Постанова № 99958365, 24.09.2021, Херсонський міський суд Херсонської області

Справа №766/4922/21

н/п 3/766/5339/21

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24.09.2021 року м. Херсон

Суддя Херсонського міського суду Херсонської області Валігурська Л.В.

за участю секретаря: Зими А.Б.

захисника: Бобрика О.А.

представника Чорноморської митниці Держмитслужби: Стойчева М.І.

розглянувши адміністративні матеріали у справі про порушення митних правил, направлені Чорноморською митницею Державної митної служби України відносно:

ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина Китайської Народної Республіки, уродженця м. Tianjin (КНР), проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , капітана т/х «LV SONG HAI», прапор Гонгконг, паспорт моряка НОМЕР_1 , виданий Tianjin Maritime Administration of People’s Republic of China 24.08.2016,

- за ст. 472 Митного кодексу України, -

в с т а н о в и в:

29.03.2021 до Херсонського міського суду Херсонської області після доопрацювання (постанова Миколаївського апеляційного суду від 22.02.2021) надійшов протокол про порушення митних правил №0016/50800/20 від 21.01.2020 відносно ОСОБА_3 ( ОСОБА_2 )за ст. 472 МК України.

Так відносно ОСОБА_3 складено вищезазначений протокол про порушення митних правил, відповідно до якого 21.01.2020 в зоні митного контролю м/п «Миколаїв-морський» в Чорноморському суднобудівному заводі, південна набережна, при здійснені митного контролю та оформлення т/х «LV SONG HAI», прапор Гонконг, який прибув з порту Стамбул (Туреччина), капітан вказаного судна громадянин Китайської Народної Республіки ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 )не заявив за встановленою формою в Декларації про суднові припаси (ІМО SHIP’S STORES DECLARATION) від 21.01.2020 та в Переліку хімічних речовин (SHIP’S CHEMICAL LIST) від 21.01.2020 про наявність на борту вказаного судна товарів: хімічної речовини «AQUATUFF HIGH FOAM» в кількості 250 літрів; хімічної речовини «SLIP COAT» в кількості 175 літрів.

Так, під час здійснення митного огляду складських приміщень на палубі, в складському приміщенні крану №2, виявлено незадекларовану хімічну речовину AQUATUFF HIGH FOAM в кількості 250 літрів попередньою вартістю 60000 грн. та хімічну речовину «SLIP COAT» в кількості 175 літрів вартістю 42000 грн., відомості про наявність яких не були задекларовані капітаном судна ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 )в Декларації про суднові припаси (ІМО SHIP’S STORES DECLARATION) від 21.01.2020 та в Переліку хімічних речовин (SHIP’S CHEMICAL LIST) від 21.01.2020.

Таким чином, 21.01.2020 при проведенні митного оформлення прибуття в Україну т/х «LV SONG HAI», прапор Гонконг, капітан даного судна, громадянин КНР ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 )не заявив за встановленою формою точні та достовірні відомості про наявність хімічної речовини AQUATUFF HIGH FOAM та хімічної речовини «SLIP COAT» загальною кількістю 425 літрів загальною попередньою вартістю 102000 грн. при переміщенні через митний кордон України.

Дії ОСОБА_3 згідно протоколу про порушення митних правил кваліфіковано за ст. 472 МК України як недекларування товарів, що переміщуються через митний кордон України, тобто незаявлення за встановленою формою точних та достовірних відомостей (наявність, найменування або назва, кількість тощо) про товари, які підлягають обов`язковому декларуванню у разі переміщення через митний кордон України.

ОСОБА_1 в судове засідання не з`явився, про день, час та місце судового розгляду був повідомлений належним чином.

Справа про порушення митних правил може бути розглянута за відсутності особи, яка притягується до адміністративної відповідальності за це правопорушення, лише у випадках, якщо є дані про своєчасне її сповіщення про місце і час розгляду справи і якщо від неї не надійшло клопотання про перенесення розгляду справи (ч. 4 ст. 526 МК України).

Захисник Бобрик О.А. під час судового розгляду підтвердив обізнаність ОСОБА_3 про судове засідання, не заперечував проти здійснення провадження за відсутності останнього. Заперечив проти складеного щодо ОСОБА_3 протоколу про порушення митних правил, просив суд закрити провадження у справі.

На обґрунтування своєї позиції зазначив, що порушено право ОСОБА_3 виступати рідною мовою і користуватися послугами перекладача на рідну мову – китайську, хоча йому були незрозумілі в достатній мірі ні зміст протоколу, ні інші процесуальні документи, ні суть повідомленого йому порушення митних правил, а також він був позбавлений права виступати рідною мовою. Ю Боянгу було забезпечено переклад на англійську мову, проте він нею володіє нею опосередковано в обсязі не достатньому для усвідомлення змісту складених щодо нього документів. Про наведене свідчать орфографічні помилки, допущені ОСОБА_4 . Оскільки ж переклад мав здійснюватись саме на китайську мову, то залучення ОСОБА_5 не можна розцінювати як забезпечення права на спілкування рідною мовою. Крім того, з долучених щодо останнього документів вбачається, що він не є особою з достатнім рівнем знань, що можуть забезпечити надання ним послуг належної якості, оскільки не отримував профільну освіту у відповідному навчальному закладі. Також зауважив, що ОСОБА_1 згоду на спілкування англійською мовою не надавав, а лише підписав документ наданий представником митниці.

Оскільки ж Ю Боянг не був забезпечений перекладачем на китайську мову, можна стверджувати, що права при складанні протоколу про порушення митних правил йому належно роз`яснені не були, а відповідно і не були зрозумілі, що також свідчить про істотне порушення його прав при складанні протоколу.

Крім того, захисник поставив під сумнів об`єктивність висновку експерта, оскільки визначення вартості відбувалось не на момент складання протоколу (21.01.2020), а станом на дату проведення експертизи (15.03.2021), яке відбувалось лише шляхом доступу до веб-сайтів, проте інформація на останніх доступна лише станом на день проведення експертизи і не надає можливості визначити вартість об`єктів дослідження станом на дату складання протоколу. Тому на переконання останнього вартість визначена опосередковано, крім того відсутні докази того, що у виявлених каністрах знаходились саме заявлені речовини.

Просив врахувати ту обставину, що МК України передбачає звільнення від застосування санкцій, якщо при декларуванні були здійснені помилки, які не завдали шкоди державним інтересам у вигляді недоплати/несплати митних платежів. Оскільки ж припаси, які ввозяться на митну територію України морськими суднами звільняються від оподаткування митними платежами за умови, що вони залишаються на борту цих суден, тому помилка в декларуванні суднових припасів не може призвести до незабезпечення дотримання заходів тарифного регулювання зовнішньоекономічної діяльності. Вважає, що ОСОБА_1 притягується до відповідальності за допущення помилок при декларуванні хімічних речовин, які не призвели і не могли призвести до неправомірного звільнення від сплати митних платежів або зменшення їх розміру, тому до ОСОБА_3 не повинні застосовуватись санкції, передбачені ст. 472 МК України. Крім того допущені ОСОБА_6 помилки не повинні тягнути за собою відповідальності в особливо великому розмірі.

Зазначив, що акт огляду не підпадає під перелік доказів, встановлених ст. 495 МК України, а тому не може вважатись доказом у даній справі, оскільки здійснені процесуальні мають оформлятись саме протоколом, в даному випадку – огляду. Докази ж у справі мають отримуватись виключено у рамках провадження у справі про порушення митних правил, яке розпочинається саме складанням протоколу, тому можна зробити висновок, що складання акту огляду відбувалось до того як було розпочато провадження в справі про порушення митних правил.

Якщо посадові особи Митниці мали підстави вважати, що на судні знаходяться не задекларовані суднові припаси, то вони після складання протоколу мали здійснити процедуру митного обстеження судна з метою виявлення товарів, що є безпосередніми предметами порушення митних правил, а також скласти протокол митного обстеження судна, який би під час процедури розгляду справи про порушення митних правил виконував функцію належного і допустимого доказу виявлення на судні предметів правопорушення.

Просив врахувати, що представниками митниці не приймалось рішення про проведення огляду судна ані письмово, ані шляхом здійснення відмітки в автоматизованій системі митного оформлення. Також митницею не надано жодних доказів, що судно рухалось за маршрутом, що є типовим для переміщення товарів, які є предметами контрабанди та порушення митних правил, а відповідно були і відсутні підстави для проведення митного огляду судна.

Також звернув увагу на ту обставину, що після направлення матеріалів справи Миколаївським апеляційним судом на доопрацювання до Митниці, остання внесла зміни на зворотному боці Генеральної декларації від 21.01.2020 щодо підстав огляду на борту Судна, що свідчить про незаконність проведеного огляду, а відповідно і складеного за його наслідками акту.

Захисник зазначив також, що ОСОБА_1 при декларуванні використовував відомості надані помічником, а відповідно його дії не характеризуються умислом, а відповідно він не може бути притягнутий до відповідальності за ст. 472 МК України.

Представник Чорноморської митниці Держмитслужби Стойчев М.І. під час судового розгляду вважав, що факти викладені в протоколі про порушення митних правил знайшли своє підтвердження під час судового розгляду. Зазначав, що ОСОБА_1 , про що свідчать матеріали справи, підтвердив свою обізнаність в англійській мові, а представник Держмитслужби Свєтличний Л.Є. з точки зору вимог Митного кодексу є повноважним перекладачем. Крім того наполягав на тому, що узагальненням Верховного Суду України визначено маршрут, що є типовим для переміщення товарів, які є предметом контрабанди та порушення митних правил і до якого віднесено прямування суден з порту Стамбулу (Туреччина). Також зазначав, що підставою для прийняття рішення про огляд судна було неподання Капітаном заздалегідь повного пакету документів для митного оформлення судна, а прямування по типовому маршруту для переміщення товарів, які є предметами контрабанди та порушення митних правил – це лише підстава для проведення відповідного огляду.

Так вина ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ) у вчиненні інкримінованого правопорушення, відповідальність за яке передбачена ст. 472 МК України, особою уповноваженою на складання протоколу обґрунтована наступними дослідженими та перевіреними в судовому засіданні доказами:

- протоколом про порушення митних правил №0016/50800/20 від 21.01.2020, в якому викладені обставини, за яких ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 )вчинив правопорушення. Згідно протоколу 21.01.2020 при здійсненні митного оформлення прибуття на митну територію України т/х «LV SONG HAI», капітан вказаного судна ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 )не заявив за встановленою формою точні та достовірні відомості про наявність на борту судна товарів, а саме: хімічної речовини «AQUATUFF HIGH FOAM» в кількості 250 літрів; хімічної речовини «SLIP COAT» в кількості 175 літрів попередньою загальною вартістю 102000 грн. при переміщенні їх через митний кордон України та за змістом якого ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ) зазначив, що це була помилка при декларуванні;

- GENERAL DECLARATION (Загальною декларацією) від 21.01.2020, відповідно до Crew List якої ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ) заявлений як капітан судна «LV SONG HAI»;

- актом про проведення огляду (переогляду) товарів, транспортних засобів, ручної поклажі та багажу від 21.01.2020, відповідно до якого 21.01.2020 під час здійснення митного огляду складських приміщень на палубі, в складському приміщенні крану №2 т/х «LV SONG HAI», виявлено незадекларовану хімічну речовину AQUATUFF HIGH FOAM в кількості 250 літрів попередньою вартістю 60000 грн. та хімічну речовину «SLIP COAT» в кількості 175 літрів вартістю 42000 грн., відомості про наявність яких не були задекларовані капітаном судна ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 )в Декларації про суднові припаси (ІМО SHIP’S STORES DECLARATION) від 21.01.2020 та в Переліку хімічних речовин (SHIP’S CHEMICAL LIST) від 21.01.2020;

- Декларацією про суднові припаси (ІМО SHIP’S STORES DECLARATION) від 21.01.2020 та в Переліком хімічних речовин (SHIP’S CHEMICAL LIST) від 21.01.2020, відповідно до яких не зазначено про наявність на борту судна товарів, а саме: хімічної речовини «AQUATUFF HIGH FOAM» в кількості 250 літрів та хімічної речовини «SLIP COAT» в кількості 175 літрів;

- висновком експерта №1420003600-0169 від 15.03.2021, відповідно до якого загальна ринкова вартість товарів, а саме: хімічної речовини «AQUATUFF HIGH FOAM» в кількості 250 літрів та хімічної речовини «SLIP COAT» в кількості 175 літрів станом на 21.01.2020 становить 91234,50 грн. (за умови що товари відповідають нанесеному на них маркуванню та нормативно-технічній документації).

Суд заслухавши учасників судового засідання, дослідивши матеріали справи про порушення митних правил, дійшов до наступних висновків.

За змістом ст. 458 МК України порушення митних правил є адміністративним правопорушенням, яке являє собою протиправні, винні (умисні або з необережності) дії чи бездіяльність, що посягають на встановлений цим Кодексом та іншими актами законодавства України порядок переміщення товарів, транспортних засобів комерційного призначення через митний кордон України.

Згідно ст. 280 КУпАП, орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 486 МК України, завданнями провадження у справах про порушення митних правил є своєчасне, всебічне, повне та об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її з дотриманням вимог закону, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню порушень митних правил, та запобігання таким правопорушенням.

Відповідно до ч. 1 ст. 495 МК України, доказами у справі про порушення митних правил є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку встановлюються наявність або відсутність порушення митних правил, винність особи у його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Такі дані встановлюються, зокрема, протоколом про порушення митних правил, протоколами процесуальних дій, додатками до зазначених протоколів, поясненнями свідків, поясненнями особи, яка притягується до відповідальності, висновком експерта, іншими документами (належним чином завіреними їх копіями або витягами з них) та інформацією, у тому числі тими, що перебувають в електронному вигляді, а також товарами – безпосередніми предметами порушення митних правил.

Відповідно до п. 57 ст. 4 МК України товари – будь-які рухомі речі, у тому числі ті, на які законом поширено режим нерухомої речі (крім транспортних засобів комерційного призначення), валютні цінності, культурні цінності, а також електроенергія, що переміщується лініями електропередачі.

Згідно визначення, наведеного у п. 48 ст. 4 МК України, до припасів належать товари, призначені для споживання пасажирами та членами екіпажів (бригад) на борту транспортних засобів, незалежно від того, продаються ці товари чи ні; товари, необхідні для експлуатації і технічного обслуговування транспортних засобів на шляху прямування та у пунктах проміжних стоянок чи зупинок (у тому числі пально-мастильні матеріали), крім запасних частин та устаткування, які знаходяться у транспортних засобах на момент прибуття на митну територію України або доставляються на них під час перебування на цій території; товари, які призначаються для продажу на винос пасажирам та членам екіпажів (бригад) транспортних засобів і знаходяться у цих транспортних засобах на момент прибуття на митну територію України або доставляються на них під час перебування на цій території.

Наведене свідчить, що суднові запаси, до яких відносяться і хімічні речовини є товаром, а тому підлягають декларуванню.

Відповідальність за недекларування товарів, транспортних засобів комерційного призначення, що переміщуються через митний кордон України, тобто незаявлення за встановленою формою точних та достовірних відомостей (наявність, найменування або назва, кількість тощо) про товари, транспортні засоби комерційного призначення, які підлягають обов`язковому декларуванню у разі переміщення через митний кордон України передбачена ст. 472 МК України.

Частиною 1 ст. 257 МК України визначено, що декларування здійснюється шляхом заявлення за встановленою формою (письмовою, усною, шляхом вчинення дій) точних відомостей про товари, мету їх переміщення через митний кордон України, а також відомостей, необхідних для здійснення їх митного контролю та митного оформлення.

Згідно ч. ч. 1 та 2 ст. 318 МК України митному контролю підлягають усі товари, транспортні засоби комерційного призначення, які переміщуються через митний кордон України. Митний контроль здійснюється виключно митними органами відповідно до цього Кодексу та інших законів України.

Відповідно до визначення наведеного у Розділі 1 додатку до Конвенції про полегшення міжнародного морського судноплавства 1965 року (далі – Конвенція) суднові припаси: товари, призначені для споживання на судні, включаючи продовольчі товари, товари, що підлягають продажу пасажирам і членам екіпажу судна, пальне і мастильні матеріали. Сюди не входять предмети суднового спорядження і суднові запасні частини.

За пунктом 2.4. Розділу 2 додатку до Конвенції основним документом про суднові припаси, який містить відомості, що вимагаються державною владою при прибутті і відбутті судна, є Декларація про суднові припаси. Державна влада приймає Декларацію про суднові припаси, датовану і підписану капітаном або якою-небудь особою суднового командного складу, належним чином уповноваженою на це капітаном і особисто поінформованою про суднові припаси.

За правилами п. 10 Типової технологічної схеми пропуску через державний кордон осіб, автомобільних, водних, залізничних та повітряних транспортних засобів перевізників і товарів, що переміщуються ними, затвердженої постановою Кабінету Міністрів України від 21.05.2012 №451, капітан судна (представник судновласника, морський агент, оператор морського термінала, який обслуговує яхти) заздалегідь, щонайменше за чотири години до приходу або відходу судна, звертається з використанням наявних засобів комунікації до адміністрації порту, підрозділу охорони державного кордону, митного органу та інших контролюючих органів та надає документи, передбачені Конвенцією про полегшення міжнародного морського судноплавства 1965 року, для здійснення прикордонного, митного, санітарного, ветеринарного, фіто-санітарного контролю. Контроль, як правило, здійснюється документально у приміщеннях контролюючих органів до прибуття (вибуття) судна до (із) порту.

У разі необхідності здійснення контролю безпосередньо на судні такий контроль здійснюється посадовими особами контролюючих органів, якими ініційовано проведення контролю на судні, без затримки вантажних операцій. У такому разі співробітник контролюючого органу у генеральній (загальній) декларації зазначає підставу для здійснення контролю. У разі функціонування в морському порту інформаційної системи портового співтовариства підстава зазначається у такій системі. Інформація про рішення, прийняті державними органами, уповноваженими здійснювати відповідні види контролю в пунктах пропуску через державний кордон, щодо необхідності проведення контролю безпосередньо на судні, передається агентській організації (морському агентові).

За правилами п. «в» ст. 335 МК України під час переміщення товарів, транспортних засобів комерційного призначення через митний кордон України декларант, уповноважена ним особа або перевізник залежно від виду транспорту, яким здійснюється перевезення товарів, надають митному органу в паперовій або електронній формі такі документи та відомості: декларація про припаси (суднові припаси), яка містить, зокрема, відомості про найменування суднових припасів, що є в наявності на судні, та їх кількість.

Частиною 5 ст. 338 МК України визначено, що крім випадків, зазначених у частинах другій – четвертій цієї статті, огляд (переогляд) товарів, транспортних засобів комерційного призначення може проводитися за наявності достатніх підстав вважати, що переміщення цих товарів, транспортних засобів через митний кордон України здійснюється поза митним контролем або з приховуванням від митного контролю, у тому числі в разі отримання відповідної офіційної інформації від правоохоронних органів. Вичерпний перелік відповідних підстав визначається Кабінетом Міністрів України.

Вичерпний перелік підстав, за наявності яких може проводитись огляд (переогляд) товарів, транспортних засобів комерційного призначення органами доходів і зборів України, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2012 №467, до яких відносяться:

1. Відсутність або непідтвердження відомостей про здійснення в повному обсязі митних формальностей щодо товарів, транспортних засобів комерційного призначення.

2. Переміщення товарів, транспортних засобів комерційного призначення через митний кордон України та/або межі зони митного контролю поза робочим часом, установленим для органу доходів і зборів.

3. Переміщення товарів, транспортних засобів комерційного призначення в межах контрольованого прикордонного району, прикордонної смуги поза місцем розташування органу доходів і зборів або поза зонами митного контролю.

4. Переміщення товарів, транспортних засобів комерційного призначення маршрутом або у спосіб, що є нехарактерним для переміщення такого виду товару, транспортного засобу.

5. Переміщення товарів за маршрутом або у спосіб, що є типовим для переміщення предметів контрабанди або товарів, які є безпосередніми предметами порушення митних правил.

6. Переміщення громадянами товарів в обсязі, що не є обґрунтованим у разі переміщення особистих речей.

7. Наявність ознак облаштування товарів, транспортних засобів комерційного призначення спеціально виготовленими сховищами (тайниками) або використання інших засобів чи способів, що утруднюють виявлення товарів.

8. Наявність ознак надання одним товарам вигляду інших.

9. Припущення за результатами використання технічних засобів митного контролю про те, що переміщувані через митний кордон України товари заборонені або обмежені до такого переміщення згідно із законодавством.

10. Виявлення в результаті використання технічних засобів митного контролю місць у товарах, транспортних засобах комерційного призначення, які можуть використовуватися для приховування товарів від митного контролю.

11. Невідповідність даних, отриманих під час використання технічних засобів митного контролю, даним, що містяться у товаросупровідних та інших документах (відомостях), які подаються для митного контролю.

12. Подання органу доходів і зборів як підстави для переміщення товарів підроблених документів чи документів, одержаних незаконним шляхом, або виявлення у поданих документах недостовірних даних.

13. Переміщення товарів, транспортних засобів комерційного призначення з незаконним звільненням від митного контролю внаслідок використання службового становища посадовими особами органу доходів і зборів.

14. Одержання в установлених законодавством випадках від правоохоронних органів письмових доручень за формою згідно з додатком у рамках кримінального провадження.

Частинами 6-10 ст. 338 МК України передбачено, що огляд (переогляд) товарів, транспортних засобів комерційного призначення здійснюється у присутності особи, яка переміщує ці товари, транспортні засоби через митний кордон України чи зберігає товари під митним контролем, а у разі її відсутності – за умови залучення не менше ніж двох понятих. Як поняті запрошуються особи, не заінтересовані у результатах огляду (переогляду). Працівники митних органів не можуть бути понятими.

Порядок проведення огляду та переогляду товарів, транспортних засобів комерційного призначення визначається центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну фінансову політику.

За результатами митного огляду (переогляду) складається акт огляду (переогляду) у двох примірниках, в якому зазначаються відомості про:

1) посадових осіб митного органу, які здійснювали огляд (переогляд), та осіб, які були присутні під час його проведення;

2) підстави проведення огляду (переогляду) за відсутності особи, яка переміщує товари, транспортні засоби комерційного призначення через митний кордон України чи зберігає товари під митним контролем;

3) обсяг здійснення огляду (переогляду) та результати його проведення;

4) інші відомості, що стосуються товарів, транспортних засобів комерційного призначення, огляд (переогляд) яких проводився.

Акт огляду (переогляду) засвідчується відбитком особистої номерної печатки посадової особи митного органу, яка проводила огляд (переогляд). Один примірник акта передається (надсилається) особі, яка переміщує товари через митний кордон України чи зберігає товари під митним контролем.

Відповідно до п. 4.1 розділу 4 Порядку проведення огляду та переогляду товарів, транспортних засобів комерційного призначення, затвердженого Наказом Міністерства фінансів України від 12.12.2012 №1316 огляд проводиться відповідно до вимог ч. 5 ст. 338 МК України за наявності достатніх підстав вважати, що переміщення цих товарів, транспортних засобів через митний кордон України здійснюється поза митним контролем або з приховуванням від митного контролю, та згідно з вичерпним переліком підстав для проведення огляду товарів, транспортних засобів комерційного призначення, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2021 №467 «Про затвердження вичерпного переліку підстав, за наявності яких може проводитися огляд (переогляд) товарів, транспортних засобів комерційного призначення митними органами України».

З аналізу ст. 338 МК України та Порядку проведення огляду та переогляду товарів, транспортних засобів комерційного призначення, вбачається, що підставою для проведення огляду є рішення митного органу, прийняте в установленій формі та виключно у разі існування обставин, передбачених ст. 338 МК України та Вичерпним переліком підстав, за наявності яких може проводитись огляд (переогляд) товарів, транспортних засобів комерційного призначення органами доходів і зборів України.

Порядок проведення огляду та переогляду товарів, транспортних засобів комерційного призначення, затверджений наказом Міністерства фінансів України від 12.12.2012 №1316, відповідно до п. п. 1.1. Розділу ІІІ «Проведення огляду» огляд товарів, транспортних засобів комерційного призначення проводиться у присутності особи, яка переміщує ці товари, транспортні засоби через митний кордон України чи зберігає товари під митним контролем, а у разі її відсутності – за умови залучення не менше ніж двох понятих. Як поняті запрошуються особи, не заінтересовані у результатах огляду (переогляду). Працівники митних органів не можуть бути понятими.

Частиною 2 ст. 249 МК України визначено, що у разі застосування заходів, передбачених ст. ст. 338 і 339 цього Кодексу, а також на вимогу митного органу присутність декларантів або уповноважених ними осіб під час митного оформлення є обов`язковою. Один примірник акту має бути переданий особі, яка переміщує товари через митний кордон України чи зберігає товари під митним контролем.

Враховуючи вищевикладене, та з огляду на позицію захисника щодо неможливості прийняття акту огляду в якості доказу, суд вважає, що останній в контексті вимог до доказів в справі про порушення митних правил (ст. 495 МК України) може розцінюватись як доказ, проте останньому має бути надана оцінка в розрізі відомостей, що останнім зафіксовано.

Не заслуговують на увагу і зауваження захисника щодо порушення процедури провадження в справі, що на його переконання має розпочинатись саме зі складання протоколу про порушення митних правил, оскільки прийняття рішення про проведення огляду судна, по-перше не завжди матиме наслідком складання протоколу, а по-друге фактично є окремою процесуальною дією, обумовленою процедурою митного оформлення судна.

У той же час матеріали справи не містять відомостей про те, що один примірник акту було передано ОСОБА_7 , а помітка на зворотній стороні про те, що зміст акту перекладений капітану і заперечень від нього не надходило, доводить лише те, що після проведення огляду і складання акту, до ОСОБА_3 було доведено його зміст.

Не зважаючи на твердження представника Держмитслужби про те, що капітаном не було подано необхідній пакет документів, що і стало підставою для проведення огляду, матеріали справи не містять доказів того, що такі документи не було подано, про що мало бути зазначено співробітником контролюючого органу у генеральній (загальній) декларації, а наявність відповідного зауваження без посилання на Вичерпний перелік на момент проведення огляду судна, суд ставить під сумнів, оскільки з наданої копії генеральної декларації, долученої до справи на момент розгляду справи Миколаївським апеляційним судом, відповідного посилання не було.

Крім того, посилаючись у генеральній (загальній) декларації на абз. 4 п. 10 Технологічної схеми з метою перевірки достовірності відомостей про товари (суднові запаси) було прийнято рішення про проведення митного огляду судна, тобто фактично митний орган посилається на те, що передумовою для проведення митного огляду стало, крім того і наявність підстави, передбаченої п. 12 Переліку, про що в акті огляду не зазначено, а відповідно не узгоджується з твердженням щодо подання не повного пакету документів. Доводи про те, що митний огляд проведено на підставі п. 10 Технологічної схеми, затвердженої Постановою КМУ від 21.05.2012 №451 слід відхилити, оскільки норми Технологічної схеми не визнаються підставами для проведення митного огляду.

Не приймає до уваги суд і посилання митного органу на лист Верховного суду від 01.01.2008 «Про узагальнення практики розгляду судами про злочину у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів», оскільки огляд проводиться у відповідності до вимог ч. 5 ст. 338 МК України, відповідно до якої обов?язковою умовою є саме наявність достатніх підстав вважати, що переміщення цих товарів, транспортних засобів через митний кордон України здійснюється поза митним контролем або з приховуванням від митного контролю.

Доведеність існування достатніх підстав для проведення митного огляду – переміщення товарів за маршрутом або у спосіб, що є типовим для переміщення предметів контрабанди або товарів, які є безпосередніми предметами порушення митних правил, оскільки саме ця підстава вказана в акті огляду від 10.12.2020 покладається на митний орган. Такий висновок узгоджується із позицією Верховного суду, викладеною у постанові від 05.01.2021 року у справі № 813/4447/16, тому посилання митного органу на узагальнення Верховним судом практики розгляду судами про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів не можуть бути прийняті до уваги як доказ доведеності існування визначених п. 5 Переліку підстав для проведення митного огляду судна закордонного плавання.

Митним органом не здійснено посилання на жодний нормативний правовий акт, який регулює питання митного контролю чи іншу правову підставу для віднесення маршруту, за яким переміщався т/х «LV SONG HAI» до маршрутів що є типовим для переміщення предметів контрабанди або товарів, які є безпосередніми предметами порушення митних правил та переміщення товарів у спосіб, що є типовим для переміщення предметів контрабанди або товарів, які є безпосередніми предметами порушення митних правил.

Відповідно ж до Порядку дій структурних підрозділів Київської регіональної митниці під час здійснення митного контролю товарів, країна походження або відправлення яких відноситься до країн «групи ризику», затвердженого наказом від 31.10.2011 року №1655 визначено перелік країн, що входять до групи ризику контрабандного переміщення наркотичних засобів. Отже, можна дійти висновку, що визначення типових маршрутів контрабандного переміщення наркотичних засобів, як і будь-яких товарів, через кордон України має унормовуватись відповідними правовими актами митних органів, а тому суд погоджується, що жодного доказу на підтвердження існування зазначеної в акті огляду підстави для проведення митного огляду т/х «LV SONG HAI» 21.01.2021 митним органом не надано.

Таким чином суд приходить до висновку, що митний огляд т/х «LV SONG HAI» проведено з порушенням вимог ст. 338 МК України, а відтак акт огляду від 21.01.2020 не може бути визнаний належним та допустимим доказом винуватості ОСОБА_3 у вчиненні порушення, передбаченого ст. 472 МК України. Інші ж надані митним органом докази, як висновок експерта, протокол про порушення митних правил, які є похідними від зазначеного акту огляду, що був проведений із порушеннями, не доводять винуватість ОСОБА_3 . Отже, доведеність вини ОСОБА_3 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 472 МК України за встановлених та викладених у протоколі про порушення митних правил, не підтверджується зібраними в справі доказами.

Крім того, вказане адміністративне правопорушення передбачає наявність прямого умислу, а за матеріалами справи ОСОБА_1 відразу повідомив, що виявлені на борту т/х «LV SONG HAI» хімічні речовини були помилково не включені до Декларації про суднові припаси. Вказане свідчить про те, що останній припустився помилки, про що одразу і повідомив представників митної служби, а тому стверджувати, що вчинені останнім дії мали умисний характер, враховуючи також і обсяг зібраних по справі доказів, жодних підстав немає. Таким чином суд приходить до висновку, що інкриміновані ОСОБА_7 протиправні дії не містять такої обов`язкової ознаки складу митного порушення такої як суб`єктивна сторона у вигляді умислу, а відтак його дії не можуть бути кваліфіковані за ст. 472 МК України і з цих підстав також.

Оцінюючи заперечення захисника щодо проведеної експертизи визначення вартості предмета правопорушення, суд звертає увагу на таке.

Відповідно до ч. ч. 1, 2 ст. 515 МК України експертиза призначається, якщо для з`ясування питань, що виникають у справі про порушення митних правил, виникла потреба у спеціальних знаннях з окремих галузей науки, техніки, мистецтва, релігії тощо. Зазначена експертиза не є судовою експертизою. 2. Експертиза проводиться експертами спеціалізованого органу з питань експертизи та досліджень центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну митну політику, його відокремлених підрозділів та інших установ або окремими спеціалістами, які призначаються посадовою особою митного органу, у провадженні якої знаходиться справа про порушення митних правил. Особа, щодо якої порушено зазначену справу, має право на проведення за її рахунок незалежної експертизи.

З огляду на викладене, захисник не був позбавлений можливості ініціювати призначення незалежної експертизи з метою спростування фактів, встановлених у висновку №1420003600-0169 від 15.03.2021, а відтак його заперечення суд до уваги не приймає як такі, що не ставлять під сумнів обґрунтованість зазначеного доказу.

З приводу позиції захисника щодо порушення права ОСОБА_3 на забезпечення права спілкування рідною мовою, суд враховує таке.

Відповідно до ст. 492 МК України п ровадження у справі про порушення митних правил здійснюється державною мовою. Особи, які беруть участь у провадженні у справі про порушення митних правил і не володіють або недостатньо володіють державною мовою, мають право робити заяви, давати пояснення, подавати клопотання рідною мовою, а також користуватися послугами перекладача. Аналогічне право особи, що притягається до відповідальності передбачено і ст. 498 МК України, відповідно до якої серед інших права та обов?язків, пов`язаних з провадженням у справі про порушення митних правил є право особи виступати рідною мовою і користуватися послугами перекладача.

Статтею 503 МК України перекладачем може бути особа, яка володіє мовою, знання якої необхідне для здійснення перекладу під час провадження у справі про порушення митних правил. Перекладач зобов`язаний точно і в повному обсязі здійснювати доручений йому переклад, у разі необхідності брати участь у проведенні процесуальних дій у справі про порушення митних правил. Як перекладач може виступати посадова особа митного органу.

Допитаний судом ОСОБА_5 пояснив, що 21.01.2020 приймав участь у складі комісії щодо перевірки дотримання митних формальностей судном «LV SONG HAI». Так під час огляду було виявлено не задекларовані хімічні речовини, у зв`язку з чим складено протокол про порушення митних правил. Він зі свого боку, володіючи англійською мовою на рівні достатньому для здійснення перекладу під час провадження в справі про порушення митних правил, перекладав Ю Боянгу протокол про допущене порушення. Акт огляду складався ОСОБА_8 , який його перекладав для Ю Боянга, оскільки також володіє англійською мовою на достатньому рівні. Зазначив, що капітан не заперечував проти спілкування англійською мовою, про що свідчить його відповідний підпис. Жодних клопотань про необхідність забезпечення перекладача на китайську мову не заявляв.

Крім викладеного, суд звертає увагу на ту обставину, що ОСОБА_1 в протоколі про порушення митних правил, хоча і з помилками (на чому наполягав захисник), проте здійснив допис щодо помилкового не відображення в Декларації повних відомостей щодо суднових припасів, а тому суд вважає, що останній не був позбавлений можливості повідомити про недостатнє володіння англійською мовою, що в подальшому надало б можливість розцінити як необхідність забезпечення останньому права на забезпечення перекладу на китайську мову.

Оскільки ж вищенаведені норми МК України лише передбачають право особи на спілкування «рідною мовою», наведене волевиявлення повинно бути висловлено саме особою, яка притягається до відповідальності. Відсутність такого клопотання підтвердив як допитаний судом ОСОБА_5 , на зазначене вказує і відсутність відповідних зауважень зі сторони ОСОБА_3 .

Оцінюючи позицію захисника щодо недостатнього рівня знання англійської мови ОСОБА_5 необхідно на переконання суду враховувати, що Митний кодекс України не містить відповідних вимог до рівня підготовки (рівня освіти) перекладача, а передбачає лише достатнє володіння відповідною мовою, що буде достатнім для здійснення перекладу. Оскільки ж суд не уповноважений на оцінку рівня кваліфікації перекладача, відповідно відсутні підстави і для сумнівів в рівні знання англійської мови ОСОБА_5 , так і ОСОБА_8 , про що до справи долучено відповідні докази.

Європейський суд з прав людини (далі – ЄСПЛ) поширює стандарти, які встановлює Конвенція для кримінального провадження, на провадження у справах про адміністративні правопорушення. Наприклад, у справах «Лучанінова проти України» (рішення від 09.06.2011 р., заява №16347/02, «Малофєєва проти Росії» («Malofeyeva v. Russia», заява №36673/04, «Карелін проти Росії» («Karelin v. Russia», заява №926/08, рішення від 20.09.2016 р.). При цьому Європейський суд робить висновок, що суд не має права самостійно редагувати фабулу правопорушення, відображену в протоколі, або відшукувати докази на користь обвинувачення, яка, по суті, становить виклад обвинувачення у вчиненні певного правопорушення, винуватість у вчиненні якого певною особою має доводитися в суді. Адже діючи таким чином, суд неминуче перебиратиме на себе функції обвинувача, позбавляючись статусу незалежного органу правосуддя, що є порушенням ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

За таких обставин, з урахуванням загального принципу про те, що всі сумніви щодо доведеності вини особи у вчиненні правопорушення необхідно тлумачити на її користь (ст. 62 Конституції України), суд приходить до висновку, що ОСОБА_1 не може бути притягнутий до відповідальності за ст. 472 МК України. Отже в діях ОСОБА_3 відсутній склад адміністративного правопорушення, передбачений ст. 472 МК України, що на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП України та ст. 527 МК України має своїм наслідком закриття провадження, оскільки провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

Керуючись ст. ст. 7, 247, 280, 283, 284 КУпАП, ст. ст. 527-529 МК України, суд, -

п о с т а н о в и в:

Провадження у справі відносно ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 , за ст. 472 Митного кодексу України закрити у зв`язку з відсутністю в його діях події і складу адміністративного правопорушення.

* Вилучені згідно протоколу про порушення митних правил №0016/50800/20 від 21.01.2020:

- грошові кошти в рахунок забезпечення стягнення штрафу у загальній сумі 4200 (чотири тисячі двісті) доларів США, що станом на 21.01.2020 складає 102167 (сто дві тисячі сто шістдесят сім) гривень 94 (дев`яносто чотири) копійки,

- хімічну речовину «AQUATUFF HIGH FOAM» в кількості 250 літрів та хімічну речовину «SLIP COAT» в кількості 175 літрів – повернути громадянину Китайської Народної Республіки ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 .

* Витрати на користь Чорноморської митниці Держмитслужби за зберігання товару в сумі 2 гривень 47 копійок, відшкодуванню не підлягають.

Постанова судді у справі про порушення митних правил може бути оскаржена особою, стосовно якої вона винесена, представником такої особи або органом доходів і зборів, який здійснював провадження у цій справі протягом 10 (десяти) днів з дня винесення постанови до Херсонського апеляційного суду через Херсонський міський суд Херсонської області.

Суддя: Л.В. Валігурська