Рішення № 100044943, 02.10.2021, Окружний адміністративний суд міста Києва

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1 Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

16:55

02 жовтня 2021 року м. Київ №640/27852/21

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі:

головуючого судді Шейко Т.І.,

за участі секретаря судових засідань Гарбуз К.С.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку спрощеного позовного провадження адміністративну справу

за позовомТовариства з обмеженою відповідальністю «Ексон ЮК»доМіністерства оборони Українипровизнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити діїза участі представників:

- від позивача - Лебедєва А.М.;

- від відповідача - Кривошея Д.А.;

встановив:

Товариство з обмеженою відповідальністю «Ексон ЮК» звернулось до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом до Міністерства оборони України, в якому просило суд:

- визнати протиправним та скасувати рішення Міністерства оборони України щодо наміру укласти договір з Товариством з обмеженою відповідальністю «Ексон ЮК» щодо закупівлі нафти і дистилятів (09130000-9) (авіаційний гас) - 6 лотів, а саме: лот 3 (09131000-6) авіаційний гас (паливо для реактивних двигунів РТ та/або паливо ТС-1 для реактивних двигунів та/або паливо авіаційне для газотурбінних двигунів Джет А-1), а саме: паливо авіаційне для газотурбінних двигунів Джет А-1 (паливо авіаційне для газотурбінних двигунів Jet А-1), у кількості 3 300 тон, на загальну вартість товару 82796868,00 грн. з ПДВ, викладеному у протоколі від 29 вересня 2021 року № 75/227/19;

- зобов`язати Міністерство оборони України відмінити відбір учасників для проведення спрощених торгів із застосуванням електронної системи закупівель на закупівлю нафти і дистилятів (09130000-9) (авіаційний гас) (09131000-6) авіаційний гас (паливо для реактивних двигунів РТ та/або паливо ТС-1 для реактивних двигунів та/або паливо авіаційне для газотурбінних двигунів Джет А-1), оголошення про проведення якої опубліковано на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2021-08-05-011485-а за лотом № 3.

В якості підстав позову позивач вказує на те, що оскаржуване рішення щодо наміру укласти договір з позивачем є дискримінаційним та прийняте з порушенням законодавства у сфері публічних закупівель, а саме: статті 3 Закону України «Про оборонні закупівлі» та статті 5 Закону України «Про публічні закупівлі», а тому підлягає скасуванню.

Крім того, позивач наголосив, що прийнявши рішення про скасування рішення про відхилення пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю Ексон ЮК» та рішення про визначення Товариства з обмеженою відповідальністю «Альянс Енерго Трейд» переможцем, відповідач з метою не допущення порушень вимог статті 3 Закону України «Про оборонні закупівлі» та статті 5 Закону України «Про публічні закупівлі» повинен був прийняти рішення про відміну відбору учасників, у зв`язку з неможливістю усунення порушень, що виникло внаслідок порушення законодавства у сфері закупівель у відповідності до пункту 5 частини першої статті 27 Закону України «Про оборонні закупівлі», у зв`язку з чим є необхідність у зобов`язанні відповідача відмінити відбір учасників.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 01 жовтня 2021 року відкрито провадження у справі та вирішено здійснити розгляд справи за правилами спрощеного позовного провадження з урахуванням особливостей, визначених у статті 282 Кодексу адміністративного судочинства України; призначено судове засідання на 02 жовтня 2021 року о 15.00.

В судове засідання 02 жовтня 2021 року прибули учасники справи.

Представник позивача підтримав позовні вимоги та спросив їх задовольнити повністю.

Представник відповідача надав у судовому засіданні 02 жовтня 2021 року відзив на позов та просив відмовити у задоволенні позовних вимог. При цьому вказав, що на підставі рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України від 23 вересня 2021 року, яким було зобов`язано замовника скасувати рішення про відхилення тендерної пропозиції ТОВ «Ексон ЮК» та рішення про визначення переможцем ТОВ «Альянс Енерго Трейд», Міністерство оборони України скасувало вказані рішення та вирішило прийняти рішення про намір укласти договір з Товариством з обмеженою відповідальністю «Ексон ЮК» щодо закупівлі нафти і дистилятів (09130000-9) (авіаційний гас) - 6 лотів, а саме: лот 3 (09131000-6) авіаційний гас (паливо для реактивних двигунів РТ та/або паливо ТС-1 для реактивних двигунів та/або паливо авіаційне для газотурбінних двигунів Джет А-1), а саме: паливо авіаційне для газотурбінних двигунів Джет А-1 (паливо авіаційне для газотурбінних двигунів Jet А-1), у кількості 3 300 тон, на загальну вартість товару 82796868,00 грн. з ПДВ. Тобто, як вважає позивач, Міністерство оборони України чітко виконало вказівку Антимонопольного комітету України, прийнявши рішення про намір укласти договір з позивачем.

Розглянувши подані сторонами документи, з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов та відзив, оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд дійшов наступних висновків.

Товариство з обмеженою відповідальністю «Ексон ЮК» взяло участь у відборі учасників для проведення спрощених торгів із застосуванням електронної системи закупівель, що проводиться у порядку, передбаченому Законом України «Про оборонні закупівлі». Предмет закупівлі: нафта і дистиляти (09130000-9) (авіаційний гас), номер закупівлі UA-2021-08-05-011485-а.

В рамках зазначеної процедури 18 серпня 2021 року відбувся електронний аукціон за лотом 3, відповідно до результатів якого цінова пропозиція Товариства з обмеженою відповідальністю «Ексон ЮК» визнана електронною системою закупівель найбільш економічно вигідною.

Замовником - Міністерством оборони України 25 серпня 2021 року опублікована вимога про усунення невідповідностей у документах. Ознайомившись з вимогою замовника, позивач у належний строк опублікував в електронній системі закупівель документи, що вимагалися замовником.

Проте, 31 серпня 2021 року замовник відхилив пропозицію Товариства з обмеженою відповідальністю «Ексон ЮК» через невідповідність сертифіката відповідності на паливо авіаційне для газотурбінних двигунів JET А-1. виробник HELLENIC PETROLEUM S.A. та протоколу випробувань № 1545/20Р від 14 грудня 2020 року вимогам замовника.

Не погодившись з рішенням замовника позивач 10 вересня 2021 року через електрону систему закупівель звернувся зі скаргою до Антимонопольного комітету України, в якій просив зобов`язати замовника скасувати рішення про відхилення цінової пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю «Ексон ЮК», оформлене протоколом засідання тендерного комітету Міністерства оборони України стосовно результатів розгляду цінових пропозицій по процедурі спрощених торгів із застосуванням електронної системи закупівель на закупівлю нафти і дистилятів (09130000-9) (авіаційний гас) від 31 серпня 2021 року № 75/227/5, та зобов`язати замовника скасувати рішення про намір укласти договір з Товариством з обмеженою відповідальністю «Альянс Енерго Трейд», оформлене протоколом засідання тендерного комітету Міністерства оборони України стосовно результатів розгляду цінових пропозицій по процедурі спрощених торгів із застосуванням електронної системи закупівель на закупівлю нафти і дистилятів (09130000-9) (авіаційний гас) від 06 вересня 2021 року № 75/227/.

За результатами розгляду скарги Постійно діючою адміністративною колегію Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель було прийнято рішення від 23 вересня 2021 року № 21689-р/пк-пз, яким зобов`язано замовника скасувати рішення про відхилення тендерної пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю «Ексон ЮК» та рішення про визначення переможцем Товариства з обмеженою відповідальністю «Альянс Енерго Трейд».

В подальшому, 29 вересня 2021 року замовником прийнято рішення про намір укласти договір з Товариством з обмеженою відповідальністю «Ексон ЮК» щодо закупівлі нафти і дистилятів (09130000-9) (авіаційний гас) - 6 лотів, а саме: лот 3 (09131000-6) авіаційний гас (паливо для реактивних двигунів РТ та/або паливо ТС-1 для реактивних двигунів та/або паливо авіаційне для газотурбінних двигунів Джет А-1), оформлене протоколом засідання тендерного комітету Міністерства оборони України стосовно результатів розгляду цінових пропозицій по процедурі спрощених торгів із застосуванням електронної системи закупівель на закупівлю нафти і дистилятів (09130000-9) (авіаційний гас) від 29 вересня 2021 року №75/227/19.

Незгода з вказаним рішенням замовника і обумовила звернення позивача до суду з адміністративним позовом.

При вирішенні даного спору по суті суд виходить з такого.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади визначені Законом України «Про публічні закупівлі». Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Частиною дев`ятою статті 3 Закону «Про публічні закупівлі» встановлено, що особливості здійснення закупівель, визначених цим Законом, для гарантованого забезпечення потреб оборони (крім товарів, робіт і послуг, що підлягають закупівлі відповідно до угод у порядку, визначеному пунктом 6 частини п`ятої цієї статті) Міністерством оборони України та його розвідувальним органом, Міністерством внутрішніх справ України, Службою безпеки України, Національною гвардією України, Національною поліцією України, Державною прикордонною службою України, Службою зовнішньої розвідки України, Державною службою спеціального зв`язку та захисту інформації України, Державною спеціальною службою транспорту, Державною службою України з надзвичайних ситуацій, Управлінням державної охорони України та іншими військовими формуваннями та/або частинами в особливий період, у період проведення операції об`єднаних сил, антитерористичної операції, у період введення воєнного чи надзвичайного стану встановлюються окремим законом.

Відповідно до преамбули до Закону України «Про оборонні закупівлі», цей Закон визначає загальні правові засади планування, порядок формування обсягів та особливостей здійснення закупівель товарів, робіт і послуг оборонного призначення для забезпечення потреб сектору безпеки і оборони, а також інших товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб безпеки і оборони, а також порядок здійснення державного і демократичного цивільного контролю у сфері оборонних закупівель.

Згідно з частиною третьою статті 1 Закону про оборонні закупівлі інші терміни вживаються у цьому Законі у значеннях, визначених, зокрема, у Законі України «Про публічні закупівлі».

Частиною першою статті 1 Закону про оборонні закупівлі встановлено, що цей Закон застосовується за умови, що вартість предмета закупівлі для товарів і послуг оборонного призначення, інших товарів і послуг для гарантованого забезпечення потреб безпеки і оборони дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, для робіт оборонного призначення та робіт для гарантованого забезпечення потреб безпеки і оборони - 1,5 мільйона гривень, до визначених цим Законом державних замовників, які здійснюють оборонні закупівлі

Частиною першою статті 24 Закону про оборонні закупівлі встановлено, що спрощені торги із застосуванням електронної системи закупівель - це процедура, що застосовується державним замовником під час дії особливого періоду в Україні або у період введення надзвичайного стану, або у період проведення антитерористичної операції, або у період здійснення заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації у Донецькій та Луганській областях, у разі якщо відомості про закупівлю товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб безпеки і оборони не становлять державної таємниці.

З наведеного вбачається, що Закон України «Про оборонні закупівлі» визначає загальні правові засади планування, порядок формування обсягів та особливостей здійснення закупівель товарів, робіт і послуг оборонного призначення для забезпечення потреб сектору безпеки і оборони, а також інших товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб безпеки і оборони, а також порядок здійснення державного і демократичного цивільного контролю у сфері оборонних закупівель, а Закон України «Про публічні закупівлі» установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади.

Відповідно до статті 3 Закону України «Про публічні закупівлі» закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Згідно частини другої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником на веб-порталі Уповноваженого органу для загального доступу.

Також, частиною другою статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено критерії, які повинна містити тендерна документація, зокрема, така документація повинна містити інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). При цьому технічна специфікація повинна містити: детальний опис товарів, робіт, послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні та якісні характеристики; вимоги щодо технічних і функціональних характеристик предмета закупівлі у разі, якщо опис скласти неможливо або якщо доцільніше зазначити такі показники; посилання на стандартні характеристики, вимоги, умовні позначення та термінологію, пов`язану з товарами, роботами чи послугами, що закуповуються, передбачені існуючими міжнародними або національними стандартами, нормами та правилами. Технічна специфікація не повинна містити посилання на конкретну торговельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим, а специфікація повинна містити вираз "або еквівалент". Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі повинні передбачати необхідність застосування заходів із захисту довкілля.

Частиною третьою статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити.

Відповідно до частини четвертої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.

З аналізу викладених норм вбачається, що тендерна документація включає в себе перелік обов`язкових складових, а також може містити іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити, за умови, що така інформація не обмежує конкуренцію та не призводять до дискримінації учасників.

Суд звертає увагу на те, що конкретний перелік критеріїв для кваліфікації умов тендерної пропозиції як дискримінаційних по відношенню до конкретного учасника відсутній, тому будь-який висновок щодо дискримінації конкретного учасника є оціночним і суб`єктивним.

У відповідності до пункту 4 частини першої та частини четвертої статті 5 Закону України «Про публічні закупівлі» вбачається, що закупівлі здійснюються за такими принципами, зокрема, недискримінація учасників та рівне ставлення до них. Замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників.

При цьому, суд зауважує, що питання заборони дискримінації є актуальним для усіх держав-учасниць Конвенції. Не становить виключення й Україна.

Згідно статті 14 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, користування правами та свободами, визнаними в цій Конвенції, має бути забезпечене без дискримінації за будь-якою ознакою - статі, раси, кольору шкіри, мови, релігії, політичних чи інших переконань, національного чи соціального походження, належності до національних меншин, майнового стану, народження, або за іншою ознакою.

Відповідно до статті 1 Закону України «Про засади запобігання та протидії дискримінації в Україні» від 06 вересня 2012 року № 5207-VI дискримінація - ситуація, за якої особа та/або група осіб за їх ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, віку, інвалідності, етнічного та соціального походження, громадянства, сімейного та майнового стану, місця проживання, мовними або іншими ознаками, які були, є та можуть бути дійсними або припущеними (далі - певні ознаки), зазнає обмеження у визнанні, реалізації або користуванні правами і свободами в будь-якій формі, встановленій цим Законом, крім випадків, коли таке обмеження має правомірну, об`єктивно обґрунтовану мету, способи досягнення якої є належними та необхідними.

Непряма дискримінація - ситуація, за якої внаслідок реалізації чи застосування формально нейтральних правових норм, критеріїв оцінки, правил, вимог чи практики для особи та/або групи осіб за їх певними ознаками виникають менш сприятливі умови або становище порівняно з іншими особами та/або групами осіб, крім випадків, коли їх реалізація чи застосування має правомірну, об`єктивно обґрунтовану мету, способи досягнення якої є належними та необхідними.

Згідно статті 6 цього ж Закону відповідно до Конституції України, загальновизнаних принципів і норм міжнародного права та міжнародних договорів України всі особи незалежно від їх певних ознак мають рівні права і свободи, а також рівні можливості для їх реалізації. Форми дискримінації з боку державних органів, органів влади Автономної Республіки Крим, органів місцевого самоврядування, їх посадових осіб, юридичних осіб публічного та приватного права, а також фізичних осіб, визначені статтею 5 цього Закону, забороняються.

Суд зазначає, що головна ознака умов оголошення, за якою їх можна віднести до дискримінаційних - це негативні наслідки, зумовлені такими умовами, якими є обмеження конкуренції та дискримінація учасників. Тобто замовник встановлює такі вимоги до учасника торгів або до предмета закупівлі, які є надмірними або занадто деталізованими у порівнянні з вимогами, які звичайно висуваються та вважаються об`єктивно необхідними для успішного виконання договору про закупівлю. Шляхом включення до оголошення дискримінаційних умов замовник (навмисно або ні) необґрунтовано звужує коло потенційних учасників закупівель, перешкоджаючи певним постачальникам, які спроможні виконати умови договору, брати участь у конкурсі.

З метою штучного звуження кола потенційних учасників публічної закупівлі, замовник може встановити у оголошенні надмірно специфічні вимоги до учасника, зокрема, стендові випробування, підтверджуючі документи щодо внесення вказаної оливи в конструкторську документацію двигунів в якості основної марки та в хіммотологічні карти та документи щодо допуску до застосування оливи в Збройних Силах України (витяг з наказу Міністерства оборони України або копія спільного рішення (вказівки) управлінь, які відають замовленням та експлуатацією ОВТ і начальником ЦУЗПММ).

Аналогічним чином можна встановити такі індивідуалізовані вимоги до предмета закупівлі (наприклад, постачання товару певного виробника або з технічними характеристиками, яким відповідає лише один виробник), які перешкоджатимуть взяти участь у закупівлях постачальникам, які зможуть поставити аналогічний за своїми якостями та функціональним призначенням товар іншого виробника.

Як вбачається з матеріалів справи, предметом спору у даній справі є те, що на думку позивача, оскаржуване рішення від 29 вересня 2021 року №75/227/19 в публічній закупівлі №UA-2021-08-05-011485-а в межах лоту 3 (09131000-6) про намір укласти договір з Товариством з обмеженою відповідальністю «Ексон ЮК» є дискримінаційним та протиправним, оскільки відхилення відповідачем пропозиції учасника та проходження позивачем процедури оскарження зайняло термін протягом місяця і повідомлення про намір укласти договір було опубліковане лише 29 вересня 2021 року, відповідно договір можливо укласти лише, починаючи з 06 жовтня 2021 року. Відповідно строки поставки за договором фактично скоротились на 34 календарних дні, тобто більш ніж вдвічі для першої партії та практично на третину для другої і третьої, що суттєво впливає на реальну можливість виконання такого договору і вже потягло зміну цін на продукт поставлення.

З даного приводу суд наголошує на наступному.

Як вже зазначалось вище Закон України «Про оборонні закупівлі» визначає загальні правові засади планування, порядок формування обсягів та особливостей здійснення закупівель товарів, робіт і послуг оборонного призначення для забезпечення потреб сектору безпеки і оборони, а також інших товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб безпеки і оборони, а також порядок здійснення державного і демократичного цивільного контролю у сфері оборонних закупівель, а Закон України «Про публічні закупівлі» установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади.

Тобто в даному випадку Закон України «Про оборонні закупівлі» не має конкретно визначених істотних умов, підстав їх зміни щодо договорів, які укладаються в межах закупівель, які проводяться на підставі зазначеного Закону, що в свою чергу свідчить про необхідність застосування положень Закону України «Про публічні закупівлі», в якому такі положення є.

Частиною п`ятою статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема, продовження строку дії договору про закупівлю та строку виконання зобов`язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю.

Крім того, абзацом дев`ятим частини п`ятої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що у зв`язку з необхідністю забезпечення потреб оборони під час дії правового режиму воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях можуть бути змінені істотні умови договору про закупівлю (після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі) замовником, визначеним у Законі України «Про оборонні закупівлі», а саме: обсяг закупівлі, сума договору, строк дії договору та виконання зобов`язань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг.

Тобто, з наведеного слідує, що замовник має право змінити істотні умови договору, в даному випадку це строки поставки товару, навіть після проведення процедури закупівлі через систему електрону систему, у зв`язку з проведенням процедури адміністративного та судового оскарження рішень в межах закупівлі №UA-2020-08-05-011485-a.

Проте, при ухваленні оскаржуваного рішення відповідачем не вчинено жодних дій щодо зміни або повідомлення (дізнання думки) учасників щодо зміни істотних умов закупівлі, а в подальшому й істотних умов закупівлі, що в свою чергу порушує права позивача в частині законних сподівань та спричиняє негативні наслідки, зумовлені такими діями.

Більше того, як наголосив позивача і не спростував відповідач, рішенням Антимонопольного комітету України від 23 вересня 2021 року №21689-р/пк-пз встановлено численні порушення Міністерством оборони при проведення закупівлі №UA-2020-08-05-011485-а, але порушення не досліджувались при розгляді скарги, в той же час зафіксовано факт їх наявності.

Також, варте уваги те, що Антимонопольним комітетом України зобов`язано Міністерство оборони України скасувати рішення про відхилення тендерної пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю «Ексон ЮК» та рішення про визначення Товариства з обмеженою відповідальністю «Альянс Енерго Трейд» переможцем за процедурою закупівлі - «Нафта і дистиляти (09130000-9) (авіаційний гас)», оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2021-08-05-011485-a, за лотом № 3.

Рішенням комісії Антимонопольного комітету України не було зобов`язано Міністерство оборони України вчинити дії щодо прийняття рішення про намір укласти договір з Товариством з обмеженою відповідальністю «Ексон ЮК», як помилково вважає відповідач. В той же час звернуто увагу на наявні порушення під час відбору учасників при проведенні спрощених торгів при закупівлі за номером № UA-2021-08-05-011485-a.

Відповідач у судовому засіданні вказував, що жодним чином оскаржуване позивачем рішення не порушує його прав, оскільки воно прийняте на вказівку Антимонопольного комітету України.

З огляду на викладене вище, вимогу Антимонопольного комітету України скасувати рішення про відхилення тендерної пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю «Ексон ЮК» та рішення про визначення Товариства з обмеженою відповідальністю «Альянс Енерго Трейд» переможцем за процедурою закупівлі - «Нафта і дистиляти (09130000-9) (авіаційний гас)», оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2021-08-05-011485-a, за лотом № 3, відповідач помилково ототожнює як вказівку останнього прийняти рішення про намір укласти угоди з позивачем.

Крім того, як вірно зазначив представник позивача, процедура оборонних закупівель має свої особливості, пов`язані з оперативним забезпеченням потреб сектору безпеки і оборони, що в свою чергу, зумовлює встановлювати певні ціни та строки поставки у терміни з врахуванням проведення процедури закупівлі.

Умовами договору на поставку предмету закупівлі обумовлені кінцеві строки поставки, які, з урахуванням проведеної процедури оскарження рішень, прийнятих відповідачем щодо позивача, значно скоротилися, що призводить до об`єктивної неможливості виконати умови постановки у встановлений строк.

В судовому засіданні представник відповідача не спростував доводів позивача щодо відсутності на час прийняття оскаржуваного рішення пропозицій від замовника щодо зміни умов поставки, зокрема щодо строків поставки предмету закупівлі.

Таким чином, нерівні умови між виконавцями поставки предмету закупівлі, з якими укладені договори у встановлений процедурою строк, в даному випадку стосовно позивача, порушують його право як сторони договору саме на час звернення до суду, а не на майбутнє, як вказував представник відповідача.

Отже, під час проведення процедури закупівлі виявлено та підтверджено органом оскарження порушення законодавства у сфері закупівель з боку відповідача, внаслідок якого відбулось порушення балансу інтересів сторін у майбутньому, і як наголошено позивачем, з чим погоджується суд, зобов`язанні та позбавленні Товариства з обмеженою відповідальністю «Ексон ЮК» умов зобов`язання, на які воно розраховувало при поданні цінової пропозиції, порушення таких основоположних засад цивільного зобов`язання, як добросовісність, розумність і справедливість, адже відхилення в часі поставок (в зв`язку з неукладенням договору в серпні 2021 року), скорочення строків поставки (враховуючи умови тендерної документації) призводить до порушення істотних умов договору та, власне, і ціни.

Аналізуючи вищевикладене в сукупності, суд дійшов висновку про обґрунтованість позовної вимоги в частині визнання протиправним та скасування рішення Міністерства оборони України щодо наміру укласти договір з Товариством з обмеженою відповідальністю «Ексон ЮК» щодо закупівлі нафти і дистилятів (09130000-9) (авіаційний гас) - 6 лотів, а саме: лот 3 (09131000-6) авіаційний гас (паливо для реактивних двигунів РТ та/або паливо ТС-1 для реактивних двигунів та/або паливо авіаційне для газотурбінних двигунів Джет А-1), а саме: паливо авіаційне для газотурбінних двигунів Джет А-1 (паливо авіаційне для газотурбінних двигунів Jet А-1), у кількості 3 300 тон, на загальну вартість товару 82796868,00 грн. з ПДВ, викладеному у протоколі від 29 вересня 2021 року № 75/227/19, оскільки таке рішення суперечить чинному законодавству щодо проведення публічних закупівель, зокрема закупівель в оборонній сфері, та прийнято без врахування обставин, які орган оскарження (комісія Антимонопольного комітету України), виклав у рішенні від 23 вересня 2021 року №21689-р/пк-пз.

Стосовно позовної вимоги про зобов`язання Міністерство оборони України відмінити відбір учасників для проведення спрощених торгів із застосуванням електронної системи закупівель на закупівлю нафти і дистилятів (09130000-9) (авіаційний гас) (09131000-6) авіаційний гас (паливо для реактивних двигунів РТ та/або паливо ТС-1 для реактивних двигунів та/або паливо авіаційне для газотурбінних двигунів Джет А-1), оголошення про проведення якої опубліковано на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2021-08-05-011485-а за лотом № 3, суд зазначає наступне.

Згідно з пунктом 3 частини першої статті 1 Закону України «Про оборонні закупівлі» відбір учасників спрощених торгів із застосуванням електронної системи закупівель - процес визначення учасників спрощених торгів шляхом проведення електронного аукціону.

Відповідно до частини першої статті 27 Закону України «Про оборонні закупівлі» відбір учасників відміняється державним замовником за наявності хоча б однієї з таких підстав:

1) неподання жодної цінової пропозиції на участь у відборі;

2) відхилення цінових пропозицій всіх учасників відбору;

3) відсутність подальшої потреби у предметі закупівлі;

4) скорочення видатків на предмет закупівлі;

5) неможливість усунення порушення, що виникло внаслідок виявлення порушень законодавства у сфері закупівель, а також внаслідок технічних причин.

Як вже зазначалось судом, рішенням Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 23 вересня 2021 року №21689-р/пк-пз стосовно розгляду скарги Товариства з обмеженою відповідальністю «Ексон ЮК» в межах закупівлі №UA-2020-08-05-011485-а встановлено низку порушень, проте такі порушення не досліджувались, оскільки виходили за межі розгляду скарги.

При винесенні оскаржуваного рішення, викладеному у протоколі від 29 вересня 2021 року № 75/227/19, відповідачем такі порушення залишені поза увагою.

В той же час, через процедуру адміністративного та судового оскарження істотні умови тендерної документації та в подальшому у разі укладення договору поставки змінились, про що відповідач при винесенні оскаржуваного рішення не повідомив учасників процедури закупівлі, що призвело до фактичного скорочення на 34 календарних дні строків поставки, тобто більш ніж вдвічі для першої партії та практично на третину для другої і третьої.

Наведене свідчить про наявність порушень вимог законодавства про публічні закупівлі, які неможливо усунути, що в свою чергу є окремою підставою для відміни відбору учасників державним замовником передбаченою пунктом 5 частини першої статті 27 Закону України «Про обороні закупівлі».

Таким чином, оскільки тендерним комітетом Міністерства оборони України допущено численні порушення при проведенні закупівлі №UA-2020-08-05-011485-fа по лоту 3, що неможливо усунути, наявні підстави для зобов`язання Міністерства оборони України відмінити відбір учасників для проведення спрощених торгів із застосуванням електронної системи закупівель на закупівлю нафти і дистилятів (09130000-9) (авіаційний гас) (09131000-6) авіаційний гас (паливо для реактивних двигунів РТ та/або паливо ТС-1 для реактивних двигунів та/або паливо авіаційне для газотурбінних двигунів Джет А-1), оголошення про проведення якої опубліковано на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2021-08-05-011485-а за лотом № 3 та задоволення позовних вимог в цій частині.

У відповідності до частини другої статті 73 Кодексу адміністративного судочинства України предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Згідно із частиною першою статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Відповідно до частини другої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Відповідно до частини другої статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони:

1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України;

2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано;

3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії);

4) безсторонньо (неупереджено);

5) добросовісно;

6) розсудливо;

7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації;

8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія);

9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення;

10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Дії відповідача при ухваленні оскаржуваного рішення не відповідали зазначеним у частині другій статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України критеріям.

Беручи до уваги вищенаведене в сукупності, проаналізувавши матеріали справи та надані докази, а також доводи стосовно заявлених позовних вимог, суд дійшов до висновку про наявність підстав для задоволення позовних вимог.

Відповідно до частини першої статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Керуючись статтями 2, 77, 139, 242 - 246, 271, 272, 282 Кодексу адміністративного судочинства України Окружний адміністративний суд міста Києва -

В И Р І Ш И В:

Адміністративний позов Товариства з обмеженою відповідальністю «Ексон ЮК» задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати рішення Міністерства оборони України щодо наміру укласти договір з Товариством з обмеженою відповідальністю «Ексон ЮК» щодо закупівлі нафти і дистилятів (09130000-9) (авіаційний гас) - 6 лотів, а саме: лот 3 (09131000-6) авіаційний гас (паливо для реактивних двигунів РТ та/або паливо ТС-1 для реактивних двигунів та/або паливо авіаційне для газотурбінних двигунів Джет А-1), а саме: паливо авіаційне для газотурбінних двигунів Джет А-1 (паливо авіаційне для газотурбінних двигунів Jet А-1), у кількості 3 300 тон, на загальну вартість товару 82796868,00 грн. з ПДВ, викладене у протоколі від 29 вересня 2021 року № 75/227/19.

Зобов`язати Міністерство оборони України відмінити відбір учасників для проведення спрощених торгів із застосуванням електронної системи закупівель на закупівлю нафти і дистилятів (09130000-9) (авіаційний гас) (09131000-6) авіаційний гас (паливо для реактивних двигунів РТ та/або паливо ТС-1 для реактивних двигунів та/або паливо авіаційне для газотурбінних двигунів Джет А-1), оголошення про проведення якої опубліковано на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2021-08-05-011485-а за лотом № 3.

Стягнути на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Ексон ЮК» за рахунок бюджетних асигнувань Міністерства оборони України понесені судові витрати у вигляді судового збору 4540,00 грн.

Рішення набирає законної сили відповідно до статей 255, 282 Кодексу адміністративного судочинства України.

Рішення може бути оскаржено до Шостого апеляційного адміністративного суду в порядку та у строки, встановлені статтею 282 Кодексу адміністративного судочинства України.

Суддя Т.І. Шейко