Рішення № 100008791, 30.09.2021, Окружний адміністративний суд міста Києва

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1 Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

30 вересня 2021 року м. Київ № 640/19856/21

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі судді Васильченко І.П. розглянувши у порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи адміністративну справу

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «НТ-ІНЖИНІРИНГ»

до Антимонопольного комітету України

треті особи Відокремлений підрозділ «Запорізька атомна електрична станція» Державного

підприємства «Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом»,

Товариство з обмеженою відповідальністю «Укратом сервіс»

про визнання протиправним та скасування рішення,-

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю «НТ-ІНЖИНІРИНГ» (далі-позивач/ТОВ «НТ-ІНЖИНІРИНГ») звернулося до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом до Антимонопольного комітету України (далі-відповідач/Антимонопольний комітет), треті особи: Відокремлений підрозділ «Запорізька атомна енергогенеруюча станція» Державного підприємства «Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом»(далі-третя особа), Товариство з обмеженою відповідальністю «Укратом сервіс» (далі-третя особа) , в якому просить суд:

- визнати протиправним та скасувати рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 08 червня 2021 року №12901-р/пк-пз.

Ухвалою Окружного адміністративного суду м. Києва від 29 липня 2021 року відкрито провадження у справі у порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін.

Позовні вимоги мотивовано тим, що спірне рішення відповідача є незаконним, неправомірним та таким, що не відповідає приписам законодавства України у сфері публічних закупівель, отже підлягає скасуванню. Так, за твердженням представника позивача під час розгляду скарги ТОВ «Укратом сервіс» відповідач не здійснив оцінки критеріїв скарги, доведеності обґрунтувань щодо докуметального підтвердження можливості іншими товариствами, організаціями на території України та самим скаржником надати інженерну послугу, а саме «Доопрацювання моделі RiskWatcher за результатами дослідної експлуатації ризикінформованого керування конфігурацією АЕС з метою підвищення безпеки та оптимізаціі технічного обслуговування та ремонту систем важливих для безпеки».

Представником відповідача подано відзив на позовну заяву , у якому останній наполягає на правомірності прийнятого ним рішення та просить суд відмовити в задоволенні адміністративного позову, з тих підстав, що замовник не обґрунтував та документально не підтвердив необхідність проведення закупівлі саме за переговорною процедурою та наявністю підстав для проведення вказаного виду процедури закупівлі, передбачених частиною другою статті 40 Закону України "Про публічні закупівлі".

Представник Товариства з обмеженою відповідальністю «Укратом сервіс» подав до суду письмові пояснення щодо позовних вимог та просив відмовити у їх задоволенні з підстав викладених у поясненнях.

Представник Відокремленого підрозділу «Запорізька атомна енергогенеруюча станція» Державного підприємства «Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом» подав до суду письмові пояснення в яких зазначає, що ним було обґрунтовано та доведено необхідність застосування переговорної процедури закупівлі.

Розглянувши подані документи і матеріали, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, Окружний адміністративний суд міста Києва встановив наступне.

20 травня 2021 року Відокремленим підрозділом «Запорізька атомна енергогенеруюча станція» Державного підприємства «Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом» (надалі «Замовник») на веб-порталі Уповноваженого органу у сфері публічних закупівель оприлюднено повідомлення про намір укласти договір з ТОВ «НТ-ІНЖИНІРИНГ» (Код ЄДРПОУ: 37100427) за переговорною процедурою з предмету закупівлі Код ДК 021:2015 - 71330000-0 Інженерні послуги різні (послуга: «Доопрацювання моделі RiskWatcher за результатами дослідної експлуатації ризикінформованого керування конфігурацією АЕС з метою підвищення безпеки та оптимізації технічного обслуговування та ремонту систем важливих для безпеки»), ідентифікатор закупівлі - UA-2021-05-20-005446-C.

Не погоджуючись із рішенням Відокремленим підрозділом «Запорізька атомна енергогенеруюча станція» Державного підприємства «Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом» про намір укласти договір за результатами переговорної процедури закупівлі та обґрунтування саме переговорної процедури закупівлі, ТОВ «УКРАТОМ СЕРВІС» звернулось із скаргою до Постійно діючої адміністративної колегією Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель.

Рішенням від 02.06.2021 №12275-р/пк-пз Постійно діючою адміністративною колегією Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель прийнято до розгляду скаргу ТОВ «УКРАТОМ СЕРВІС, в закупівлі №UA-2021 -05-20-005446-с та призначено розгляд скарги на 08.06.2021 о 12:00.

За результатами розгляду скарги ТОВ "УКРАТОМ СЕРВІС" Постійно діючою адміністративною колегією Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель прийнято рішення №12901-р/пк-пз від 08.06.2021 про задоволення скарги та зобов`язано Відокремлений підрозділ «Запорізька атомна енергогенеруюча станція» Державного підприємства «Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом» відмінити процедуру закупівлі - Код ДК 021:2015 - 71330000-0 Інженерні послуги різні (послуга: «Доопрацювання моделі RiskWatcher за результатами дослідної експлуатації ризикінформованого керування конфігурацією АЕС з метою підвищення безпеки та оптимізації технічного обслуговування та ремонту систем важливих для безпеки».

Вважаючи вказане рішення протиправними та таким, що підлягають скасуванню, позивач звернувся з даним позовом до суду.

Розглядаючи справу по суті, суд виходить з наступного.

Нормативно-правовим актом, який установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади, а також забезпечує ефективне та прозоре здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції, є Закон України "Про публічні закупівлі" (тут і надалі у редакції, яка діяла станом на момент виникнення спірних правовідносин).

Вимогами статті 1 Закону N 922-УІП передбачено, що публічна закупівля (далі - закупівля) - придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом.

Відповідно до статті 5 Закону N 922-УПІ закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія, ефективність та пропорційність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників та рівне ставлення до них; об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі.

Відповідно до статті 13 Закону закупівлі можуть здійснюватися шляхом застосування однієї з таких конкурентних процедур: - відкриті торги; - торги з обмеженою участю; - конкурентний діалог.

Як виняток та відповідно до умов, визначених у частині другій статті 40 цього Закону, замовники можуть застосовувати переговорну процедуру закупівлі.

Замовник здійснює процедури закупівлі, передбачені частиною першою цієї статті, шляхом використання електронної системи закупівель.

Відповідно до статті 20 Закону відкриті торги є основною процедурою закупівлі.

Під час проведення відкритих торгів тендерні пропозиції мають право подавати всі заінтересовані особи. Для проведення відкритих торгів має бути подано не менше двох тендерних пропозицій.

Відповідно до статті 40 Закону переговорна процедура закупівлі використовується замовником як виняток і відповідно до якої замовник укладає договір про закупівлю після проведення переговорів щодо ціни та інших умов договору про закупівлю з одним або кількома учасниками процедури закупівлі.

Відповідно до пункту 2 частини другої статті 40 Закону переговорна процедура закупівлі застосовується замовником як виняток у разі, зокрема, якщо роботи, товари чи послуги можуть бути виконані, поставлені чи надані виключно певним суб`єктом господарювання за наявності одного з таких випадків, зокрема, відсутність конкуренції з технічних причин.

Відповідно до частини четвертої статті 40 Закону за результатами проведених переговорів з учасником (учасниками) процедури закупівлі замовник приймає рішення про намір укласти договір про закупівлю.

Відповідно до частини п`ятої статті 40 Закону повідомлення про намір укласти договір про закупівлю обов`язково безоплатно оприлюднюється в електронній системі закупівель протягом одного дня після ухвалення рішення.

Відповідно до частини шостої статті 40 Закону повідомлення про намір укласти договір про закупівлю повинно містити таку інформацію, зокрема: 3) кількість, місце та строк поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг; 7) умова застосування переговорної процедури закупівлі відповідно до частини другої цієї статті; 8) обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі з посиланням на експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі.

Повідомлення про намір укласти договір може містити іншу інформацію.

Отже, для застосування переговорної процедури здійснення публічної закупівлі замовник має надати обґрунтування здійснення такої закупівлі.

Так, судом встановлено, що замовником було наведено наступне обґрунтування відсутності конкуренції з технічних причин.

«п. 2 ч. 2 статті 40 Закону України "Про публічні закупівлі" від 25 грудня 2015 року № 922-VIII (далі - Закон) (відсутність конкуренції з технічних причин) якщо роботи, товари чи послуги можуть бути виконанні, поставлені чи надані виключно певним суб`єктом господарювання). За підтримки Уряду США (Департаменту енергетики США спільно з Аргонською національною лабораторією) для енергоблоку №2 ВП ЗАЕС був реалізований пілотний проект "Оптимізація технічного обслуговування та ремонту систем важливих для безпеки на основі ризик-інформованого управління конфігурацією АЕС". Виконавцем проекту є Аргонська національна лабораторія (реєстраційний номер проекту DE-AC02- 06СН11357 Додаток 1). Результатом реалізації проекту було введення на енергоблоці №2 ВП ЗАЕС в дослідну експлуатацію ризик-інформоване управління конфігурацією АЕС. Для відслідковування ризику (в термінах ЧПАЗ та ЧГАВ) застосовується інструмент ризик- монітор - це імовірнісна модель у форматі розрахункового коду RiskSpectrum RiskWatcher.

До реалізації зазначеного проекту, в Україні був відсутній досвід з розробки моделей у форматі розрахункового коду RiskSpectrum RiskWatcher. Для виконання робіт для енергоблоку №2 ВП ЗАЕС у рамках проекту, Виконавець з боку США Аргонська національна лабораторія укладала напряму договір з ТОВ "НТ-ІНЖИНІРИНГ" (договір №8J-30002 від 26.18.2018, лист підтвердження виконання робіт наведено у Додатку 2). Під час реалізації проекту була розроблена та погоджена Держатомрегулювання імовірнісна модель у форматі розрахункового коду RiskSpectrum RiskWatcher, а також критерії/показники оптимізації. Результати зазначених робіт наведені у звітах: - 21.2.ООР.4.5.2.ОД.02 "Розробка системних ДВ для цілей ризик-монітору в форматі коду RiskSpectrum PSA"; - 21.2.00Р.4.5.3.0Д.02 "Підготовка моделі ІАБ в форматі коду RiskSpectrum PSA до переведення в формат ризик-монітору"; - 21.2.00Р.5.2.1.0Д.02 "Розробка та налаштування імовірнісної моделі для ризик-монітору (ПЗ RiskWatcher)". - 21.2.00Р.5.3.0Д.02 "Розробка переліку критеріїв/показників оптимізації". 21.2.ООР.5.2.2.ОД.02. "Звіт з верифікації моделі". Всі звітні матеріали були розроблені ТОВ "НТ-ІНЖИНІРИНГ" (Додаток 3). За результатами дослідної експлуатації модель RiskSpectrum RiskWatcher має бути доопрацьована згідно з зауваженнями та пропозиціями персоналу ВП ЗАЕС. Результати доопрацювання мають бути наведені в остаточному звіті з аналізу безпеки, який є обгрунтовуючим документом для подальшого введення в промислову експлуатацію ризик-інформованого управління конфігурацією АЕС.

Оновлення або внесення змін до моделі у форматі розрахункового коду RiskSpectrum RiskWatcher є складним ітераційним процесом та складається з наступних задач: внесення змін до імовірнісної моделі RiskSpectrum PSA; підготовка моделі RiskSpectrum PSA до переведення в формат розрахункового коду RiskSpectrum RiskWatcher; налаштування моделі RiskSpectrum RiskWatcher, усунення помилок при перекомпіляції моделі; виконання верифікації імовірнісної моделі у форматі розрахункового коду RiskSpectrum RiskWatcher, з метою підтвердження коректності виконаної перекомпіляції; оновлення критеріїв/показників оптимізації. Окрім першого, всі інші пункти виконувалися виключно тільки в рамках реалізації проекту для енергоблоку №2 ВП ЗАЕС під час розробки імовірнісної моделі у форматі розрахункового коду RiskSpectrum RiskWatcher. Основні трудовитрати для послуги "Доопрацювання моделі RiskWatcher за результатами дослідної експлуатації ризик-інформованого керування конфігурацією АЕС з метою підвищення безпеки та оптимізації технічного обслуговування та ремонту систем важливих для безпеки" полягають в налаштуванні моделі RiskSpectrum RiskWatcher. Згідно статті 16 п.2 ч. 3 Закону України №922-VІІІ від 25.12.15 «Про публічні закупівлі» одним з кваліфікаційних критеріїв, який встановлює Замовник є "наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів)". Враховуючи, що послуга з розробки імовірнісної моделі у форматі розрахункового коду RiskSpectrum RiskWatcher виконувалася лише для енергоблоку №2 ВП ЗАЕС та одним розробником - ТОВ "НТ-ІНЖИНІРИНГ", доцільно застосувати переговорну процедуру закупівлі. Відсутність досвіду виконання робіт з розробки, налаштування та верифікації моделі у форматі розрахункового коду RiskSpectrum RiskWatcher може призвести до необґрунтованого збільшення часу на виконання послуги, спричинити проблеми технічного характеру при погоджені звітних документів з Держатомрегулювання. Таким чином, враховуючи вищенаведені обґрунтування проблем технічного характеру, необхідно затвердити процедуру закупівлі послуги: "Доопрацювання моделі RiskWatcher за результатами дослідної експлуатації ризик-інформованого керування конфігурацією АЕС з метою підвищення безпеки та оптимізації технічного обслуговування та ремонту систем важливих для безпеки" шляхом проведення переговорної процедури закупівлі з Товариством з обмеженою відповідальністю "НТ-ІНЖИНІРИНГ".

Відповідно до інформації, оприлюдненої на веб-порталі Уповноваженого органу, Замовник на розгляд Колегії завантажив наступні файли "реєстраційна картка проекту DE-AC02-06CH11357"; "лист підтвердження виконання робіт"; "звітні матеріали, розроблені ТОВ "НТ-ІНЖИНІРИНГ"».

Як вбачається зі змісту оскаржуваного рішення, відповідачем зроблено висновок про те, що замовник не довів та документально не підтвердив необхідність застосування до вказаної закупівлі переговорної процедури, таким чином порушивши вимоги частини другої та шостої статті 40 Закону «Про публічні закупівлі».

З приводу викладеного, суд звертає увагу на наступне.

Відповідно до статті 5 Закону N 922-VIII закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія, ефективність та пропорційність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників та рівне ставлення до них; об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі.

Антимонопольний комітет України, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, здійснюють контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією та законами України (частина 4 статті 7 Закону N 922-VIII).

Відповідно до частини 1 статті 18 Закону N 922-VIII Антимонопольний комітет України як орган оскарження з метою неупередженого та ефективного захисту прав і законних інтересів осіб, пов`язаних з участю у процедурах закупівлі, утворює Комісію (комісії) з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель та здійснює інші повноваження, визначені цим Законом та Законом України "Про Антимонопольний комітет України". Рішення Комісії з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель ухвалюються від імені Антимонопольного комітету України.

Постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України має право надавати обов`язкові для розгляду рекомендації та вносити пропозиції органам державної влади, органам місцевого самоврядування, установам, організаціям, суб`єктам господарювання, об`єднанням щодо здійснення заходів, спрямованих на обмеження монополізму, розвиток підприємництва і конкуренції, запобігання порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, а також щодо припинення дій або бездіяльності, що можуть мати негативний вплив на конкуренцію.

До повноважень постійно діючої колегії Антимонопольного комітету України належать повноваження щодо розгляду скарг щодо порушень законодавства у сфері публічних закупівель та прийняття рішень щодо припинення останніх.

Відповідно до частин 9-11 статті 18 Закону України "Про публічні закупівлі" за результатами розгляду скарги орган оскарження має право: прийняти рішення про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або не оприлюднення інформації про закупівлі, передбаченої цим Законом) та про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов`язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз`яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною тендерної документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства, або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.

Орган оскарження розглядає скаргу та приймає рішення на її підставі в межах одержаної за скаргою інформації та інформації, розміщеної в електронній системі закупівель. Рішення за результатами розгляду скарг приймаються органом оскарження виключно на його засіданнях.

Орган оскарження за результатами розгляду скарги приймає обґрунтоване рішення, у якому зазначаються: висновок органу оскарження про наявність або відсутність порушення процедури закупівлі; висновок органу оскарження про задоволення скарги повністю чи частково або про відмову в її задоволенні; підстави та обґрунтування прийняття рішення; у разі якщо скаргу задоволено повністю або частково - зобов`язання усунення замовником порушення процедури закупівлі та/або відновлення процедури закупівлі з моменту попереднього законного рішення чи правомірної дії замовника.

Наведені правові норми свідчать, що орган оскарження перевіряє рішення, дії чи бездіяльність замовника на предмет їх відповідності законодавству у сфері публічних закупівель, зокрема принципам, визначеним Законом України "Про публічні закупівлі" та встановивши, порушення процедури закупівлі, може зобов`язати замовника вчинити дії щодо усунення виявлених порушень.

Відповідно до частини десятої статті 18 Закону № 922-VIII орган оскарження має право залучати для отримання консультацій та експертних висновків представників державних органів (за погодженням з керівниками державних органів), експертів і спеціалістів, які не можуть бути пов`язаними особами та володіють спеціальними знаннями, необхідними для професійного та неупередженого розгляду скарги. Суб`єкт оскарження та замовник можуть надавати висновки експертів і спеціалістів, які володіють спеціальними знаннями. Висновки таких представників державних органів, експертів та спеціалістів оприлюднюються в електронній системі закупівель та долучаються до матеріалів справи про розгляд скарги.

А відтак, орган державної влади в оскаржуваному рішенні повинен був встановити чи мало місце порушення вимог законодавства при проведенні оскаржуваної закупівлі чи вплинули ці порушення на результати закупівлі та чи мало місце порушення прав і законних інтересів особи, який оспорює результати закупівлі.

В пп.6 ч. 4 ст. 18 ЗУ «Про публічні закупівлі» до скарги додаються документи та матеріали (за наявності) в електронній формі (в тому числі у форматі pdf), що підтверджують інформацію, викладену у скарзі та порушення процедури закупівлі або неправомірність рішень, дій або бездіяльності замовника.

Висновки відповідача в оскаржуваному рішенні ґрунтуютьс виключно на письмових твердженнях ТОВ «УКРАТОМ СЕРВІС» та не підтверджуються жодними належними та допустимими доказами, а відтак суд вважає такі висновки відповідача передчасними та належним чином не підтвердженими.

Відповідно до інформації, що розміщена на веб-порталі Прозоро, ТОВ «УКРАТОМ СЕРВІС» додано до скарги в електронній формі наступні документи: Звіт про результати проведення процедур відкритих і двоступеневих торгів №2639 від 0409.2021р.; документацію конкурсних торгів на закупівлю послуг код згідно ДК 015-97, №1.2 13 Дослідження та розробка в галузі енергетики (впровадження оперативного ІАБ енергоблоків №1,2 Южно-Української АЕС»; лист Южно-Української АЕС від 25.07.2014р. про підтвердження якісного виконання договірних робіт; бюлетень 64 від 28.05.2012р; роздруківка з процедури закупівлі, протокол про розкриття пропозицій конкурсних торгіа №258 від 27.06.2012р.;

Суд звертає увагу, що надання ТОВ «УКРАТОМ СЕРВІС» додатків до скарги на підтвердження підстав скарги та підтвердження наявності конкуренції з технічних причин по предмету закупівлі Код ДК 021:2015 - 71330000-0 Інженерні послуги різні (послуга: «Доопрацювання моделі RiskWatcher за результатами дослідної експлуатації ризикінформованого керування конфігурацією АЕС з метою підвищення безпеки та оптимізації технічного обслуговування та ремонту систем важливих для безпеки») не є підтвердженням досвіду щодо виконання аналогічного (аналогічних) договору (договорів) в рамках яких виконувалася розробка моделі в розрахунковому коді RiskSpectrum RiskWatcher.

З додатків до скарги вбачається виконання робіт скаржником з розробки чи оновлення оперативного ІАБ та не включають роботи, які виконуються у розрахунковому коді RiskSpectrum RiskWatcher.

Розробки чи оновлення оперативного ІАБ виконуються відповідно до умов СОУ НАЕК 136:2017 в якому вказаний повний перелік завдань, що охоплює оперативний ІАБ та який не передбачає розробки моделі ризик-монітору в розрахунковому коді RiskSpectrum RiskWatcher.

Разом з тим, судом встановлено, що вимоги до проведення модифікацій ядерних установок та порядку оцінки їх безпеки розроблено відповідно до Закону України "Про дозвільну діяльність у сфері використання ядерної енергії", Загальних положень забезпечення безпеки атомних станцій, затверджених наказом Державної адміністрації ядерного регулювання України від 09.12.99 N 63, зареєстрованих у Міністерстві юстиції України 06.03.2000 за N 132/4353, з урахуванням стандарту МАГАТЕ з безпеки "Модифікації на атомних станціях" No.NS-G-2.3, Наказом Державного комітету ядерного регулювання України від 10.01.2005 №4 зареєстровано в Міністерстві юстиції України 24 січня 2005 р. за N 78/10358 «Про затвердження Вимог до проведення модифікацій ядерних установок та порядку оцінки їх безпеки» та Наказом Державного комітету ядерного регулювання України від 22.09.2010 №124 зареєстровано в Міністерстві юстиції України від 21 жовтня 2010 р. за N 964/18259 «Про затвердження Вимог до оцінки безпеки атомних станцій».

Відповідно до розділу 3 Наказу Державного комітету ядерного регулювання України від 10.01.2005 №4 (надалі по тексту Наказ №4 від 10.01.2005) зареєстровано в Міністерстві юстиції України 24 січня 2005 р. за N 78/10358 «Про затвердження Вимог до проведення модифікацій ядерних установок та порядку оцінки їх безпеки», зазначено що при змінах проекту, конструкції системи важливих для безпеки (СВБ) або їх характеристик, програмного забезпечення, будівель та споруд ядерних установок (ЯУ), які містять СВБ, експлуатуюча організація (ЕО) розробляє та узгоджує з Держатомрегулювання України технічні рішення на встановлені етапи проведення модифікації (розроблення концепції, монтаж та пусконалагоджувальні роботи, введення в дослідну та/або промислову експлуатацію).

Згідно п.5.14 Вимог до оцінки безпеки атомних станцій, затверджених Наказом Державного комітету ядерного регулювання України від 22.09.2010 №124 та зареєстрованих в Міністерстві юстиції України від 21 жовтня 2010 р. за N 964/18259, експлуатуюча організація забезпечує внесення змін до звіту з аналізу безпеки протягом життєвого циклу ядерної установки "експлуатація" за умови погодження змін із Держатомрегулюванням або на підставі узгоджених із Держатомрегулюванням технічних рішень. Порядок внесення змін до звіту з аналізу безпеки розробляється експлуатуючою організацією та узгоджується з Держатомрегулюванням.

З огляду на наведені норми закону суд встановив, щ наявність досвіду роботи розробки чи оновлення оперативного ІАБ не може бути підставою для підтвердження наявності конкуренції з розробки моделі в розрахунковому коді RiskSpectrum RiskWatcher. Наданні ТОВ «УКРАТОМ СЕРВІС» документи до скарги не підтверджують аналогічного досвіду з розробки моделі ризик-монітору в розрахунковому коді RiskWatcher, оскільки такі роботи мають бути узгоджені експлуатуючою організацією в Держатомрегулюванні України.

З врахуванням вимог Наказу №4 від 10.01.2005, Наказу №124 від 22.09.2010 та ч. 2 ст. 40 Закону Замовником наведені законі доводи в обґрунтуванні застосування переговорної процедури з послуги Доопрацювання моделі RiskWatcher» за результатами дослідної експлуатації ризик-інформованого керування конфігурацією АЕС з метою підвищення безпеки та оптимізації технічного обслуговування та ремонту систем важливих для безпеки.

З огляду на наведене, суд встановив, що відповідач не було досліджено технічні питання послуги розробки імовірнісної моделі у форматі розрахункового коду RiskSpectrum, що призвело до прийняття відповідачем оскаржуваного рішення. Комісією Антимонопольного комітету України не залучено експертів та спеціалістів, які володіють спеціальними знаннями, які б роз`яснили технічні терміни поданих документів.

Аналогічний правовий висновок викладений в Постанові Верховного суду у справі №826/114/18 від 30.09.2020р.

Окрім того, відповідач під час розгляду скарги ТОВ «УКРАТОМ СЕРВІС» не звернувся до Державної інспекції ядерного регулювання України для з`ясування технічних питань пов`язаних з доопрацюванням моделі RiskWatcher за результатами дослідної експлуатації ризикінформованого керування конфігурацією АЕС з метою підвищення безпеки та оптимізації технічного обслуговування та ремонту систем важливих для безпеки щодо спростування чи заперечення обґрунтувань Замовника в оскаржуваній закупівлі, що не дало можливості відповідачу здійснити обєктивне дослідження обставин відсутності конкуренції з технічних причин в даній закупівлі.

Виходячи зі специфіки предмету закупівлі, предметом якої є доопрацювання моделі RiskWatcher за результатами дослідної експлуатації ризикінформованого керування конфігурацією АЕС з метою підвищення безпеки та оптимізації технічного обслуговування та ремонту систем важливих для безпеки», долучені документи до скарги та підстави скарги, не містили підтвердження наявності конкуренції з даної послуги.

Вирішуючи питання щодо наявності конкуренції, відповідачем не залучено експертів або спеціалістів, які володіють спеціальними знаннями, не здійснено звернення до звернення Держатомрегулювання України, що підтверджує порушення відповідачем в частині прийняття обґрунтованого рішення.

Відповідачем не надано належної оцінки та не досліджено обставин відсутності конкуренції з технічних причин в даній закупівлі.

Як зазначено, ВП "Запорізька атомна електрична станція" ДП "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" застосував переговорну процедуру оскільки відсутня конкуренція з технічних причин, у відповідності до абз. 3 пп.2п. 2 ст. 40 ЗУ «Про публічні закупівлі».

Замовником наведене обґрунтування застосування переговорної процедури, в якому зазначено, що до реалізації пілотного проекту для енергоблоку №2 ВП ЗАЕС «Оптимізація технічного обслуговування та ремонту систем важливих для безпеки на основі ризик-інформованого управління конфігурацією АЕС», в Україні був відсутній досвід з розробки моделей у форматі розрахункового коду RiskSpectrum RiskWatcher.

Для виконання робіт для енергоблоку №2 ВП ЗАЕС у рамках проекту, Виконавець з боку США Арагонська національна лабораторія укладала напряму договір з ТОВ «НТ-ІНЖИНІРИНГ».

Під час реалізації проекту була розроблена та погоджена Держатомрегулювання імовірнісна модель у форматі розрахункового коду RiskSpectrum RiskWatcher., на підставі звітних матеріалів, що були розроблені ТОВ «НТ-ІНЖИНІРИНГ».

З огляду на вищенаведене, замовником надано належне обґрунтування щодо відсутності конкуренції з технічних причин з послуги доопрацювання моделі RiskWatcher, оскільки доопрацьовування моделі RiskWatcher можливе лише тією компанією яка розробляла цю модель та отримала погодження в Держатомрегулювання імовірнісної моделі у форматі розрахункового коду RiskSpectrum RiskWatcher.

Слідує, що послуга з розробки імовірнісної моделі у форматі розрахункового коду RiskSpectrum RiskWatcher виконувалася лише для енергоблоку №2 ВП ЗАЕС та одним розробником - ТОВ «НТ-ІНЖИНІРИНГ», тому замовником правомірно застосовано переговорну процедуру в оскаржуваній закупівлі.

Враховуючи вищевикладене, суд приходить до висновку, що замовником при проведені закупівлі Код ДК 021:2015 - 71330000-0 Інженерні послуги різні (послуга: «Доопрацювання моделі RiskWatcher за результатами дослідної експлуатації ризикінформованого керування конфігурацією АЕС з метою підвищення безпеки та оптимізації технічного обслуговування та ремонту систем важливих для безпеки»), ідентифікатор закупівлі - UA-2021-05-20-005446-c шляхом переговорної процедури наведено законне обґрунтування застосування переговорної процедури.

Зважаючи на викладене, враховуючи, що обов`язковим до виконання завданням відповідача, в рамках ч. 4 Закону N 922-VIII, є встановлення наявності/відсутності порушених прав та охоронюваних законом інтересів з приводу рішення, дії чи бездіяльності замовника, що суперечать законодавству у сфері публічних закупівель, внаслідок яких порушено право чи законні інтереси відповідного суб`єкта оскарження, вмотивованими є доводи позивача щодо невідповідності оскаржуваного рішення приписам статті 18 Закону N 922-VIII , а тому суд вважає, що викладені у такому рішенні висновки Органу оскарження є не обґрунтованими за відсутності дослідження всіх обставин справи, без отримання відповідних доказів, які б могли підтвердити підстави скарги та без дотримання умов Закону України «Про публічні закупівлі», як суб`єкта владних повноважень, який мав діяти в межах та у спосіб визначений Законом.

Відповідно до частини 1 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин (ч. 2 цієї статті).

Відповідно до частини 2 статті 2 названого Кодексу у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Оцінюючи наявні в справі докази в їх сукупності та пояснення сторін, суд доходить висновку, що відповідачем не доведена правомірність свого рішення, у зв`язку із чим адміністративний позов Товариства з обмеженою відповідальністю «НТ-ІНЖИНІРИНГ» підлягає задоволенню.

Відповідно до ч. 1 ст. 139 Кодексу адміністративного судочинства України, при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Відповідно до частини 3 статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України при частковому задоволенні позову судові витрати покладаються на обидві сторони пропорційно до розміру задоволених позовних вимог. При цьому суд не включає до складу судових витрат, які підлягають розподілу між сторонами, витрати суб`єкта владних повноважень на правничу допомогу адвоката та сплату судового збору.

Як вбачається з наявної у матеріалах справи квитанції №44 від23.07.2021 року, позивачем під час звернення з даним позовом до суду сплачено судовий збір у розмірі 2270 грн. Відтак, враховуючи розмір задоволених позовних вимог, суд присуджує на користь позивача судові витрати у межах вказаної суми.

Керуючись ст. ст. 2, 6, 77, 139, 243-245, 263 Кодексу адміністративного судочинства України, Окружний адміністративний суд міста Києва, -

ВИРІШИВ:

1. Позов Товариства з обмеженою відповідальністю "НТ-ІНЖИНІРИНГ" (01015, м. Київ, вул. Старонаводницька, буд. 6-Б, офіс 275, ЄДРПОУ 37100427) задовольнити.

2. Визнати протиправним та скасувати рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері державних закупівель від 08 червня 2021 року №12901-р/пк-пз.

3. Стягнути на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "НТ-ІНЖИНІРИНГ" (01015, м. Київ, вул. Старонаводницька, буд. 6-Б, офіс 275, ЄДРПОУ 37100427) судові витрати зі сплати судового збору в сумі 2 270 (дві тисячі двісті сімдесят) гривень за рахунок бюджетних асигнувань рахунок бюджетних асигнувань Антимонопольного комітету України (03035, м. Київ, вул. Митрополита Василя Липківського, 45, ЄДРПОУ 00032767).

Рішення набирає законної сили відповідно до статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене до суду апеляційної інстанції за правилами, встановленими статтями 293, 295, 296 Кодексу адміністративного судочинства України.

Суддя І.П. Васильченко