Рішення № 100077039, 04.10.2021, Окружний адміністративний суд міста Києва

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1 Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

04 жовтня 2021 року м. Київ № 640/22163/21

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі:

головуючого судді Шейко Т.І.,

розглянувши у спрощеному провадженні адміністративну справу

за позовомСлужби судової охорони до Державної аудиторської служби Українипровизнання протиправною та скасування вимогиТретя особа без самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача: - ОСОБА_1 ;

встановив:

До Окружного адміністративного суду міста Києва звернулася Служба судової охорони з позовом до Державної аудиторської служби України, в якому просила суд:

-визнати протиправною та скасувати Вимогу щодо усунення порушень від 16 липня 2021 року №000800-14/9064-2021, прийняту Державною аудиторською службою України на підставі акту ревізії від 16 червня 2021 року №000800-21/22.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 12 серпня 2021 року відкрито провадження у справі за правилами спрощеного позовного провадження без виклику учасників справи та проведення судового засідання.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 07 вересня 2021 року залучено до участі у справі в якості третьої особи без самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача ОСОБА_1 .

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив про протиправність оскаржуваної вимоги, яка ґрунтується на невірно встановлених відповідачем обставинах щодо виявлених аудиторами порушень вимог чинного законодавства. При цьому позивач наголосив на порушенні порядку проведення ревізії, що, на переконання позивача, є самостійною підставою для висновку щодо відсутності правових наслідків такої ревізії.

Відповідач надав суду відзив на позовну заяву, в якому просив відмовити в задоволенні позовних вимог, стверджуючи про правомірність оскаржуваної вимоги та її відповідність вимогам законодавства.

Третя особа надала пояснення щодо позову, з яким погодилась повністю та просила позовні вимоги задовольнити у повному обсязі.

Дослідивши матеріали справи судом встановлено таке.

Відповідно до пункту 8.18 Плану проведення заходів державного фінансового контролю Державної аудиторської служби України на I квартал 2021 року (в частині інспектувань) Державною аудиторською службою України проведено ревізію окремих питань фінансово-господарської діяльності Служби судової охорони за період з 01 січня 2019 року по 31 грудня 2020 року.

Ревізію проведено з 15 березня 2021 року по 09 червня 2021 року.

При цьому, відповідно до пункту 22 Порядку проведення інспектування Державною аудиторською службою, її міжрегіональними територіальними органами, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 20 квітня 2006 року №550, ревізію з 19 березня 2021 року по 29 квітня 2021 року було зупинено для проведення зустрічних звірок та поновлено з 30 квітня 2021 року.

За результатами проведення ревізії посадовими особами Державної аудиторської служби України (Держаудитслужби) складено Акт ревізії окремих питань фінансово-господарської діяльності Служби судової охорони за період з 01 січня 2019 року по 31 грудня 2020 року від 16 червня 2021 року.

На підставі Акту ревізії від 16 червня 2021 року Держаудитслужбою прийнято Вимогу щодо усунення порушень від 16 липня 2021 року №000800-14/9064-2021, якою Держаудитслужба вимагала від Служби судової охорони:

1. Вжити заходів відповідно до законодавства щодо забезпечення повернення нарахованого Голові Служби судової охорони ОСОБА_1 за час перебування на посаді (з 06.04.2019 по 23.09.2020) компенсованого податку з доходів фізичних осіб з грошового забезпечення на суму 420 128,95 грн., зокрема обравши інший спосіб реалізації права на відшкодування шкоди.

2. Вжити заходів, спрямованих на стягнення штрафних санкцій шляхом проведення претензійно - позовної роботи за договорами від 07.10.2019 р. №104ССО-19, від 29.10.2019 р. №132ССО-19 на загальну суму 26 426,88 грн.

3. При закупівлі товарів, робіт і послуг за державні кошти дотримуватися вимог законодавства про публічні закупівлі.

4. Вжити заходів відповідно до законодавства щодо врегулювання питання нарахування та сплати єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування на суму грошового забезпечення, яка виплачується співробітникам Служби судової охорони, та віднесення співробітників Служби судової охорони до платників єдиного внеску.

5. Проаналізувати матеріали ревізії та вжити заходів щодо усунення виявлених порушень, їх недопущення надалі, розглянути питання притягнення до відповідальності винних осіб.

Не погоджуючись із зазначеною вимогою позивач звернувся до суду з даним адміністративним позовом.

Оцінюючи правомірність такої вимоги, суд виходить із наступного.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні визначені Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі також - Закон №2939-XII).

Відповідно до статті 1 цього Закону здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

Статтею 2 Закону №2939-XII визначено головні завдання органу державного фінансового контролю, до яких належить здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Відповідно до пункту 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 №43 (далі також - Положення №43), Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Згідно з підпунктом 1 пункту 3 Положення №43 основними завданнями Держаудитслужби є реалізація державної політики у сфері державного фінансового контролю.

Відповідно до пункту 7 Положення №43 Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Права органу державного фінансового контролю визначені статтею 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні».

Зокрема, відповідно до пункту 7 частини першої статті 10 Закону органу державного фінансового контролю надається право пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства, вилучати в судовому порядку до бюджету виявлені ревізіями приховані і занижені валютні та інші платежі, ставити перед відповідними органами питання про припинення бюджетного фінансування і кредитування, якщо отримані підприємствами, установами та організаціями кошти і позички використовуються з порушенням чинного законодавства.

Відповідно до частини другої статті 15 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» законні вимоги службових осіб органу державного фінансового контролю є обов`язковими для виконання службовими особами об`єктів, що контролюються.

Порядок проведення органом державного фінансового контролю державного фінансового аудиту, інспектування установлюється Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до частини першої статті 4 Закону №2939-XII інспектування здійснюється органом державного фінансового контролю у формі ревізії та полягає у документальній і фактичній перевірці певного комплексу або окремих питань фінансово-господарської діяльності підконтрольної установи, яка повинна забезпечувати виявлення наявних фактів порушення законодавства, встановлення винних у їх допущенні посадових і матеріально відповідальних осіб. Результати ревізії викладаються в акті.

Порядок проведення інспектування Державною аудиторською службою, її міжрегіональними територіальними органами затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 20 квітня 2006 року N 550.

Цей Порядок визначає процедуру проведення інспектування в міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і у суб`єктів господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували в період, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у період, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), а на підставі рішення суду - в інших суб`єктів господарювання (пункт 1 Порядку).

Інспектування полягає у документальній і фактичній перевірці певного комплексу або окремих питань фінансово-господарської діяльності об`єкта контролю і проводиться у формі ревізії, яка повинна забезпечувати виявлення фактів порушення законодавства, встановлення винних у їх допущенні посадових і матеріально відповідальних осіб (пункт 2 Порядку).

Планові та позапланові виїзні ревізії проводяться органами державного фінансового контролю відповідно до Закону ( 2939-12 ) та цього Порядку (пункт 4 Порядку).

В силу пункту 5 Порядку планові виїзні ревізії проводяться відповідно до планів проведення заходів державного фінансового контролю, затверджених в установленому порядку, позапланові виїзні ревізії - за наявності підстав, визначених Законом ( 2939-12 ).

Під час проведення ревізії посадовими особами органу державного фінансового контролю можуть вноситися за письмовим погодженням з керівником органу державного фінансового контролю чи його заступником зміни до програми ревізії (пункт 7 Порядку).

Відповідно до пункту 22 Порядку планова виїзна ревізія може бути зупинена у разі необхідності проведення зустрічних звірок, без завершення яких неможливе якісне проведення ревізії, термінового виконання інших завдань відповідно до повноважень, передбачених Законом, а також у разі обґрунтованого звернення об`єкта контролю за погодженням з керівником органу державного фінансового контролю. При цьому ревізія повинна бути закінчена протягом 60 робочих днів.

Рішення про зупинення та поновлення планової виїзної ревізії приймає керівник органу державного фінансового контролю за письмовим поданням посадової особи органу державного фінансового контролю, що проводить ревізію.

У разі зупинення ревізії на строк понад 3 робочих дні орган державного фінансового контролю надсилає об`єкту контролю та органу, який ініціював проведення ревізії, письмове повідомлення про дату зупинення ревізії.

Поновлення проведення ревізії можливе одразу після повідомлення про це об`єкта контролю. Повідомлення здійснюється одним із способів, визначених у пункті 39 цього Порядку.

Строк, на який зупинено ревізію, не включається до тривалості її проведення.

Згідно з пунктом 16 Порядку ревізія проводиться шляхом:

документальної перевірки, що передбачає контроль за установчими, фінансовими, бухгалтерськими (первинними і зведеними) документами, статистичною, фінансовою та бюджетною звітністю, господарськими договорами, розпорядчими та іншими документами об`єкта контролю, пов`язаними з плануванням і провадженням фінансово-господарської діяльності, веденням бухгалтерського обліку, складенням фінансової звітності (далі - документи об`єкта контролю). У разі ведення бухгалтерського обліку з використанням електронних засобів зберігання і обробки інформації на вимогу посадової особи органу державного фінансового контролю керівник об`єкта контролю повинен забезпечити оформлення відповідних документів на паперовому носії. Надання документів об`єкта контролю посадовим особам органу державного фінансового контролю забезпечується керівником об`єкта чи його заступником;

фактичної перевірки, що передбачає контроль за наявністю грошових сум, цінних паперів, бланків суворої звітності, оборотних і необоротних активів, інших матеріальних і нематеріальних цінностей шляхом проведення інвентаризації, обстеження та контрольного обміру виконаних робіт, правильністю застосування норм витрат сировини і матеріалів, виходу готової продукції і природних втрат шляхом організації контрольних запусків у виробництво, контрольних аналізів готової продукції та інших аналогічних дій за участю відповідних спеціалістів органу державного фінансового контролю або інших органів, підприємств, установ та організацій. Посадові особи органу державного фінансового контролю мають право вимагати від керівників об`єкта контролю організацію та проведення фактичної перевірки в присутності посадових осіб органу державного фінансового контролю та за участю матеріально-відповідальних осіб, а у разі перевірки обсягу виконаних робіт - також представників суб`єкта господарювання - виконавців робіт

Документальна і фактична перевірки проводяться щодо дотримання вимог законів та інших нормативно-правових актів.

У відповідності до пункту 18 Порядку у разі виявлення порушень законодавства, контроль за дотриманням якого віднесено до компетенції органу державного фінансового контролю, посадові особи органу державного фінансового контролю повинні вимагати від працівників об`єкта контролю, причетних до виявлених порушень, письмові пояснення. Якщо працівники об`єкта контролю відмовляються від надання письмових пояснень, цей факт фіксується в акті ревізії.

Для з`ясування окремих обставин фінансово-господарської діяльності об`єкта контролю посадові особи органу державного фінансового контролю можуть вимагати письмові пояснення від працівників об`єкта контролю, а також інформацію від інших осіб відповідно до Закону.

Пояснення оформляються на ім`я керівника органу державного фінансового контролю, який призначив ревізію, з обов`язковим зазначенням дати. Особам, від яких вимагаються пояснення, вручається під особистий підпис про отримання відповідний перелік питань.

Результати ревізії оформляються актом, який складається на паперовому носії державною мовою і повинен мати наскрізну нумерацію сторінок. На першому аркуші акта ревізії, який оформляється на бланку органу державного фінансового контролю, зазначається назва документа (акт), дата і номер, місце складення (назва міста, села чи селища) (пункт 35 Порядку).

В якості порушення Держаудитслужбою норм чинного законодавства позивач, зокрема, вказував на здійснення посадовими особами Держаудитслужби ревізії під час її зупинення.

На підтвердження своїх доводів позивач надав ряд доповідних записок співробітників Служби судової охорони про перебування посадових осіб Державної аудиторської служби України в період з 19 березня 2021 року по 29 квітня 2021 року на території центрального органу управління Служби судової охорони (вул. Вознесенський узвіз 10 Б, каб. 305) та Список представників Державної аудиторської служби України, їх час прибуття/вибуття до/з ЦОУ в період з 19.03.21 по 29.04.21.

Згідно з частиною першою статті 11 Закону №2939-XII плановою виїзною ревізією вважається ревізія у підконтрольних установах, яка передбачена у плані роботи органу державного фінансового контролю і проводиться за місцезнаходженням такої юридичної особи чи за місцем розташування об`єкта права власності, стосовно якого проводиться така планова виїзна ревізія.

З наведеного можна дійти висновку, що планова виїзна ревізія це вчинення посадовими особами контролюючого органу у підконтрольній установі у певний час та за місцезнаходженням такої юридичної особи чи за місцем розташування об`єкта права власності, стосовно якого проводиться така планова виїзна ревізія, певний дій, спрямованих на з`ясування обставин фінансово-господарської діяльності об`єкта контролю.

За змістом Акту ревізії від 16 червня 2021 року ревізію проведено з 15 березня 2021 року по 09 червня 2021 року та в період з 19 березня 2021 року по 29 квітня 2021 року ревізію було зупинено для проведення зустрічних звірок.

В той же час, як зауважено позивачем та надано в підтвердження зазначеному ним доповідні записки співробітників Служби судової охорони про перебування посадових осіб Державної аудиторської служби України в період з 19 березня 2021 року по 29 квітня 2021 року на території центрального органу управління Служби судової охорони (вул. Вознесенський узвіз 10 Б, каб. 305), посадовими особами Держаудитслужби у вказаний період, перебуваючи на території Служби судової охорони, вчинялись заходи для з`ясування питань, пов`язаних з фінансово-господарською діяльністю підприємства.

Зокрема, в доповідній записці на ім`я Голови Служби судової охорони ОСОБА_1 від 13 липня 2021 року начальник відділу аудиту полковник Служби судової охорони В. Журба повідомив, що у період зупинення ревізії з 19 березня 2021 року по 29 квітня 2021 року працівники Державної аудиторської служби України фактично продовжували проведення ревізії окремих питань Служби судової охорони: здійснювали перевірку первинних бухгалтерських документів, фінансової звітності, тендерної документації Служби судової охорони, отримували усні пояснення співробітників (працівників) фінансово-економічного управління, управління матеріально-технічного забезпечення, управління зв`язку, інформатизації та ТЗО центрального органу управління Служби судової охорони.

В доповідній записці заступника начальника управління матеріально-технічного забезпечення-начальника відділу матеріального забезпечення Служби судової охорони майора служби судової охорони А.Почтаренко від 23 липня 2021 року зазначено, що нею у період з 19 березня 2021 року по 29 квітня 2021 року надавалися документи представникам ДАСУ, а саме: матеріали про проведення процедури закупівлі UA-2019-10-08-002513-b бронежилетів другого класу захисту та надавались відповіді на уточнюючи питання стосовно зазначеної процедури закупівлі для проведення зустрічної звірки з підприємством постачальником бронежилетів ТОВ «МАТЕРІАЛОЗНАВСТВО».

Згідно з доповідними записками начальника фінансово-економічного управління (головного бухгалтера) полковника Служби судової охорони Ю. Діордіца від 12 липня 2021 року та заступника начальника управління - начальника відділу бухгалтерського обліку та звітності полковника Служби судової охорони Р. Ставінського від 16 липня 2021 року, посадовими особами фінансово-економічного управління працівникам ДАСУ надавалися усні пояснення щодо ведення фінансово-господарської діяльності Служби судової охорони, що відносяться до компетенції управління.

У відзиві на позов відповідач не заперечував перебування посадових осіб контролюючого органу на території позивача. В той же час наголошував, що письмові запити про надання документів, які необхідні для проведення заходу державного фінансового контролю, члени ревізійної бригади керівнику установи та/або іншим посадовим особам Служби судової охорони у період зупинення ревізії не надавали.

Положеннями Порядку №550 унормовані дії посадових осіб Держаудитслужби при проведенні ревізії, у тому числі і щодо витребування пояснень та документів у осіб підконтрольної установи.

В межах терміну, на який було зупинено проведення ревізії, учасниками справи не надано доказів вчинення відповідачем дій у відповідності з вимогами Порядку №550 (витребування документів, відібрання пояснень, зафіксованих належним чином).

Окрім того, для визнання наслідків ревізії нікчемними в зв`язку з перебуванням посадових осіб Держаудитслужби на території Служби судової охорони та надання усних пояснень посадовими та службовими особами підконтрольної установи уповноваженим особам відповідача під час зупинення ревізії, має бути наявний причинно-наслідковий зв`язок між наведеними вище обставинами та їх вплив на висновки ревізії.

Позивачем доказів та доводів того, яким чином перебування посадових осіб Держаудитслужби та відібрання усних пояснень у службових осіб Служби судової охорони під час зупинення ревізії вплинуло на результати ревізії, не надано та не наведено, а відтак зазначену позивачем позицію з цього приводу суд відхиляє.

З приводу оскаржуваної Вимоги щодо усунення порушень від 16 липня 2021 року №000800-14/9064-2021, суд зазначає про наступне.

Зі змісту згаданої Вимоги вбачається, що за результатами ревізії встановлено недоліки і порушення, які під час ревізії не усунуті.

Так, Голові Служби судової охорони ОСОБА_1 за час перебування на посаді, яка належить до категорії співробітника Служби судової охорони, за період з 06 квітня 2019 року по 23 вересня 2020 року спеціальне звання Служби судової охорони не присвоєно, чим не дотримано вимоги частини п`ятої статті 164 Закону України «Про судоустрій і статус суддів», пунктів 3, 4, 9 розділу I, пунктів 3, 4 розділу 7 Положення про проходження служби №1052/0/15-19, тоді як йому нараховано та виплачено грошового забезпечення на загальну суму 2 898 493,47 грн. Позаяк ОСОБА_1 за час перебування на посаді Голови Служби судової охорони (з 06.04.2019 по 23.09.2020) не присвоєно спеціальне звання Служби судової охорони, яке є одним із критеріїв віднесення до співробітників Служби судової охорони, на порушення пункту 2 Порядку №44 компенсовано податку з доходів фізичних осіб з грошового забезпечення за період з 23.07.2019 по 23.09.2020 на суму 420 128,95 грн, чим завдано матеріальної шкоди.

В зв`язку з чим пунктом 1 Вимоги від 16 липня 2021 року на позивача покладено обов`язок: «Вжити заходів відповідно до законодавства щодо забезпечення повернення нарахованого Голові Служби судової охорони ОСОБА_1 за час перебування на посаді (з 06.04.2019 пго 23.09.2020) компенсованого податку з доходів фізичних осіб з грошового забезпечення на суму 420 128,95 грн, зокрема обравши інший спосіб реалізації права на відшкодування шкоди».

У відзиві на позовну заяву відповідач наголосив, що лише з 25 травня 2021 року розпорядчим документом Служби судової охорони врегульовано питання щодо присвоєння спеціального звання служби Судової охорони Голові Служби ОСОБА_1 , а відтак висновки контролюючого органу є обгрунтованими.

Також відповідачем зауважено, посилаючись при цьому на позиції Верховного Суду, наведені у відзиві, що відповідно до норм чинного законодавства в органу державного фінансового контролю є право заявляти вимогу про усунення порушень, виявлених під час перевірки підконтрольних установ, яка обов`язкова до виконання лише в частині усунення допущених порушень законодавства і за допомогою якої неможливо примусово стягнути виявлені при перевірці збитки. Такі збитки відшкодовуються у добровільному порядку або шляхом звернення до суду з відповідним позовом. Позаяк збитки стягуються у судовому порядку за позовом органу державного фінансового контролю і лише до об`єкта контролю, підстави та правильність їх обчислення перевіряє суд при розгляді справи за позовом про їх стягнення, а не в порядку визнання такої вимоги протиправною та її скасування.

Судом не заперечується наведений відповідачем порядок відшкодування збитків з підконтрольної установи, однак у межах спору у даній справі суд розглядає вимогу, зокрема її пункт 1, як рішення суб`єкта владних повноважень, яке на позивача покладає визначений у цьому рішенні обов`язок, невиконання якого матиме для позивача застосування негативних наслідків організаційного та фінансового характеру.

Відповідно до частини першої статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Відповідно до частини другої цієї статті у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Перевіряючи оскаржувану Вимогу (зокрема пункт 1 Вимоги) на її відповідність наведеним вище критеріям, суд дійшов наступних висновків.

Так відповідачем вказано на порушення позивачем частини п`ятої статті 164 Закону України «Про судоустрій і статус суддів», пунктів 3, 4, 9 розділу I, пунктів 3, 4 розділу 7 Положення про проходження служби №1052/0/15-19.

Згідно з частиною третьою статті 161 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» керівництво діяльністю Служби судової охорони здійснює Голова Служби судової охорони, який призначається на посаду за результатами відкритого конкурсу і звільняється з посади Вищою радою правосуддя.

Відповідно до протоколу засідання Комісії для проведення конкурсу на зайняття вакантних посад Голови Служби судової охорони, його заступників від 12 грудня 2018 року №2, на засіданні Комісії переможцем конкурсу визначено ОСОБА_1 .

Рішенням Вищої ради правосуддя від 21 березня 2019 року №886/0/15-19 на посаду Голови Служби судової охорони призначено ОСОБА_1 , який, у відповідності до Указу Президента України від 23 серпня 2014 року №678/2014 «Про присвоєння спеціальних та військових звань», має військове звання вищого офіцерського складу «генерал-майор».

06 квітня 2019 року у відповідності до рішення Вищої ради правосуддя від 21 березня 2019 року №886/0/15-19 та Положення про проходження служби співробітниками Служби судової охорони, затвердженого рішенням Вищої ради правосуддя від 04 квітня 2019 року №1052/0/15-19 ОСОБА_1 складено Присягу співробітника Служби судової охорони.

В цей же день видано наказ Служби судової охорони від 06 квітня 2019 року №1о/с «По особовому складу» про прийняття посади Голови Служби судової охорони, пунктом 2 якого визначено: «Вважати ОСОБА_1 таким, що прийняв справи та посаду і приступив до виконання обов`язків за посадою Голови Служби судової охорони з 06 квітня 2019 року. День прийняття посади вважати першим днем проходження служби у Службі судової охорони».

У пункті 3 згаданого наказу зазначено, що відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 03 квітня 2019 року №289 посадовий оклад становить 40000,00 грн на місяць та відповідно до частини четвертої статті 163 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» стаж служби у Службі судової охорони, який дає право на встановлення надбавки за вислугу років станом на 05 квітня 2019 року становить 32 роки 07 місяців 14 днів.

Штатним розписом центрального органу управління Служби судової охорони на 2019 рік, введеним в дію з 06 квітня 2019 року наказом Служби №3 від 06 квітня 2019 року, погодженим в.о. Голови Державної судової адміністрації Гізатуліною Л.В. , за штатною посадою Голови служби із місячним посадовим окладом в розмірі 40000,00 грн, встановлено спеціальне звання Служби судової охорони - полковник, із вказівкою на примітку «*» про те, що граничне звання вищого складу Служби судової охорони встановлюється Указом Президента України.

З аналізу статей 163, 165 Закону України «Про судоустрій і статус суддів», положень постанови Кабінету Міністрів України від 03 квітня 2019 року №289 «Про грошове забезпечення співробітників Служби судової охорони» вбачається, що посада Голови Служби судової охорони відноситься до посад співробітників Служби судової охорони.

Рішенням Вищої ради правосуддя від 04 квітня 2019 року №1052/0/15-19 затверджено Положення про проходження служби співробітниками Служби судової охорони, пунктами 3, 4 та 9 розділу 1 якого передбачено, що: «Співробітниками Служби є громадяни, які в добровільному порядку прийняті на службу до Служби, склали Присягу співробітника Служби та яким присвоєно відповідно до цього Положення спеціальні звання. Співробітники належать до персоналу (кадрів) Служби. Статус співробітника підтверджується службовим посвідченням та жетоном співробітника. Першим днем проходження служби вважається день прийняття громадянина на службу, призначення на посаду в центральний орган управління Служби, її територіальні підрозділи та присвоєння йому відповідного спеціального звання».

Частиною першою статті 164 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» установлено спеціальні звання співробітників Служби судової охорони: 1) спеціальні звання молодшого складу: рядовий Служби судової охорони; капрал Служби судової охорони; сержант Службової охорони; старший сержант Служби судової охорони; 2) спеціальні звання середнього складу: молодший лейтенант Служби судової охорони; лейтенант Служби судової охорони; старший лейтенант Служби судової охорони; капітан Служби судової охорони; майор Служби судової охорони; підполковник Служби судової охорони; полковник Служби судової охорони; 3) спеціальне звання вищого складу: генерал Служби судової охорони.

Аналогічні положення закріплені у пункті 13 розділу 1 Положення про проходження служби та в пункті 1 розділу VI цього Положення, у якому зазначено, що посади, на які призначаються співробітники, та відповідні їм спеціальні звання співробітників визначаються штатом.

При цьому, в частині четвертій статті 164 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» визначено, що граничні спеціальні звання молодшого, середнього складу Служби судової охорони за штатними посадами встановлюються Головою Служби судової охорони. Граничне спеціальне звання вищого складу Служби судової охорони за штатними посадами встановлюється Президентом України.

Згідно з абзацом 1 пункту 4 розділу VII Положення про проходження служби (в редакції рішення Вищої ради правосуддя від 04 квітня 2019 року №1052/0/15-19) особам, які проходять службу у правоохоронних та інших державних органах або перебувають у запасі Збройних Сил чи інших військових формувань (далі - перебувають у запасі) і яких приймають на службу на посади, за якими штатом (штатним розписом) передбачено відповідне спеціальне звання, присвоюються в порядку переатестування спеціальні звання Служби, відповідні тим військовим або спеціальним званням, які вони мають на час прийняття на службу, але не вище звання за посадою, на яку вони призначаються.

Рішенням Вищої ради правосуддя від 10 грудня 2019 року №3408/0/15-19 абзац перший пункту 4 розділу VII Положення про проходження служби викладено в новій редакції наступного змісту: «Особам, які проходять службу у правоохоронних та інших державних органах або перебувають у запасі Збройних Сил чи інших військових формувань (далі - перебування у запасі) і яких приймають на службу на посади, за якими штатом (штатним розписом) передбачено відповідне спеціальне звання, присвоюються в порядку переатестування спеціальні звання Служби, що відповідають тим військовим, спеціальним званням, які вони мають на час прийняття на службу».

Як вірно зазначено позивачем, враховуючи, що Указом Президента України від 23 серпня 2014 року №678/2014 «Про присвоєння спеціальних та військових звань» ОСОБА_1 було присвоєно військове звання «генерал-майор», то спеціальним званням Служби судової охорони, яке б відповідало вказаному військовому званню, мало бути «генерал Служби судової охорони».

Однак, на день призначення ОСОБА_1 на посаду Голови Служби судової охорони (06 квітня 2019 року) переліки посад військовослужбовців і працівників правоохоронних органів, що підлягають заміщенню особами вищого офіцерського (начальницького) складу, та граничних військових і спеціальних звань за цими посадами були затверджені Указом Президента України від 21 березня 2002 року №277/2002, який не передбачав переліку посад співробітників Служби судової охорони, що підлягають заміщенню особами вищого складу Служби судової охорони, та граничних спеціальних знань за цими посадами.

Отже, на час затвердження штатного розпису, введеного в дію з 06 квітня 2019 року наказом №3 від 06 квітня 2019 року, граничне спеціальне звання вищого складу Служби судової охорони за штатними посадами Президентом України не було встановлено, а тому, як наголошено позивачем, за штатною посадою Голови Служби судової охорони було встановлено спеціальне звання Служби судової охорони - полковник, із зазначенням примітки «*» про те, що граничне звання вищого складу Служби судової охорони встановлюється Указом Президента України.

Позивач пояснив, що при спеціальному званні «полковник Служби судової охорони», встановленого за посадою Голови Служби судової охорони, зроблено примітку «*», яка уточнює, що за посадою Голови Служби судової охорони буде встановлено спеціальне звання вищого складу після внесення змін до Указу Президента України від 21 березня 2002 року №277/2002 «Про переліки посад військовослужбовців і працівників правоохоронних органів, що підлягають заміщенню особами вищого офіцерського (начальницького) складу, та граничних військових і спеціальних знань за цими посадами».

Указ Президента України від 21 березня 2002 року №277/2002 втратив чинність 08 травня 2020 року «Про переліки посад, що підлягають заміщенню особами вищого офіцерського (начальницького) складу, та граничних військових і спеціальних звань за цими посадами».

В той же час, Указом Президента України від 05 травня 2020 року №166/2020 також не передбачено переліку посад співробітників Служби судової охорони, що підлягають заміщенню особами вищого складу Служби судової охорони, та граничних спеціальних звань за цими посадами.

При цьому, частиною п`ятою статті 164 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» встановлено, що спеціальне звання вищого складу Служби судової охорони присвоюється Президентом України, інші спеціальні звання Служби судової охорони - відповідно до положення про проходження служби співробітниками Служби судової охорони.

Аналогічні положення закріплені у пунктах 3 та 7 розділу VII Положення про проходження служби, якими, зокрема, передбачено: «Перше спеціальне звання Служби від молодшого лейтенанта Служби до полковника Служби включно присвоюються Головою Служби. Спеціальні звання вищого складу присвоюються Президентом України відповідно до законодавства за поданням Голови Служби».

З аналізу норм Закону України «Про судоустрій і статус суддів» та Положення про проходження служби №1052/0/15-19 можна дійти висновку, про що зазначено і відповідачем в Акті ревізії від 16 червня 2021 року, та на що звернув увагу позивач, що згаданими положеннями не визначено особу та/або орган, що присвоює спеціальне звання молодшого та середнього складу Служби судової охорони Голові Служби судової охорони за штатною посадою, яка відноситься до категорії співробітників Служби судової охорони.

Отже, чинним законодавством Голова Служби судової охорони не наділений повноваженнями присвоювати сам собі спеціальне звання молодшого та середнього складу Служби судової охорони, зокрема полковник Служби судової охорони.

В силу статті 19 Конституції України правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством.

Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Виконуючи вимогу зобов`язального характеру в частині усунення виявлених порушень щодо не присвоєння Голові Служби судової охорони спеціального звання співробітника Служби судової охорони, позивач повинен був вчинити дії, які б узгоджувались з вимогами статті 19 Конституції України. Водночас відповідач, констатуючи як порушення позивачем неприсвоєння Голові Служби судової охорони спеціального звання, при цьому погоджуючись із тим, що чинним законодавством не визначено особу та/або орган, що присвоює спеціальне звання молодшого та середнього складу Служби судової охорони Голові Служби судової охорони за штатною посадою, яка відноситься до категорії співробітників Служби судової охорони, мав (за таких обставин) вказати шляхи вирішення вказаного питання.

Суд погоджується з позивачем, що положення частини п`ятої статті 164 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» та пунктів 3, 4 та 9 розділу 1, пунктів 3 і 4 розділу 7 Положення про проходження служби в частині, що стосується присвоєння Голові Служби судової охорони ОСОБА_1 не могли бути практично реалізованими за чинним законодавством.

В той же час, з урахуванням викладених вище рішень Вищої ради правосуддя, якими ОСОБА_1 було призначено на посаду Голови Служби судової охорони, наказів при прийняття ОСОБА_1 посади Голови Служби судової охорони та прийняття Присяги співробітника Служби судової охорони, посада Голови Служби судової охорони за своїм функціональним призначенням є посадою співробітника Служби судової охорони.

За наведених обставин позицію відповідача щодо виявленого порушення у діях позивача стосовно неприсвоєння Голові Служби судової охорони ОСОБА_1 спеціального звання співробітника Служби судової охорони, суд вважає помилковою.

Як наслідок, помилковим є твердження відповідача щодо неправомірності виплати Голові Служби судової охорони ОСОБА_1 за період з 23 липня 2019 року по 23 вересня 2020 року грошового забезпечення на суму 420 128,95 грн. з утриманням грошової компенсації у розмірі податку з доходів фізичних осіб.

Позивач зазначив та не спростовано відповідачем, що виплата грошової компенсації здійснювалася на підставі Порядку виплати грошової компенсації сум податку з доходів фізичних осіб, що утримуються з грошового забезпечення, грошових виплат, одержаних військовослужбовцями та особами рядового і начальницького складу, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 15 січня 2004 року №44 (в редакції постанови Кабінету Міністрів України від 06 січня 2005 року №17), з наступними змінами.

Пунктом 1 Порядку №44 передбачено, що цей Порядок визначає умови та механізм щомісячної грошової компенсації сум податку з доходів фізичних осіб, що утримуються з грошового забезпечення, грошових винагород та інших виплат, одержаних військовослужбовцями, поліцейськими та особами рядового і начальницького складу (в тому числі відрядженими до органів виконавчої влади та інших цивільних установ), співробітниками Служби судової охорони у зв`язку з виконанням ними своїх обов`язків під час проходження служби (надалі - грошова компенсація).

У відповідності до вищевказаного Порядку грошова компенсація виплачується співробітникам Служби судової охорони для відшкодування утриманих сум податку з їх грошового забезпечення, грошових винагород та інших виплат, право на які вони набули у зв`язку з виконанням обов`язків під час проходження служби (пункт2 Порядку №44).

Відповідно до пункту 3 Порядку №44 виплата грошової компенсації здійснюється установами (організаціями, підприємствами), що утримують військовослужбовців, поліцейських та осіб рядового і начальницького складу, за рахунок відповідних коштів, які є джерелом доходів цих осіб, шляхом рівноцінного та повного відшкодування втрат частини грошового забезпечення, грошових винагород та інших виплат, одержаних у зв`язку з виконанням ними своїх обов`язків під час проходження служби (далі - грошове забезпечення), що пов`язані з утриманням податку з доходів фізичних осіб у порядку та розмірах, визначених Законом України «Про податок з доходів фізичних осіб».

Пунктами 4 та 5 Порядку №44 передбачено, що виплата грошової компенсації здійснюється одночасно з виплатою їм грошового забезпечення. Грошова компенсація виплачується за місцем одержання грошового забезпечення у розмірі суми податку з доходів фізичних осіб, утриманого з грошового забезпечення.

Таким чином відсутні підстави для висновку про порушення позивачем вимог чинного законодавства при нарахуванні грошової компенсації на суму 420 128,95 грн. в означений період.

Відтак пункт 1 Вимоги є протиправним та підлягає скасуванню.

З приводу наказу від 25 травня 2021 року №288о/с «По особовому складу» про присвоєння ОСОБА_1 в порядку переатестування спеціального звання - полковник Служби судової охорони, на який як на підставу вчинення дії позивачем на усунення виявлених ревізією порушень вказує відповідач у відзиві на позов, то представником позивача у відповіді на відзив зауважено, що вказаний наказ, підписаний тимчасово виконуючим обов`язки Голови Служби полковником Служби судової охорони Станіславом Максимішиним , був скасований наказом Служби судової охорони від 25 червня 2021 року №364 о/с «Про скасування наказу по особовому складу» за підписом Голови Служби ОСОБА_1 .

Зважаючи на скасування наказу від 25 травня 2021 року про присвоєння ОСОБА_1 в порядку переатестування спеціального звання - полковник Служби судової охорони, суд не вбачає за доцільне надавати оцінку наведеним обставинам.

Пунктом 2 оскаржуваної Вимоги визначено, що на порушення пункту 5.1 Положення про порядок ведення договірної роботи в Службі судової охорони, затвердженого наказом від 16 серпня 2019 року №92, управлінням матеріально -технічного забезпечення ЦОУ Служби, супроводження та контроль за виконанням умов договорів здійснювався на неналежному рівні, через що за 4 договорами за порушення строків поставки товарів, визначених умовами договорів, до постачальників не надіслано претензій щодо сплати штрафних санкцій, що призвело до недоотримання Службою судової охорони коштів на загальну суму 26 426,88 грн.

В зв`язку з вказаним порушенням Вимогою зобов`язано позивача «Вжити заходів, спрямованих на стягнення штрафних санкцій шляхом проведення претензійно-позовної роботи за договорами від 07.10.2019 №104ССО-19, від 29.10.2019 №132ССО-19 на загальну суму 26426,88 гривні».

З приводу вказаного порушення слід зазначити про таке.

Відповідно до пунктів 45 та 46 Порядку №550 у міру виявлення ревізією порушень законодавства посадові особи органу державного фінансового контролю, не чекаючи закінчення ревізії, мають право усно рекомендувати керівникам об`єкта контролю невідкладно вжити заходів для їх усунення та запобігання у подальшому.

Якщо вжитими в період ревізії заходами не забезпечено повне усунення виявлених порушень, органом державного фінансового контролю у строк не пізніше ніж 10 робочих днів після реєстрації акта ревізії, а у разі надходження заперечень (зауважень) до нього - не пізніше ніж 3 робочих дні після надіслання висновків на такі заперечення (зауваження) надсилається об`єкту контролю письмова вимога щодо усунення виявлених ревізією порушень законодавства із зазначенням строку зворотного інформування.

Позивач зазначив, що ще під час ревізії на виконання виявленого порушення пункту 5.1 Положення про порядок ведення договірної роботи в Службі судової охорони, за 4 договорами за порушення строків поставки товарів, визначених умовами договорів, до постачальників направлені претензії: - по договору від 23 жовтня 2019 року №120ССО-19 претензія від 25 травня 2021 року №30/23-979 на суму 302,25 грн, задоволена постачальником (платіжне доручення від 21.05.2021 на суму 302,26 грн і зазначені кошти в подальшому перераховані до Державного бюджету України платіжним дорученням від 26 травня 2021 року №300); - по договору від 15 жовтня 2019 року №110ССО-19 направлена претензія від 25 травня 2021 року на суму 285,17 грн, яка задоволена та перераховані кошти до бюджету платіжним дорученням від 27 травня 2021 року №332); - по договору від 07 жовтня 2019 року №104ССШ-19 позивачем направлена претензія від 25 травня 2021 року №30/22-982 на суму 20207,99 грн, однак на час завершення ревізії відповідь від контрагента по договору не надходила; - по договору від 29 жовтня 2019 року №132ССО-19 направлена претензія від 25 травня 2021 року №30/22-983 на суму 6219,00 грн, однак також на момент завершення ревізії відповідь не надходила).

Дані обставини відображені в Акті ревізії від 16 червня 2021 року (а.с. 104, 105, 106, 107).

Отже, вказівка у пункті 2 Вимоги на порушення позивачем пункту 5.1 Положення про порядок ведення договірної роботи в Службі судової охорони, затвердженого наказом від 16 серпня 2019 року №92 та обов`язку вжити заходів, спрямованих на стягнення штрафних санкцій шляхом проведення претензійно-позовної роботи за договорами від 07.10.2019 №104ССО-19, від 29.10.2019 №132ССО-19 на загальну суму 26426,88 грн, не відповідає вимогам пункту 46 Порядку №550, а отже є протиправною.

Пунктом 3 оскаржуваної Вимоги визначено, що на порушення вимог статті 15 Господарського кодексу України щодо обов`язкового застосування в господарських договорах посилань на технічні регламенти, стандарти, кодекси усталеної практики та технічні умови в укладеному договорі від 10.09.2019 №61ССО-19 з ТОВ «Гарантпартнерс» на постачання виробів спеціального призначення (жетонів) у кількості 909 шт. на загальну суму 199 980,00 грн (№UA-2019-09-10-003010-b) не зазначено вимог до якості товару.

Пунктом 4 Вимоги визначено, що на порушення вимог частини четвертої статті 36 Закону України «Про публічні закупівлі» про те, що умови договору про закупівлю не мають відрізнятися від змісту тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі, за результатами якої укладено договір від 18.12.2019 №195ССО-19 з ТОВ «Доля і Ко.ЛТД» на постачання цифрових портативних радіостанцій діапазону 403-470МГц без дисплея та клавіатури (120 мм 65 мм х 45 мм, 350 г) у кількості 420 шт. та цифрових портативних радіостанцій діапазону 403-470 Мгц без дисплея та клавіатури (125 мм 60 мм х 45 мм, 350 г) у кількості 1000 шт. на загальну суму 24 416 484,00 грн (№UA-2019-09-12-002577-b).

Відповідно до пункту 5 Вимоги, через недотримання вимог статей 25 та 30 Закону України «Про публічні закупівлі» Службою судової охорони в тендерних документаціях (розділ 5), які затверджені протоколами засідання тендерного комітету Служби судової охорони від 09 вересня 2019 року №75 (оголошення за номером ID: UA-2019-09-09-002011-b), від 11 вересня 2019 року №83 (оголошення за номером ID: UA-2019-09-11-002571-b), від 10 вересня 2019 року №78 (оголошення за номером ID: UA-2019-09-06-002483-b), встановлення вимоги, а саме: учасник протягом 3 (трьох) робочих днів з дня визначення його пропозиції найбільш економічно вигідною має надати Замовнику 2 (дві) одиниці пропонованого товару для їх перевірки на відповідність технічним вимогам та узгодження зразка, для подальшого прийому товару за договором, призвело до відхилення найбільш економічно вигідних пропозицій приватного підприємства «Оскар-Т» ціною 3420000,00 грн (з ПДВ), ТОВ «Торнадо» з ціною 2003940 грн (з ПДВ), приватного підприємства «Оскар-Т» ціною 2520018 грн (з ПДВ) та ТОВ «Макс Трейд» з ціною 1350000,00 грн (з ПДВ).

За результатами проведення процедури, прийнявши рішення щодо відхилення пропозицій приватного підприємства «Оскар-Т» ціною 3420000,00 грн (з ПДВ) (оголошення за номером ID: UA-2019-09-09-002011-b), приватного підприємства «Оскар-Т» ціною 2520018 грн (з ПДВ) (оголошення за номером ID: UA-2019-09-10-003142-b) та ТОВ «Макс Трейд» з ціною 1350000,00 грн (з ПДВ) (оголошення за номером ID: UA-2019-09-06-002483-b) надалі укладено договори та здійснено оплату за ними в повному обсязі, а саме: ТОВ «Мік» на суму 3 449880 грн (з ПДВ), ТОВ «Виробнича організація «Харків» ціною 2835000 грн і ТОВ «ПРОМ.СТАНДАРТ» на суму 1728000 грн, що на 722862 грн більше від найбільш економічно вигідних пропозицій.

В зв`язку з вказаними порушеннями зобов`язано позивача пунктом 3 Вимоги зобов`язального характеру «При закупівлі товарів, робіт і послуг за державні кошти дотримуватися вимог законодавства про публічні закупівлі».

Не погоджуючись із констатуючим у пункті 3 Вимоги порушенням вимог статті 15 Господарського кодексу України позивач вказав, зокрема, на положення частини другої статті 15 Господарського кодексу України, якою визначено, що застосування стандартів, кодексів усталеної практики чи їх окремих положень є обов`язковим виключно для:

суб`єктів господарювання, якщо обов`язковість застосування стандартів чи кодексів усталеної практики установлено нормативно-правовими актами;

учасники угоди (контракту) щодо розроблення, виготовлення чи постачання продукції, якщо в ній (ньому) є посилання на певні стандарти чи кодекси усталеної практики;

виробника чи постачальника продукції, якщо він склав декларацію про відповідність продукції певним стандартам чи застосував позначення цих стандартів у її маркуванні.

Тобто поширення вимог щодо обов`язкового застосування стандартів, кодексів усталеної практики чи їх окремих положень не носить загальнообов`язкового характеру і поширюється на виключне коло суб`єктів господарських відносин.

Аналогічні норми передбачені пунктом 4 частини другої статті 4 та частиною другою статті 23 Закону України «Про стандартизацію».

При цьому позивач наголосив, що відповідно до частини четвертої статті 180 Господарського кодексу України вимоги щодо якості предмета договору були визначені у договорі від 10 вересня 2019 року №61ССО-19 з ТОВ «Гарантпартнерс» на постачання виробів спеціального призначення (жетонів) (код ДК 021:2015 - 39230000 - 3), а саме у пункті 5. Вимоги до якості товару і пакування виробів, та зазначені у затверджених 28 серпня 2019 року технічних вимогах щодо закупівлі, які відповідають затвердженому малюнку жетону Служби судової охорони в таблиці 1 розділу «Ремені та аксесуари до однострою Служби» додатку №3 «Правила носіння однострою та знаків розрізнення співробітниками Служби судової охорони» до наказу Державної судової адміністрації України від 20 серпня 2019 року №812 «Про затвердження норм й зразків належності однострою співробітників Служби судової охорони і правил його носіння».

Таким чином, на думку позивача, з чим погоджується і суд, ним не було допущено порушень вимог статті 15 Господарського кодексу України.

Щодо порушень вимог частини четвертої статті 36 Закону України «Про публічні закупівлі», не погоджуючись із доводами відповідача, позивач зазначив, що відповідно до протоколу засідання тендерного комітету щодо організації проведення закупівлі товарів і послуг від 12 вересня 2019 року №150 тендерним комітетом затверджено тендерну документацію на закупівлю апаратури для передавання радіосигналу з приймальним пристроєм (цифрова портативна радіостанція 403-470 МГц без дисплею та клавіатури) в кількості 1420 комплектів 9код ДК 021:2015 - 32230000-4) за процедурою відкритих торгів з публікацією англійською мовою з очікуваною вартістю 25 462 200,00 грн з ПДВ та 12 вересня 2019 року оприлюднено оголошення про проведення відкритих торгів.

Інформація оприлюднена в електронній системі закупівель Prozorro за номером UA-2019-09-12-002577-b (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2019-09-12-002577-b).

Розгляд тендерних пропозицій здійснювався Службою судової охорони як замовником, у відповідності до норм частини п`ятої статті 28 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції, яка діяла до 19 квітня 2020 року), а саме: «У разі якщо оголошення про проведення процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до норм частини четвертої статті 10 цього Закону, замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність технічним вимогами, визначеним у тендерній документації, та визначає відповідність учасників кваліфікаційним критеріям до проведення автоматичної оцінки тендерних пропозицій у строк, що не перевищує 20 робочих днів».

За результатами розгляду пропозиції учасника ТОВ «Доля і Ко.ЛТД» щодо її відповідності технічним вимогам та кваліфікаційним критеріям, визначеним у тендерній документації, цей учасник був допущений до проведення автоматичної оцінки тендерних пропозицій.

Основним критерієм оцінки тендерних пропозицій, встановлений у тендерній документації, є ціна.

За результатами проведення аукціону, електронною системою найбільш економічно вигідною визнана тендерна пропозиція ТОВ «Доля і Ко.ЛТД», яке було визначено переможцем відкритих торгів. Як наслідок, тендерним комітетом Служби прийнято рішення про намір укладення з ТОВ «Доля і Ко.ЛТД» договору про закупівлю за результатами застосування процедури та укладено договір від 18 грудня 2019 року №195ССО-19 на постачання цифрових портативних радіостанцій діапазону 403-470 МГц без дисплея та клавіатури (125 мм 60 мм х 45 мм, 350 гр.) в кількості 1000 шт. на загальну суму 24416484,00 грн.

Згідно з частиною четвертою статті 36 Закону України «Про публічні закупівлі» умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі.

Як зауважено позивачем та не спростовано відповідачем договір від 18 грудня 2019 року №195ССО-19 було укладено за цінами, що склалися за результатами аукціону та відповідно до технічних вимог, що встановлені у тендерній документації. Отриманий товар відповідає технічним вимогам до предмету закупівлі, зазначеним у тендерній документації та технічним характеристикам, зазначеним у договорі.

З огляду на зазначене, суд погоджується з позивачем, що ним не допущено порушень вимог частини четвертої статті 36 Закону України «Про публічні закупівлі».

Щодо порушення вимог статей 25 та 30 Закону України «Про публічні закупівлі» позивач наголошував на наступному.

Так, статтею 25 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель. Документ з тендерною пропозицією подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, вимогам, визначеним у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації. Документи, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, та документи, що містять технічний опис предмета закупівлі, подаються в окремому файлі.

Згідно статті 30 згаданого Закону замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо: 1) учасник:

не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону;

не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником;

2) переможець:

відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю;

не надав документи, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 цього Закону;

3) наявні підстави, зазначені у статті 17 і частині сьомій статті 28 цього Закону;

4) тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

Як вказує позивач, з метою недопущення постачання неякісного товару або такого, що не відповідає технічним вимогам, для його попередньої перевірки та узгодження робочого зразка пропонованого товару, у тендерних документаціях (оголошення UA-2019-09-09-002011-b, оголошення UA-2019-09-11-002571-b, оголошення UA-2019-09-10-003142-b, оголошення UA-2019-09-06-002483-b), у частині 1 «Перелік критеріїв та методика оцінки тендерної пропозиції із зазначенням питомої ваги критерію» розділу V «Оцінка тендерної пропозиції» була встановлена вимога наступного змісту: «Учасник протягом 3 (трьох) робочих днів з дня визначення його пропозиції найбільш економічно вигідною повинен надати Замовнику 2 (дві) одиниці запропонованого товару для їх перевірки на відповідність технічним вимогам та узгодження зразка, для подальшого прийому товару по Договору».

Дана вимога грунтувалась на нормах, визначених частиною третьою статті 673 Цивільного кодексу України, статтях 266, 268 Господарського кодексу України та, зокрема, частиною третьою статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі», за якою тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавств, яку замовник вважає за необхідне до неї включити.

Крім того, пунктом 2.1 розділу 2 Проекту договору (додаток №5 до тендерної документації) зазначено, що Учасник зобов`язаний поставити Замовнику Товар, якість та характеристики якого відповідають державним стандартам, технічним вимогам (умовам) (додаток №2 Договору, який є його невід`ємною частиною), ростовці товару (додаток №3 Договору, який є його невід`ємною частиною), чинному законодавству щодо показників якості такого роду/виду Товару, а також узгодженому зразку.

Надання зразків товару вимагалося від учасника, пропозиція якого визначена найбільш економічно вигідною, тобто визначеного переможцем за результатами аукціону.

Відповідно до статті 3 Закону України "Про публічні закупівлі" закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Частиною другою статті 22 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено критерії, які повинна містити тендерна документація, зокрема, така документація повинна містити інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). При цьому технічна специфікація повинна містити: детальний опис товарів, робіт, послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні та якісні характеристики; вимоги щодо технічних і функціональних характеристик предмета закупівлі у разі, якщо опис скласти неможливо або якщо доцільніше зазначити такі показники; посилання на стандартні характеристики, вимоги, умовні позначення та термінологію, пов`язану з товарами, роботами чи послугами, що закуповуються, передбачені існуючими міжнародними або національними стандартами, нормами та правилами. Технічна специфікація не повинна містити посилання на конкретну торговельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим, а специфікація повинна містити вираз "або еквівалент". Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі повинні передбачати необхідність застосування заходів із захисту довкілля.

Згідно частини третьої статті 22 Закону України "Про публічні закупівлі" тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити.

Відповідно до частини четвертої статті 22 Закону України "Про публічні закупівлі" тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.

З аналізу викладених норм вбачається, що тендерна документація включає в себе перелік обов`язкових складових, а також може містити іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити, за умови, що така інформація не обмежує конкуренцію та не призводять до дискримінації учасників.

Виходячи зі змісту частини четвертої статті 22 Закону України "Про публічні закупівлі" обмеження конкуренції та дискримінація учасників процедури закупівлі можлива на стадії проведення тендеру, тобто до визначення переможця торгів.

Як зазначено позивачем та встановлено судом вище, надання зразків товару вимагається від переможця торгів згідно розділу 2 Проекту договору, при цьому зразки товару не вимагаються для надання учасниками процедури закупівлі.

У свою чергу, законодавством не встановлено будь-яких обмежень щодо надання зразків товару вже визначеним переможцем, у тому числі строків їх надання, а тому такі вимоги є правом позивача, як замовника, який здійснює закупівлю.

Такого висновку дійшов, зокрема Шостий апеляційний адміністративний суд у постанові від 05 квітня 2021 року у справі 640/23948/19.

З урахуванням викладеного, суд дійшов висновку про відсутність з боку позивача порушень вимог статей 25 та 30 Закону України «Про публічні закупівлі».

Окрім того, у Вимозі від 16 липня 2021 року Держаудитслужбою зазначено, що «..на законодавчому рівні залишається неврегульованим питання щодо нарахування та сплати єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування на суму грошового забезпечення, яка виплачується співробітникам Служби судової охорони та віднесення співробітників Служби судової охорони до платників єдиного внеску, визначених абзацом сьомим пункту 1 частини першої статті 4 Закону України від 08 липня 2010 року №2464-V1 «Про збір та облік єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування».

В зв`язку з зазначеним, пунктом 4 зобов`язального характеру Вимоги позивача зобов`язано «Вжити заходів відповідно до законодавства щодо врегулювання питання нарахування та сплати єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування на суму грошового забезпечення, яка виплачується співробітникам Служби судової охорони до платників єдиного внеску».

Пунктом 5 зобов`язального характеру Вимоги позивача зобов`язано «Проаналізувати матеріали ревізії та вжити заходів щодо усунення виявлених порушень, їх недопущення надалі, розглянути питання про притягнення до відповідальності винних осіб».

З приводу наведених пунктів 4 та 5 зобов`язального характеру Вимоги, слід вказати на таке.

Частиною першою статті 5 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси, і просити про їх захист.

При цьому, у відповідності з частиною першою статті 160 Кодексу адміністративного судочинства України у позовній заяві позивач викладає свої вимоги щодо предмета спору та їх обґрунтування.

Тож для того, щоб особі був наданий судовий захист суд має встановити в чому саме порушено право такої особи.

Не погоджуючись, у тому числі з пунктами 4 та 5 зобов`язального характеру Вимоги, позивач не навів жодного обгрунтування порушення свого права наведеними вимогами.

За відсутності обгрунтувань чим саме порушено право позивача означеними пунктами Вимоги, суд позбавлений можливості надати судовий захист в цьому питанні.

Тому підстави для визнання протиправною та скасування Вимоги в частині застосування пунктів 4 та 5 зобов`язального характеру Вимоги - відсутні.

Ухвалюючи дане судове рішення, суд також керується статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, практикою Європейського суду з прав людини (рішення Серявін та інші проти України) та Висновком №11 (2008) Консультативної ради європейських суддів (п.41) щодо якості судових рішень.

Як зазначено в пункті 58 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Серявін та інші проти України», суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішенні судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча п. 1 ст.6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення.

Пунктом 41 Висновку №11 (2008) Консультативної ради європейських суддів зазначено, що обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

Ураховуючи вищевикладене, встановлених судом обставин достатньо для визнання протиправною і скасування оскаржуваної Вимоги відповідача в частині застосування до позивача пунктів 1, 2, 3 зобов`язальної частини Вимоги від 16 липня 2021 року №000800-14/9064-2021, а саме в частині, якою зобов`язано позивача:

« 1. Вжити заходів відповідно до законодавства щодо забезпечення повернення нарахованого Голові Служби судової охорони ОСОБА_1 за час перебування на посаді (з 06.04.2019 по 23.09.2020) компенсованого податку з доходів фізичних осіб з грошового забезпечення на суму 420 128,95 грн., зокрема обравши інший спосіб реалізації права на відшкодування шкоди.

2. Вжити заходів, спрямованих на стягнення штрафних санкцій шляхом проведення претензійно - позовної роботи за договорами від 07.10.2019 р. №104ССО-19, від 29.10.2019 р. №132ССО-19 на загальну суму 26 426,88 грн.

3. При закупівлі товарів, робіт і послуг за державні кошти дотримуватися вимог законодавства про публічні закупівлі».

В задоволенні позовних вимог в частині визнання протиправною і скасування оскаржуваної Вимоги відповідача в частині застосування до позивача пунктів 4 та 5 зобов`язальної частини Вимоги від 16 липня 2021 року №000800-14/9064-2021 - відмовити.

Таким чином, позовні вимоги є частково обґрунтованими та підлягають частковому задоволенню судом.

Частиною третьою статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що при частковому задоволенні позову судові витрати покладаються на обидві сторони пропорційно до розміру задоволених позовних вимог. При цьому суд не включає до складу судових витрат, які підлягають розподілу між сторонами, витрати суб`єкта владних повноважень на правничу допомогу адвоката та сплату судового збору.

Звертаючись до суду з даним адміністративним позовом позивач сплатив судовий збір в розмірі 2 270,00 грн., що підтверджується випискою по рахунку за 06 серпня 2021 року. Враховуючи часткове задоволення позовних вимог кошти підлягають відшкодуванню позивачу за рахунок бюджетних асигнувань відповідача у розмірі 1362,00 грн.

Керуючись статтями 2, 77, 139, 241-246, 250, 251 Кодексу адміністративного судочинства України Окружний адміністративний суд міста Києва -

в и р і ш и в:

Позов Служби судової охорони до Державної аудиторської служби України про визнання протиправною та скасування Вимоги щодо усунення порушень від 16 липня 2021 року №000800-14/9064-2021, прийнятої Державною аудиторською службою України на підставі акту ревізії від 16 червня 2021 року №000800-21/22 - задовольнити частково.

Визнати протиправною та скасувати Вимогу щодо усунення порушень від 16 липня 2021 року №000800-14/9064-2021 в частині застосування до Служби судової охорони пунктів 1, 2, 3 зобов`язальної частини Вимоги від 16 липня 2021 року №000800-14/9064-2021, а саме в частині, якою зобов`язано Службу судової охорони: « 1. Вжити заходів відповідно до законодавства щодо забезпечення повернення нарахованого Голові Служби судової охорони ОСОБА_1 за час перебування на посаді (з 06.04.2019 по 23.09.2020) компенсованого податку з доходів фізичних осіб з грошового забезпечення на суму 420 128,95 грн., зокрема обравши інший спосіб реалізації права на відшкодування шкоди. 2. Вжити заходів, спрямованих на стягнення штрафних санкцій шляхом проведення претензійно - позовної роботи за договорами від 07.10.2019 р. №104ССО-19, від 29.10.2019 р. №132ССО-19 на загальну суму 26 426,88 грн. 3. При закупівлі товарів, робіт і послуг за державні кошти дотримуватися вимог законодавства про публічні закупівлі».

В задоволенні решти позову відмовити.

Стягнути на користь Служби судової охорони (01601, м. Київ, вул. Липська, 18/5, код ЄДРПОУ 42902258) за рахунок бюджетних асигнувань Державної аудиторської служби України (04070, м. Київ, вул. П. Сагайдачного, 4, код ЄДРПОУ 40165856) судові витрати у вигляді судового збору у розмірі 1362,00 грн.

Рішення набирає законної сили відповідно до статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України.

Рішення може бути оскаржено до Шостого апеляційного адміністративного суду в порядку та у строки, встановлені статтями 295- 297 Кодексу адміністративного судочинства України.

Суддя Т.І. Шейко