаки, зазначені в протоколі. Результати огляду заносять до акта експертизи ЗВТ.

Як убачається з акта експертизи від 23 березня 2021 року № 3974 року, під час експертизи лічильника встановлено відсутність пломби заводу виробника, відсутність герметичного матеріалу, цифри відлікового механізму встановлено асиметрично, з чого комісія і зробила висновок про втручання в роботу ЗВТ.

Пунктом 4 глави 1 розділу І Кодексу ГРМ надано визначення такого поняття, як пошкодження ЗВТ/лічильника газу - механічне пошкодження цілісності конструкції комерційного ВОГ та/або його складових.

Кодекс ГРМ розмежовує такі види порушень, як «несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу» та «пошкодження ЗВТ/лічильника газу».

Так, для кваліфікації виявленого порушення, саме як «несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу» необхідна наявність цілого складу факторів.

Відповідно до глави 2 розділу ХІ Кодексу ГРМ «несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу» відноситься до порушень, які кваліфікуються, як несанкціонований відбір природного газу з ГРМ (крадіжка газу) та, внаслідок яких, здійснюється нарахування необлікованих об`ємів (обсягів) природного газу (пункт 1 вказаної глави розділу ХІ).

Натомість, «порушення цілісності та місцезнаходження пломб та цілісності заводського та повірочного тавра на ЗВТ, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним ВОГ не обліковується або обліковується некоректно» належить до порушень за умови несанкціонованого втручання в ГРМ або роботу ЗВТ.

При порушеннях, пов`язаних з пошкодженням ЗВТ та/або пломб на ЗВТ, за наявності по об`єкту споживача даних дублюючого ВОГ, а також в ситуації, коли наявні дані в обчислювачі/коректорі об`єму газу є достатніми для визначення об`єму природного газу по об`єкту споживача, процедура щодо визначення необлікованих об`ємів природного газу або зміни їх режиму нарахування не застосовується (пункт 8 глави 4 розділу ХІ Кодексу ГРМ).

Згідно із пунктом 1 глави 2 розділу ХІ до порушень споживача та несанкціонованого споживача, які кваліфікуються як несанкціонований відбір природного газу з ГРМ (крадіжка газу) та внаслідок яких щодо них здійснюється нарахування необлікованих об`ємів (обсягів) природного газу, належать: ) наявність несанкціонованого газопроводу; 2) несанкціоноване відновлення газоспоживання; 3) несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема лічильника газу); 4) несанкціоноване підключення газових приладів на об`єкті споживача, який обліковується за нормами споживання; 5) несанкціоноване підключення газових приладів, внаслідок якого перевищується діапазон обчислення вузла обліку (сумарна номінальна потужність газових приладів і пристроїв перевищує діапазон обчислення вузла обліку); 6) використання природного газу споживачем за відсутності чи після розірвання договору розподілу природного газу.

Пунктом 4 глави 1 розділу І Кодексу ГРМ, визначено, що під несанкціонованим втручанням в роботу ЗВТ/лічильника газу розуміється, у тому числі, втручання в роботу або конструкцію чи складові комерційного вузла обліку, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку обліковується з порушенням законодавства, та інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу. Вказане свідчить про те, що викривлення даних обліку природного газу є обов`язковим наслідком несанкціонованого втручання у роботу ЗВТ/лічильника газу. Зазначене також підтверджується тим, що відповідно до глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРМ при задоволенні комісією акта про порушення складається акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості.

Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 18 червня 2019 року у справі № 922/1573/18.

Згідно із підпунктом 37 пункту 4 глави 1 Кодексу ГРМ для виявлення несанкціонованого втручання необхідно довести три складові цього правопорушення, а саме: 1) дію, тобто несанкціоноване втручання в роботу або конструкцію чи складові комерційного вузла обліку; 2) спосіб втручання, тобто вчинене шляхом підробки, пошкодження чи пошкодження на них пломб, впливу дії спрямованого постійного магнітного поля або зміни конфігурації даних обчислювача/коректора об`єму газу (первинного програмування чи протоколу параметризації); 3) наслідки, тобто витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства), та інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу).

При цьому, тільки наявність всіх трьох складових правопорушення дає змогу стверджувати, що споживачем було вчинено несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду України від 18 березня 2015 р. у справі № 3-18гс15, Постанові Верховного суду від 10.07.2018 року у справі № 909/869/16) та від 24.10.2018 р. у справі №914/2384/17, та від 14.04.2021 у справі № 509/4515/18, в яких суд наголосив, що несанкціонованим втручанням має вважатись саме встановлення сукупності як факту пошкодження конструкції ЗВТ/лічильника, так і факту викривлення даних обліку природного газу (коли витрати природного газу комерційним вузлом обліку не обліковуються, обліковуються частково чи з порушенням).

Таким чином, для здійснення нарахування необлікованого об`єму природного газу, зокрема, слід встановити факт несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ. При цьому законодавець визначає, що втручання в роботу - це цілеспрямовані умисні дії, які направлені на викривлення даних обліку природного газу. Для підтвердження правомірності здійснених відповідачем донарахувань позивачу об`ємів природного газу необхідно довести наявність факту несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ споживача. (Постанова ВС від 04.08.2021 у справі № 334/5744/19).

Відповідно до частини четвертої статті 263 ЦПК України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Статтею 614 ЦК України передбачено, що особа, яка порушила зобов`язання, несе відповідальність за наявності її вини (умислу або необережності), якщо інше не встановлено договором або законом. Особа є невинуватою, якщо вона доведе, що вжила всіх залежних від неї заходів щодо належного виконання зобов`язання. Відсутність своєї вини доводить особа, яка порушила зобов`язання.

Отже, для підтвердження правомірності здійснених відповідачем донарахувань позивачу об`ємів природного газу необхідно довести наявність факту несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ (лічильника газу) з боку ОСОБА_1 .

При вирішенні даного цивільно-правового спору суд також врахує, що одним з проявів верховенства права є положення про те, що право не обмежується лише законодавством як однією з його форм, а включає й інші соціальні регулятори. Справедливість - одна з основних засад права і є вирішальною у визначенні його як регулятора суспільних відносин, одним із загальнолюдських вимірів права. Вказана позиція ґрунтується, в тому числі, на рішенні Конституційного Суду України від 02.11.2004 року № 15-рп/2004у справі № 1-33/2004.

Водночас, наявні в матеріалах справи докази не свідчать про факт втручання в роботу лічильника споживачем, наявність будь-яких слідів, у тому числі характерних для впливу сторонніми предметами (інструментами) з метою зміни показань на поверхнях вузлів та деталей рахункового механізму не встановлено ані в ході вилучення лічильника, ані в ході проведення експертизи, що свідчить про відсутність сукупності належних доказів втручання в роботу лічильника викривлення позивачем даних обліку природного газу. Сама по собі не коректна робота лічильника по обліку спожитого газу не може ототожнюватися з втручанням в його роботу з боку споживача.

Суд зазначає, що позивачка є споживачем з 2014 року, тобто вже після монтажу й початку експлуатації лічильника, 1999 р.в., самостійно й добросовісно ще 04.03.2021 повідомила відповідача про неналежну роботу лічильника після виявлення такого. При цьому суду не було надано відомостей про час останньої повірки лічильника, як це передбачають вимоги Закону України «Про метрологію та метрологічну діяльність», п.41 Переліку категорій законодавчо регульованих засобів вимірювальної техніки, що підлягають періодичній повірці, який затверджений Постановою КМУ № 374 від 04.06.2015 р., п.41 Наказу Міністерства економічного розвитку і торгівлі України №1747 від 13.10.2016 р. «Про затвердження міжповірочних інтервалів законодавчо регульованих засобів вимірювальної техніки, що перебувають в експлуатації, за категоріями». Тобто існує обгрунтована ймовірність виходу з ладу механізмів лічильника саме в зв`язку з його тривалою експлуатацією або ще до початку його використання саме позвиачкою.

В свою чергу, відповідачем не було доведено вчинення позивачкою дій, що призвели до викривлення даних обліку природного газу та причинно-наслідкового зв`язку між діями позивача та неналежною роботою лічильника.

Доводи відповідача про обгрунтованість рішення комісії від 21.04.2021 суд вважає непереконливими, оскільки відповідними процедурами: від вилучення лічильника до його експертизи так і не було встановлено причину залипання його конструктивних елементів та, як наслідок, невірного обліку газу, адже причини некоректної роботи лічильника не досліджувались, що підтвердив суду і свідок ОСОБА_2 , який безпосередньо брав участь в повірці лічильника. При цьому висновки комісії про відсутність герметичного матеріалу на лічильнику не містять посилань на джерела інформації про наявність такого матеріалу на даному типу лічильників, а технічна документація (паспорт) на лічильник не містить згадки про наявність силікону на ньому. Щодо відсутності пломб, то суд погоджується з доводами позивача про те, що при фіксації вилучення лічильника вказана інформація не була відображена, а навпаки було зазначено про їх наявність, як і зазначено про відсутність механічних пошкоджень лічильника. Тому, висновок про відсутність пломб на лічильнику саме при його вилученні 10.03.2021 та про втручання в роботу лічильника як про причину його несправності є лише припущеннями. Також зміст акту № 3974 від 23.03.2021 (а.с.43) в частині наявності механічних пошкоджень в лічильнику позивачки (які також не конкретизовані) суперечить змісту протоколу щодо направлення лічильника на експертизу від 10.03.2021, де в п.5 зазначено про відсутність механічних пошкоджень на лічильнику.

Щодо обраного позивачкою способу захисту своїх прав, суд зазначає, що позовні вимоги відповідають вимогам ефективності та є способом реального захисту прав позивачки. При цьому вимогу позивачки про визнання порушеним прав споживача, визнання протиправним та скасування рішення суд розцінює як фактично одну вимогу немайнового характеру, адже визнання порушеного права і протиправності рішення є передумовою для застосування такого способу захисту порушеного права як скасуванні рішення відповідача. До аналогічних висновків прийшов і Верховний Суд в постанові від 06.10.2020 в ході розгляду справи №826/11984/16. Суд також враховує, що Велика Палата Верховного Суду у постанові від 14 січня 2020 року у справі № 910/17955/17 (провадження № 12-137гс19) дійшла висновку про те, що вимога про скасування рішення комісії електропередавальної організації про визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та її вартості є способом захисту прав та інтересів, установленим законом.

Позов подано до належного відповідача як постачальника послуг та органу, який виніс оскаржуване позивачем рішення, на вказані відносини поширюються положення закону України «Про захист прав споживачів».

За таких обставин, суд приходить до висновку про обгрунтованість позовних вимог позивачки та, відповідно, про задоволення позову в повному обсязі, таке рішення суд вважає законним, обгрунтованим та справедливим.

Вирішуючи питання про судові витрати, суд констатує, що позивач при зверненні до суду, по суті, із одною позовною вимого немайнового характеру був звільнений від сплати судового збору на підставі ст.22 Закону України "Про захист прав споживачів", а тому в зв`язку з задоволенням позову з відповідача на користь держави підлягає стягненню судовий збір у розмірі 908 грн.

Питання судових витрат позивача, пов`язаних з витратами на правничу допомогу адвоката суд не вирішує, оскільки представником позивача в судових дебатах заявлено відповідну заяву, що передбачає подальше вирішення даного питання на підставі ч. 8 ст. 141 ЦПК України.

Керуючись ст.ст. 3-7, 10-13, 18, 11, 49, 76-83, 95, 133, 141, 174, 213, 228, 229, 241-246, 258, 259, 263-268, 272, 273 ЦПК України, ст. 614 ЦК України, Кодексом газорозподільних систем, Законом України «Про житлово-комунальні послуги», Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод, Законом України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», суд, -

УХВАЛИВ:

Позов ОСОБА_1 до Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Житомиргаз» про захист прав споживача послуг з постачання газу шляхом визнання неправомірними та скасування рішення комісії з розгляду актів про порушення - задовольнити.

Визнати неправомірним та скасувати рішення комісії Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Житомиргаз», оформлене протоколом № 78 від 21.04.2021 з розгляду акту про порушення № ЖЖ-2.1.-306 від 23.03.2021.

Стягнути з Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Житомиргаз» на користь держави судовий збір в розмірі 908 (дев`ятсот вісім) гривень.

Рішення може бути оскаржене до Житомирського апеляційного суду шляхом подання апеляційної скарги протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення, або у разі розгляду справи без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку для подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після розгляду справи апеляційним судом.

Повний текст рішення виготовлено 04.10.2021 року.

Реквізити сторін у справі:

Позивач: ОСОБА_1 , ідентифікаційний номер НОМЕР_1 , адреса реєстрації: АДРЕСА_1 .

Відповідач: Акціонерне товариство «Оператор газорозподільних систем «Житомиргаз», юридична адреса: 10002, м. Житомир, вул. Фещенка-Чопівського, 35, ЄДРПОУ 03344071.

Суддя П.В. Миколайчук