Рішення № 100043265, 30.09.2021, Харківський окружний адміністративний суд

Харківський окружний адміністративний суд 61022, м. Харків, майдан Свободи, 6, inbox@adm.hr.court.gov.ua, ЄДРПОУ: 34390710

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

місто Харків

30 вересня 2021 р. справа № 520/13178/21

Харківський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Старосєльцевої О.В., розглянувши за процедурою письмового провадження у порядку спрощеного позовного провадження без призначення судового засідання з повідомленням (викликом) осіб справу за позовом Служби автомобільних доріг у Вінницькій області до Північно-східного офісу Держаудитслужби, третя особа: Товариство з обмеженою відповідальністю "Спільне Українсько-німецьке підприємство "Автострада", про визнання протиправним та скасування висновку ,-

встановив:

Позивач, Служба автомобільних доріг у Вінницькій області, у порядку адміністративного судочинства заявив вимоги про: визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-02-24-002670-а Держаудитслужби від 30.06.2021 року.

Аргументуючи цю вимогу зазначив, що оскаржуваний висновок про результати моніторингу процедури закупівлі не відповідає дійсності, а визначені в ньому вимоги щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору є незаконними.

Відповідач, Північно-східний офіс Держаудитслужби (далі за текстом – владний суб`єкт, адміністративний орган, Офіс, Служба), з поданим позовом не погодився.

Аргументуючи заперечення проти позову, зазначив, що порушення заявником вимог абз. 2 п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону України "Про публічні закупівлі" та відсутність порушеного права заявника оскаржуваним висновком.

Третя особа, Товариство з обмеженою відповідальністю "Спільне Українсько-німецьке підприємство "Автострада", в своїх письмових поясненнях посилалась на правомірність проведеної процедури закупівлі на проведення ремонту та будівництва автомобільних доріг. Також зазначила про відсутність законних підстав для розірвання договору, укладеного за результатами проведеної процедури закупівлі.

Період відпустки з 20.09.2021р. по 26.09.2021р. зумовив розгляд справи по суті – 30.09.2021р.

Суд, повно виконавши процесуальний обов`язок зі збору доказів, перевіривши доводи сторін добутими доказами, дослідивши зібрані по справі докази в їх сукупності, проаналізувавши зміст належних норм матеріального і процесуального права, які врегульовують спірні правовідносини, виходить з таких підстав та мотивів.

Установлені судом обставини спору полягають у наступному.

Заявником, Службою автомобільних доріг у Вінницькій області, було складено оголошення про проведення відкритих торгів UA-2021-02-24-002670-а.

Замовником торгів є Служба автомобільних доріг у Вінницькій області.

Предметом закупівлі є поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Т-02-02 Могилів - Подільський - Ямпіль - Бершадь - Умань, Вінніцька область (окремими ділянками) (з розробкою проектної документації) (45233142-6 Ремонт доріг).

Намір взяти участь у тендерній процедурі за цим оголошенням виявили ТОВ "Спільне Українсько-німецьке підприємство "Автострада" та ТОВ "Ростдорстрой".

До складу поданих ТОВ "Ростдорстрой" входила, зокрема, довідка про кваліфікацію і досвід працівників, які будуть залучені до виконання робіт, а також додатково надано копії наказів та посвідчень на працівників, у тому числі стосовно ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 .

Ці особи були допущені до участі у тендерній процедурі.

Переможцем тендерної процедури було визнане ТОВ "Спільне Українсько-німецьке підприємство "Автострада".

06.05.2021р. між замовником (у якості покупця) та ТОВ "Спільне Українсько-німецьке підприємство "Автострада" (у якості продавця) було укладено договір №26/21-П на закупівлю "Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Т-02-02 Могилів - Подільський - Ямпіль - Бершадь - Умань, Вінніцька область (окремими ділянками) (з розробкою проектної документації).

Вказані обставини визнані сторонами по справі.

У період 10.06.2021р.-30.06.2021р. Офісом було проведено захід державного контролю – моніторинг процедури закупівлі UA-2021-02-24-002670-а.

Результати проведеного заходу державного контролю були оформлені висновком про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-02-24-002670-а (далі за текстом – Висновок).

Текст висновку оприлюднений на веб - порталі PROZORRO 30.06.2021р.

У тексті Висновку викладені судження Офісу вчинення замовником низки правопорушень у сфері публічної закупівлі, а саме: абз.2 п.1 ч.1 ст.31 Закону України «Про публічні закупівлі» за рахунок неприйняття рішення про відхилення пропозицій учасників як таких, що не відповідають кваліфікаційним критеріям, установленим ст. 16 Закону України «Про публічні закупівлі».

У тексті цього ж самого правового акту індивідуальної дії міститься припис Офісу про усунення виявлених порушень у спосіб припинення зобов`язань за договором.

Не погодившись із відповідністю закону такого управлінського волевиявлення адміністративного органу, заявник ініціював даний спір.

Вирішуючи спір по суті, суд вважає, що до відносин, які склались на підставі встановлених обставин спору, підлягають застосуванню наступні норми права.

Статтями 1 і 8 Конституції України проголошено, що Україна є правовою державою, де діє верховенство права.

Окрім того, приписами ст.19 Конституції України також проголошено, що правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством, а органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

При цьому, у ч.1 ст.68 Конституції України згадано, що кожен зобов`язаний неухильно додержуватися Конституції України та законів України, не посягати на права і свободи, честь і гідність інших людей.

Отже, усі без виключення суб`єкти права на території України зобов`язані дотримуватись існуючого у Державі правового порядку, а суб`єкти владних повноважень (органи публічної адміністрації чи особи, котрим законом делеговано виконання повноважень органів публічної адміністрації ) додатково обтяжені ще й обов`язком виконувати доведені законом завдання виключно за наявності приводів та способом, чітко обумовленими законом.

Суспільні відносини з приводу закупівлі товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад, з приводу створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель та розвитку добросовісної конкуренції унормовані, насамперед, приписами, Закону України "Про публічні закупівлі".

Так, за визначенням п.6 ч.1 ст.1 означеного закону замовники - суб`єкти, визначені згідно із статтею 2 цього Закону, які здійснюють закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до цього Закону.

У розумінні ст.2 Закону України "Про публічні закупівлі" до кола замовників належать, зокрема, юридичні особи.

У силу ч.1 ст.16 Закону України "Про публічні закупівлі" замовник повинен вимагати від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

При цьому, за правилом ч.2 ст.16 Закону України "Про публічні закупівлі" саме замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: 1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; 2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; 3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів); 4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

За правилом абз.2 п.1 ч.1 ст.31 Закону України "Про публічні закупівлі" замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону.

У спірних правовідносинах учасниками процедури публічної закупівлі – відкритих торгів, зокрема і ТОВ "Ростдорстрой", зокрема, були подані: довідка про кваліфікацію і досвід працівників, які будуть залучені до виконання робіт; а також додатково надано копії наказів та посвідчень на працівників, у тому числі стосовно ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , що сторонами по справі не заперечується.

Офіс під час здійснення моніторингу достовірності відомостей зазначених в цих документах встановив, що ОСОБА_1 в довідці та згідно наказу від 07.04.2020 №340-к значиться як машиніст котка, але має посвідчення машиніста-тракториста (серія НОМЕР_1 ); ОСОБА_2 в довідці та згідно наказу від 04.03.2020 №215-к значиться як тракторист, проте посвідчення не надано; ОСОБА_3 в довідці значиться машиністом крана автомобільного, проте наказ та посвідчення не надані, чим порушено умови Додатку 1.6 до тендерної документації.

Тендерною документацією встановлено, що на підтвердження інформації щодо наявності в Учасника процедури закупівлі працівників, яка міститься в довідці, йому необхідно у складі тендерної пропозиції, надати копії трудових книжок та копії наказів про призначення на посаду. наказів про сумісництво або копії цивільно-правових угод з особами, що будуть задіяні Учасником процедури закупівлі під час виконання договору, або інших документів, які підтверджують наявність правовідносин Учасника процедури закупівлі з відповідними працівниками, зазначеними у Довідці.

Також, Учасник процедури закупівлі у складі пропозиції повинен надати посвідчення тракториста-машиніста на зазначених у тендерній пропозиції Учасника процедури закупівлі механізаторів, яке видане у відповідності із вимогами Постанови КМУ від 02.04.1994 №217 або посвідчення тракториста-машиніста, що видане до набрання чинності вищевказаної Постанови КМУ (у разі залучення).

Разом з тим, тендерною документацією замовника не встановлено вимог щодо обов`язковості зайняття особою та/або особами, які мають посвідчення тракториста-машиніста, зайняття посади саме машиніста-тракториста.

До того ж, Національний класифікатор «Класифікатор професій ДК 003:2010», затверджений наказом Держспоживстандарту від 28.07.2010 р. № 327, містить назву посади «тракторист-машиніст сільськогосподарського (лісогосподарського) виробництва» за кодом 8331, а також посаду «тракторист» за таким самим кодом.

Водночас, такої посади як «тракторист-машиніст» Класифікатором професій ДК 003:2010 не передбачено.

Щодо не надання посвідчення на ОСОБА_2 та наказу, посвідчення на ОСОБА_3 , то вказані висновки Офісу спростовуються відомостями pdf файлу процедури закупівлі UA-2021-02-24-002670-а, зокрема, у pdf файлі "Посвідчення водія 15 шт" міститься посвідчення тракториста-машиніста НОМЕР_2 , видане ОСОБА_2 ; у pdf файлі "Копія посвідчення Крикливого" міститься водійське посвідчення НОМЕР_3 та свідоцтво машиніста крана автомобільного №211, видані ОСОБА_3 ; у pdf файлі "Копія наказу Крикливий" міститься копія наказу №103-к від 28.01.2020р. про прийняття на роботу ОСОБА_3 .

Крім того, вказані документи надані до матеріалів справи.

Таким чином, підстави для відхилення тендерної пропозиції ТОВ "Ростдорстрой" за цими епізодами відсутні.

Отже, епізод порушення заявником вимог закону у цій частині слід визнати недоведеним.

Продовжуючи розгляд справи, суд відзначає, що згідно з ч.1 ст.41 Закону України "Про публічні закупівлі" договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Відображені у Висновку епізоди, кваліфіковані за судженням адміністративного органу у якості порушень закону, Офіс зобов`язує усунути виключно у спосіб припинення зобов”язань за правочином, тобто розірвання договору купівлі-продажу.

Як вбачається з матеріалів справи, оскаржуваний позивачем висновок було складено відповідачем 30.06.2021 року, проте договір між замовником та ТОВ "Спільне Українсько-німецьке підприємство "Автострада" за результатами прилюдних торгів було укладено 06.05.2021 року, тобто на момент складення висновку між сторонами було укладено договір.

В письмових поясненнях ТОВ "Спільне Українсько-німецьке підприємство "Автострада" підтверджено виконання своїх договірних зобов`язань за вказаним договором.

Доказів відсутності факту виконання вказаного договору сторонами до матеріалів справи не додано.

Суд зважає, що критерії законності управлінського волевиявлення (як у формі рішення, так і у формі діяння) владного суб`єкта викладені законодавцем у приписах ч.2 ст.2 КАС України, а у силу ч.2 ст.77 КАС України обов`язок доведення факту дотримання цих критеріїв покладений на владного суб`єкта шляхом подання до суду доказів та наведення у процесуальних документах доводів як відповідності закону вчиненого волевиявлення, так і помилковості аргументів іншого учасника справи.

Таких доказів відповідачем, як суб`єктом владних повноважень, надано не було.

Згідно з ч.2 ст.2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Суд відмічає, що включений до тексту Висновку владний припис адміністративного органу з приводу припинення зобов`язань за правочином усупереч п.3 ч.1 ст.2 КАС України не містить достатнього поза розумним сумнівом обґрунтування, усупереч п.6 ч.2 ст.2 КАС України не містить викладення дотримання критерію розсудливості, усупереч п.8 ч.2 ст.2 КАС України не містить жодних мотивів з приводу дотримання прийнятно розумного балансу між потребою в усуненні виявлених недоліків з недотримання особою окремих вимог дисципліни у сфері публічних закупівель та ймовірними несприятливими наслідками у вигляді виплати компенсацій, штрафів та пені у разі розірвання договору купівлі-продажу за ініціативою покупця.

Окрім того, пунктом 8.2.4 вказаного вище договору передбачено виключний перелік випадків, коли даний договір може бути розірваний Замовником, зокрема: у разі відсутності подальшої потреби у виконанні робіт; виявленої недоцільності інвестування коштів для надання послуг на об`єкті; банкрутство підрядника; ненадання з вини підрядника послуг, згідно графіка надання послуг по договору, більше одного місяця; неодноразове порушення підрядником будівельних норм і правил, вимог кошторисної документації.

У силу правового висновку п.75 постанови Верховного Суду від 17.12.2018р. по справі №509/4156/15-а (адміністративне провадження №К/9901/7504/18) адміністративний суд під час перевірки правомірності рішення суб`єкта владних повноважень повинен надати правову оцінку тим обставинам, які стали підставою для його прийняття та наведені безпосередньо у цьому рішенні, а не тим, які в подальшому були виявлені суб`єктом владних повноважень для доведення правомірності («виправдання») свого рішення.

Отже, зміна мотивів (як юридичних, так і фактичних) та приводів вчинення владним суб`єктом управлінського волевиявлення є неприпустимою.

Таким чином, у даному випадку має місце факт недоведення адміністративним органом у ході розгляду справи за правилом ч.2 ст.77 КАС України правомірності вчиненого волевиявлення з приводу припинення зобов`язань за правочином, укладеним у межах тендерної процедури публічної закупівлі.

Згідно з ч.1 ст.2 КАС завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

При цьому, суд зважає, що у силу правового висновку постанови Верховного Суду від 07.11.2019р. по справі № 826/1647/16 (адміністративне провадження № К/9901/16112/18) обов`язковою умовою визнання дій суб`єкта владних повноважень протиправними є доведеність позивачем порушення його прав та охоронюваних законом інтересів цими діями.

Оцінивши добуті по справі докази в їх сукупності за правилами ст.ст.72-78, 90, 211 КАС України, суд зазначає, що владний суб`єкт у спірних правовідносинах не забезпечив дотримання ч.2 ст.19 Конституції України за епізодом вчинення волевиявлення з приводу припинення зобов`язань за правочином та за епізодами відображення суджень про вчинення заявником порушень абз.2 п.1 ч.1 ст.31 Закону України "Про публічні закупівлі", позаяк обставини діянь заявника з`ясував неповно, самі діяння кваліфікував неправильно, оцінки усім юридично значимим факторам не надав, критеріїв правомірності владного управлінського волевиявлення не дотримався, унаслідок чого міра застосованої юридичної відповідальності не узгоджується із характером, змістом та наслідками діяння особи.

Указане є підставою для скасування рішення владного суб`єкта.

При розв`язанні спору, суд зважає на практику Європейського суду з прав людини щодо застосування ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року (далі за текстом – Конвенція; рішення від 21.01.1999р. у справі “Гарсія Руїз проти Іспанії”, від 22.02.2007р. у справі “Красуля проти Росії”, від 05.05.2011р. у справі “Ільяді проти Росії”, від 28.10.2010р. у справі “Трофимчук проти України”, від 09.12.1994р. у справі “Хіро Балані проти Іспанії”, від 01.07.2003р. у справі “Суомінен проти Фінляндії”, від 07.06.2008р. у справі “Мелтекс ЛТД (MELTEX LTD) та Месроп Мовсесян (MESROP MOVSESYAN) проти Вірменії”) і тому надав оцінку усім обставинам справи, котрі мають юридичне значення для правильного вирішення спору, та дослухався до усіх аргументів сторін, які ясно і чітко сформульовані та здатні вплинути на результат вирішення спору.

Розподіл судових витрат по справі слід здійснити відповідно до ст.139 КАС України та Закону України "Про судовий збір".

Керуючись ст.ст.8, 19, 124, 129 Конституції України, ст.ст.6-9, ст.ст.241-243, 255, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, суд -

вирішив:

Позов - задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-02-24-002670-а Північно-східного офісу Держаудитслужби від 30.06.2021 року.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Північно-східного офісу Держаудитслужби (ідентифікаційний код - 40478572; місцезнаходження - 61022, м. Харків, майдан Свободи, буд. 5, Держпром, 4 під., 10 пов.) на користь Служби автомобільних доріг у Вінницькій області (ідентифікаційний код - 25845655, місцезнаходження - 21036, м. Вінниця, вул. Єрмака, 2-А) витрати зі сплати судового збору у сумі 2270 (дві тисячі двісті сімдесят) грн.

Роз`яснити, що рішення підлягає оскарженню згідно з ч.1 ст.295 КАС України (протягом 30 днів з дати складення повного судового рішення); набирає законної сили відповідно до ст.255 КАС України.

Суддя О.В. Старосєльцева