Рішення № 99927867, 08.09.2021, Житомирський окружний адміністративний суд

ЖИТОМИРСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Р І Ш Е Н Н Я

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 вересня 2021 року м. Житомир справа № 240/4600/21

категорія 106030000

Житомирський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Капинос О.В.,

секретар судового засідання Недашківська Н.В., Шуляк О.Ю. ,

за участю: позивача - ОСОБА_1 ,

представника позивача - Вознюка О.М.,

представника відповідача - Діброви Л.М.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Державної податкової служби України, Головного управління ДПС у Житомирській області про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді, зобов`язання вчинити дії, стягнення коштів,

встановив:

Позивач звернувся до суду з позовом, в якому просить:

визнати протиправним та скасувати наказ ДПС України від 19.02.2021 №373-о, відновити державну службу; відновити державну службу, поновити на посаді заступника начальника Головного управління ДПС у Житомирській області,

стягнути з ГУ ДПС грошові кошти у розмірі середнього заробітку за час вимушеного прогулу з дати звільнення по дату винесення рішення.

Позовні вимоги мотивовані тим, що наказом ДПС України від 19.02.2021 № 373-о "Про звільнення ОСОБА_1 " було припинено державну службу та звільнено ОСОБА_1 , заступника начальника Головного управління ДПС у Житомирській області, 19 лютого 2021 року у зв`язку з ліквідацією Головного управління ДПС у Житомирській області відповідно до п.11 частини першої статті 87 Закону України "Про державну службу". Вважає такий наказ протиправним, оскільки права та обов`язки територіальних органів Державної податкової служби, що ліквідуються, переходять Державній податковій службі та її територіальним органам у межах, визначених положеннями про Державну податкову службу та її територіальні органи. Змін функцій та обов`язків у зв`язку з припиненням ГУ ДПС у Житомирській області як юридичної особи шляхом перетворення в Г`У ДГІС у Житомирській області як відокремленого підрозділу ДПС України не відбулось. Вказує, що згідно організаційної структури та Штатного розпису в ГУ ДПС у Житомирській області як відокремленому підрозділі ДПС України станом на 19.02.2021 була вакантна рівнозначна посада заступника начальника ГУ ДПС у Житомирській області. Однак, вакантної посади запропоновано не було. З огляду на це, вважає спірний наказ протиправним та просить його скасувати.

Провадження у справі відкрито за правилами загального позовного провадження та призначено підготовче засідання у справі.

25.05.2021 ГУ ДПС у Житомирській області подало відзив на позов. В обґрунтування відзиву зазначено, що згідно п.1 постанови Кабінету Міністрів України від 30.09.2020 року №893 "Деякі питання територіальних органів Державної податкової служби" вирішено ліквідувати як юридичні особи публічного права територіальні органи Державної податкової служби за переліком згідно з додатком, зокрема й ГУ ДПС у Житомирській області. Права та обов`язки територіальних органів Державної податкової служби, що ліквідуються відповідно до пункту 1 цієї постанови, переходять Державній податковій службі та її територіальним органам у межах, визначених положеннями про Державну податкову службу та її територіальні органи. 11.11.2021 попереджено ОСОБА_1 про наступне звільнення. 19.02.2021 ДПС України видано наказ №373-о "Про звільнення ОСОБА_1 ", припинено державну службу та звільнено ОСОБА_1 , заступника начальника Головною управління ДПС у Житомирській області, 19 лютого 2021 року у зв`язку з ліквідацією Головного управління ДПС у Житомирській області відповідно до пункту 1-1 частини першої статті 87 Закону України "Про державну службу". 22.02.2021 ОСОБА_1 прийшла на роботу, цього ж дня її ознайомлено з наказом ДПС України від 19.02.2021 року №373-о "Про звільнення ОСОБА_1 " та видано трудову книжку. Отже, звільнення відбулося відповідно до вимог чинного законодавства, тому позов безпідставний.

27.05.2021 від представника ДПС України надійшов відзив на позов. В обґрунтування відзиву зазначено, що при звільненні державних службовців у зв`язку з припиненням державної служби за ініціативою суб`єкта призначення, зокрема, відповідно до пункту 1 чи пункту 1 -1 частини першої статті 87 Закону №889, положення статті 49-2 Кодексу законів про працю України не застосовуються. 11.11.2020 позивач ознайомилась із попередженням про наступне звільнення у зв`язку із ліквідацією ГУ ДПС у Житомирській області, як юридичної особи публічного права. 19.02.2021 наказом ДПС №373-о припинено державну службу та звільнено ОСОБА_1 , заступника начальника ГУ ДПС у Житомирській області у зв`язку з ліквідацією ГУ ДПС у Житомирській області відповідно до пункту 1-1 частини першої статті 87 Закону України "Про державну службу". Отже, на момент виникнення спірних відносин у ДПС був відсутнім обов`язок пропонування позивачу будь-які вакантні посади, а отже звільнення є правомірним. Враховуючи відсутність трудових відносин позивача з ГУ ДПС у Житомирській області, як з відокремленим структурним підрозділом, позовні вимоги щодо поновлення позивача в ДПС є такими, що не підлягають задоволенню.

Підготовче судове засідання неодноразово відкладалося для надання доказів по справі.

На виконання вимог ухвали суду, 06.07.2021 ГУ ДПС у Житомирській області надало додаткові пояснення по справі з привод розбіжностей у заробітній платі позивача.

Ухвалою від 07.07.2021 закінчено підготовче судове засідання у справі та призначено справу до судового розгляду.

В судових засіданнях оголошувалась перерва для витребування доказів у відповідача до 08.09.2021.

В судовому засіданні позивач та представник позивача позов підтримали, просили задовольнити.

Представник ДПС України в судовому засіданні проти позову заперечував, з підстав, викладених у письмовому відзиві.

Представник ГУ ДПС у Житомирській області в судове засідання не з"явився, повідомлений про розгляд справи належним чином.

Заслухавши пояснення сторін, дослідивши матеріали справи, суд встановив наступні обставини.

ОСОБА_1 перебувала на державній службі на посаді заступника начальника Головного управління ДПС у Житомирській області.

Постановою Кабінету Міністрів України від 30.09.2020 року №893 "Деякі питання територіальних органів Державної податкової служби" постановлено ліквідувати як юридичні особи публічного права територіальні органи Державної податкової служби за переліком згідно з додатком, в тому числі Головне управління ДПС у Житомирській області.

На виконання цієї постанови Державна податкова служба України видала наказ від 08.10.2020 року №556 "Про ліквідацію територіальних органів ДПС", яким наказано ліквідувати як юридичні особи публічного права територіальні органи Державної податкової служби за переліком згідно з додатком. Цим наказом затверджено список голів комісій з ліквідації територіальних органів ДПС України.

11.11.2020 головою ДПС України О.Любченко вручено позивачу попередження про наступне звільнення, яким повідомлено про те, що відповідно до п.1-1 ч.1 ст. 87 Закону України "Про державну службу" позивач підлягає звільненню не раніше ніж 30 календарних днів з моменту ознайомлення з цим попередженням.

19.02.2021 ДПС України видано наказ №373-о "Про звільнення ОСОБА_1 ", яким припинено державну службу та звільнено ОСОБА_1 , заступника начальника Головною управління ДПС у Житомирській області, 19 лютого 2021 року у зв`язку з ліквідацією Головного управління ДПС у Житомирській області відповідно до пункту 1-1 частини першої статті 87 Закону України "Про державну службу".

Пунктом 2 наказу визначено:

Головному управлінню ДПС у Житомирській області забезпечити виконання нього наказу та вжити необхідні заходи відповідно до частини четвертої статті 87 Закону України "Про державну службу", а саме: забезпечити проведення розрахунку з ОСОБА_1 згідно з чинним законодавством; провести остаточний розрахунок, оформити та видати трудову книжку про звільнення ОСОБА_1

Підстава: попередження про наступне звільнення ОСОБА_1 від 11.11.2020, лист Головного управління ДПС у Житомирській області від 19.02.2021 №24/8/06-30-1 1-01, постанова Кабінету Міністрів від 30 вересня 2020 року №893 "Деякі питання територіальних органів Державної податкової служби", наказ ДПС від 08.10.2020 №556 "Про ліквідацію територіальних органів ДПС".

Позивач вважає звільнення протиправним, тому звернувся до суду.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд виходить з наступного.

Відповідно до ч. 2 ст. 3 Конституції України, права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Держава відповідає перед людиною за свою діяльність. Утвердження і забезпечення прав і свобод людини є головним обов`язком держави.

Частинами 1, 2, 6 статті 43 Конституції України встановлено, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується.

Відповідно до Закону України "Про державну службу" від 10.12.2015 року №889-VIII (Закон №889-VIII, в редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин), цей Закон визначає принципи, правові та організаційні засади забезпечення публічної, професійної, політично неупередженої, ефективної, орієнтованої на громадян державної служби, яка функціонує в інтересах держави і суспільства, а також порядок реалізації громадянами України права рівного доступу до державної служби, що базується на їхніх особистих якостях та досягненнях.

Положення Закону № 889-VІІІ суд застосовує в редакції, що діяла на час виникнення спірних правовідносин.

Згідно частини першої - третьої статті 5 Закону №889-VIII правове регулювання державної служби здійснюється Конституцією України, цим та іншими законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, постановами Верховної Ради України, указами Президента України, актами Кабінету Міністрів України та центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері державної служби.

Відносини, що виникають у зв`язку із вступом, проходженням та припиненням державної служби, регулюються цим Законом, якщо інше не передбачено законом.

Дія норм законодавства про працю поширюється на державних службовців у частині відносин, не врегульованих цим Законом.

Тобто, спеціальним законом, що врегульовує спірні правовідносини є Закон України "Про державну службу", а в питаннях, які ним не врегульовані, мають застосовуватися приписи загального закону, якими є Кодекс законів про працю України.

Підстави припинення державної служби визначені статтею 83 Закону №889-VІІІ.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 83 Закону № 889-VІІІ державна служба припиняється за ініціативою суб`єкта призначення (статті 87, 87 1 цього Закону № 889-VІІІ).

19.09.2019 року Верховною Радою України прийнято Закон України №117-ІХ "Про внесення змін до деяких законів України щодо перезавантаження влади", яким внесено зміни, зокрема, до Закону України від 10.12.2015 №889-VІІІ "Про державну службу" стосовно процедури вступу на державну службу, окремих положень щодо проходження та припинення державної служби.

Відповідно до п. 1 та п. 1-1 ч. 1 ст. 87 вказаного Закону України (в редакції, чинній на момент попередження позивача про наступне вивільнення, припинення державної служби за ініціативою суб`єкта призначення), підставами для припинення державної служби за ініціативою суб`єкта призначення є:

- скорочення чисельності або штату державних службовців, скорочення посади державної служби внаслідок зміни структури або штатного розпису державного органу без скорочення чисельності або штату державних службовців, реорганізація державного органу;

- ліквідація державного органу.

11.11.2020 головою ДПС України О.Любченко вручено позивачу попередження про наступне звільнення, яким повідомлено про те, що відповідно до п.1-1 ч.1 ст. 87 Закону України "Про державну службу" позивач підлягає звільненню не раніше ніж 30 календарних днів з моменту ознайомлення з цим попередженням.

19.02.2021 ДПС України видано наказ №373-о "Про звільнення ОСОБА_1 ", яким припинено державну службу та звільнено ОСОБА_1 , заступника начальника Головною управління ДПС у Житомирській області, 19 лютого 2021 року у зв`язку з ліквідацією Головного управління ДПС у Житомирській області відповідно до пункту 1-1 частини першої статті 87 Закону України "Про державну службу".

Пунктом 2 наказу визначено:

Головному управлінню ДПС у Житомирській області забезпечити виконання нього наказу та вжити необхідні заходи відповідно до частини четвертої статті 87 Закону України "Про державну службу", а саме: забезпечити проведення розрахунку з ОСОБА_1 згідно з чинним законодавством; провести остаточний розрахунок, оформити та видати трудову книжку про звільнення ОСОБА_1

Підстава: попередження про наступне звільнення ОСОБА_1 від 11.11.2020, лист Головного управління ДПС у Житомирській області від 19.02.2021 №24/8/06-30-1 1-01, постанова Кабінету Міністрів від 30 вересня 2020 року №893 "Деякі питання територіальних органів Державної податкової служби", наказ ДПС від 08.10.2020 №556 "Про ліквідацію територіальних органів ДПС".

Звертаючись до суду із даним позовом позивач стверджує, що її звільнення з підстави ліквідації державного органу є незаконним, оскільки в даному випадку відбулася реорганізація, а не ліквідація відповідача-2.

Натомість, відповідачі наполягають на тому, що відбулася ліквідація державного органу.

Таким чином, спірним у даній справі є, зокрема, питання існування такої підстави припинення державної служби, як ліквідація державного органу.

Вирішуючи даний спір, суд зважає на таке.

Відповідно до ч.2 ст.81 Цивільного кодексу України юридичні особи, залежно від порядку їх створення, поділяються на юридичних осіб приватного права та юридичних осіб публічного права. Юридична особа публічного права створюється розпорядчим актом Президента України, органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування.

Частиною третьою вказаної статті передбачено, що порядок утворення та правовий статус юридичних осіб публічного права встановлюються Конституцією України та законом.

Порядок утворення, реорганізації та ліквідації міністерств та інших центральних органів виконавчої влади врегульовано статтею 5 Закону України "Про центральні органи виконавчої влади" від 17.03.2011 №3166-VI (далі - Закон №3166-VI).

Частиною 1 статті 5 Закону №3166-VI передбачено, що міністерства та інші центральні органи виконавчої влади утворюються, реорганізуються та ліквідуються Президентом України за поданням Прем`єр-міністра України.

Відповідно до частини п`ятої цієї статті міністерство, інший центральний орган виконавчої влади припиняється шляхом реорганізації (злиття, приєднання, поділу, перетворення) або ліквідації.

Міністерства, інші центральні органи виконавчої влади, щодо яких набрав чинності акт Президента України про їх припинення, продовжують здійснювати повноваження та функції у визначених сферах компетенції до завершення здійснення заходів з утворення міністерства, іншого центрального органу виконавчої влади, до якого переходять повноваження та функції міністерства, іншого центрального органу виконавчої влади, що припиняється, та можливості забезпечення здійснення ним цих функцій і повноважень, про що видається відповідний акт Кабінету Міністрів України (частина сьома статті 5 Закону №3166-VI).

Указом Президента України про ліквідацію міністерства, іншого центрального органу виконавчої влади визначається орган виконавчої влади, якому передаються повноваження та функції міністерства, іншого центрального органу виконавчої влади, що ліквідується. Порядок здійснення заходів, пов`язаних з утворенням, реорганізацією чи ліквідацією міністерств, інших центральних органів виконавчої влади, визначається Кабінетом Міністрів України (ч.ч. 8, 9 ст. 5 Закону №3166-VI).

Із аналізу наведених вище норм Цивільного кодексу України та Закону №3166-VI слідує, що порядок створення та припинення юридичних осіб публічного права є відмінним від порядку утворення та припинення юридичних осіб приватного права.

Частиною 1 статті 104 ЦК України передбачено, що юридична особа припиняється в результаті реорганізації (злиття, приєднання, поділу, перетворення) або ліквідації. У разі реорганізації юридичних осіб майно, права та обов`язки переходять до правонаступників.

Ліквідація - це одна із форм припинення юридичної особи. Ліквідація юридичних осіб здійснюється без переходу прав i обов`язків підприємства, що ліквідується, до інших осіб, тобто без правонаступництва. При ліквідації підприємства його права й обов`язки припиняються.

Отже, ліквідація юридичної особи публічного права, на відміну від ліквідації юридичних осіб приватного права, має певні особливості, що обумовлені відмінностями в їхньому правовому статусі.

Зокрема, особливістю ліквідації державного органу як юридичної особи публічного права є те, що одночасно з його ліквідацією припиняється й реалізація державою функцій, покладених на цей орган.

Ліквідація юридичної особи публічного права здійснюється розпорядчим актом органу державної влади, органу місцевого самоврядування або уповноваженою на це особою.

У цьому акті має бути наведене обґрунтування доцільності відмови держави від виконання завдань та функцій такої особи або їхньої передачі іншим органам виконавчої влади.

Якщо таке обґрунтування наведене, то у такому випадку має місце ліквідація юридичної особи публічного права, а якщо ні, то саме посилання на те, що особа ліквідується, є недостатнім.

Таким чином, для вирішення питання про те, що саме мало місце - ліквідація юридичної особи публічного права чи її реорганізація, необхідно надати оцінку правовому акту, який став підставою ліквідації, зокрема, на предмет того, чи припинено виконання функцій ліквідованого органу, чи покладено виконання цих функцій на інший державний орган виконавчої влади.

Якщо внаслідок ліквідації державного органу його функції були передані іншому чи новоутвореному державному органу, то в такому випадку має місце не ліквідація, а реорганізація державного органу.

Так, 30.09.2020 Кабінет Міністрів України прийняв постанову №893 "Деякі питання територіальних органів Державної податкової служби" (далі - Постанова № 893), якою ліквідував як юридичні особи публічного права територіальні органи Державної податкової служби за переліком згідно з додатком та установив, що права та обов`язки територіальних органів Державної податкової служби, що ліквідуються відповідно до пункту 1 цієї постанови, переходять Державній податковій службі та її територіальним органам у межах, визначених положеннями про Державну податкову службу та її територіальні органи.

До Переліку територіальних органів ДПС, що ліквідуються, згідно із Додатком до Постанови №893 включене, зокрема, Головне управління ДПС у Житомирській області.

На виконання цієї постанови Державна податкова служба України видала наказ від 08.10.2020 року №556 "Про ліквідацію територіальних органів ДПС", яким наказано ліквідувати як юридичні особи публічного права територіальні органи Державної податкової служби за переліком згідно з додатком. Цим наказом затверджено список голів комісій з ліквідації територіальних органів ДПС України. За змістом Додатку № 1 до наказу ліквідоване Головне управління ДПС у Житомирській області.

Зі змісту витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань слідує, що 16.10.2020 внесено запис про перебування в стані припинення Головного управління ДПС у Житомирській області (код ЄДРПОУ 43142501). Підстава - рішення засновників юридичної особи або уповноваженого органу щодо припинення юридичної особи в результаті її ліквідації. (а.с.73)

09.08.2021 до ЄДР внесений запис про припинення юридичної особи Головного управління ДПС у Житомирській області (код ЄДРПОУ 43142501). Підстава: рішення про припинення.

Наказом ДПС України від 30.09.2020 №529 утворено як відокремлені підрозділи ДПС України територіальні органи за переліком згідно з додатком, до якого, зокрема, включено Головне управління ДПС у Житомирській області.

Згідно Положення про Головне управління ДПС у Житомирській області, затвердженого наказом Державної податкової служби №643 від 12.11.2020, Головне управління ДПС у Житомирській області є територіальним органом, утвореним на праві відокремленого підрозділу Державної податкової служби України та є правонаступником майна, прав та обов`язків Головного управління ДПС у Житомирській області (код ЄДРПОУ 43142501).

ГУ ДПС у Житомирській області забезпечує реалізацію повноважень ДПС на території Житомирської області.

Наказом ДПС України від 24.12.2020 №755 розпочато з 01.01.2021 здійснення територіальними органами ДПС України, утвореними як її відокремлені підрозділи, повноважень і функцій територіальних органів ДПС України, що ліквідуються відповідно до п. 1 постанови Кабінету Міністрів України від 30.09.2020 №893.

Таким чином, із наведених вище положень Закону №3166-VI та Постанови №893 слідує, що у даному випадку фактично відбулася реорганізація, а не ліквідація державного органу, внаслідок якої створене Головне управління ДПС у Житомирській області як відокремлений підрозділ юридичної особи - ДПС України (код ЄДРПОУ ВП 44096781), яке є правонаступником всіх прав та обов`язків Головного управління ДПС у Житомирській області (код ЄДРПОУ 43142501).

Таким чином, суд дійшов висновку, що звільнення позивача на підставі пункту 1-1 частини першої статті 87 Закону України "Про державну службу" є протиправним, оскільки ліквідації Головного управління ДПС у Житомирській області не відбулося.

Щодо доводів відповідача про відсутність обов"язку працевлаштування, суд зазначає таке.

Як вже зазначалося, 10.12.2015 прийнятий Закон України "Про державну службу" № 889-VIII, відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 87 якого підставами для припинення державної служби за ініціативою суб`єкта призначення є скорочення чисельності або штату державних службовців, ліквідація державного органу, реорганізація державного органу у разі, коли відсутня можливість пропозиції іншої рівноцінної посади державної служби, а в разі відсутності такої пропозиції - іншої роботи (посади державної служби) у цьому державному органі.

За змістом ч. 3 Закону № 889-VIII процедура вивільнення державних службовців на підставі пункту 1 частини першої цієї статті визначається законодавством про працю. Звільнення на підставі пункту 1 частини першої цієї статті допускається лише у разі, якщо державного службовця не може бути переведено на іншу посаду відповідно до його кваліфікації або якщо він відмовляється від такого переведення.

Державний службовець, якого звільнено на підставі пункту 1 частини першої цієї статті, у разі створення в державному органі, з якого його звільнено, нової посади чи появи вакантної посади, що відповідає кваліфікації державного службовця, протягом шести місяців з дня звільнення має право поворотного прийняття на службу за його заявою, якщо він був призначений на посаду в цьому органі за результатами конкурсу.

Таким чином, стаття 87 Закону № 889-VIII на час проходження позивачем державної служби, передбачала чіткий вичерпний перелік підстав припинення державної служби (в тому числі і за ініціативою суб`єкта призначення), і при цьому містила імперативне положення, яке є по своїй суті однією з гарантій того, що процедура вивільнення державних службовців на підставі пункту 1 частини першої цієї статті визначається законодавством про працю.

Проте, 19.09.2019 року Верховною Радою України прийнятий Закон України №117-IX "Про внесення змін до деяких законів України щодо перезавантаження влади" (Закон №117-IX), який набрав чинності 25.09.2019 року.

Так, Законом №117-IX були внесені зміни до статті 87 Закону України "Про державну службу" №889-VIII, яка регламентує припинення державної служби за ініціативою суб`єкта призначення.

Зокрема, у п. 1 ч. 1 ст. 87 Закону № 889-VIII щодо підстав припинення державної служби: слова "ліквідація державного органу" замінені словами "скорочення посади державної служби внаслідок зміни структури або штатного розпису державного органу без скорочення чисельності або штату державних службовців", а слова "у разі, коли відсутня можливість пропозиції іншої рівноцінної посади державної служби, а в разі відсутності такої пропозиції - іншої роботи (посади державної служби) у цьому державному органі" виключені.

Абзац перший ч. 3 ст. 87 Закону № 889-VIII "Процедура вивільнення державних службовців на підставі пункту 1 частини першої цієї статті визначається законодавством про працю" викладений в такій редакції: "Суб`єкт призначення приймає рішення про припинення державної служби з підстав, передбачених пунктами 2 і 3 частини першої цієї статті, у п`ятиденний строк з дня настання або встановлення відповідного факту".

Абзац другий ч. 3 ст. 87 Закону №889-VIII "Звільнення на підставі пункту 1 частини першої цієї статті допускається лише у разі, якщо державного службовця не може бути переведено на іншу посаду відповідно до його кваліфікації або якщо він відмовляється від такого переведення" - виключений.

В абзаці третьому ч. 3 ст. 87 Закону №889-VIII слова "має право поворотного прийняття на службу за його заявою" замінені словами "за рішенням суб`єкта призначення може бути призначений на рівнозначну або нижчу посаду державної служби".

14.01.2020 Верховною Радою України прийнятий Закон України №440-IX "Про внесення змін до Митного кодексу України та деяких інших законодавчих актів України у зв`язку з проведенням адміністративної реформи" (далі - Закон №440-IX), який набрав чинності 13.02.2020 , яким також були внесені зміни до низки законодавчих актів, в тому числі і до Закону України "Про державну службу" № 889-VIII, зокрема, до статті 87 Закону № 889-VIII.

Так, частина третя статті 87 Закону №889-VIII доповнена новим абзацом першим такого змісту: "Суб`єкт призначення або керівник державної служби попереджає державного службовця про наступне звільнення на підставі пунктів 1 та 1-1 частини першої цієї статті у письмовій формі не пізніше ніж за 30 календарних днів. Суб`єкт призначення або керівник державної служби може пропонувати державному службовцю будь-яку вакантну посаду державної служби у тому самому державному органі (за наявності). При цьому не застосовуються положення законодавства про працю щодо обов`язку суб`єкта призначення отримання згоди виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) на звільнення. У зв`язку з цим абзаци перший - третій вважати відповідно абзацами другим четвертим".

Аналіз прийнятих Верховною Радою України доповнень та змін до статті 87 Закону № 889-VIII дає можливість дійти висновку, що такі зміни та доповнення суттєво змінили порядок звільнення особи за ініціативою суб`єкта призначення, зокрема, з підстав ліквідації та реорганізації державного органу в сторону звуження гарантій державного службовця на продовження служби.

Так, скасований обов`язок суб`єкта призначення пропонувати працівнику іншу рівноцінну посаду державної служби, а в разі відсутності такої пропозиції - іншу роботу (посади державної служби) у цьому державному органі, а також виключене положення п.1 ч. 1 ст. 87 Закону №889-VIII, стосовно того, що процедура вивільнення державних службовців на підставі пункту 1 частини першої цієї статті визначається законодавством про працю.

Відповідні зміни були внесені і у КЗпП України Законом України "Про внесення змін до Кодексу законів про працю України" 12.12.2019 № 378-IX, який набрав чинності 02.02.2020 року.

Зокрема, статтю 49-2 КЗпП України, яка регулює порядок вивільнення працівників, після частини п`ятої було доповнено новою частиною такого змісту: "Вивільнення працівників, які мають статус державних службовців відповідно до Закону України «Про державну службу", здійснюється у порядку, визначеному цією статтею, з урахуванням таких особливостей: про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за 30 календарних днів; у разі вивільнення працівників на підставі пункту 1 частини першої статті 40 цього Кодексу не застосовуються положення частини другої статті 40 цього Кодексу та положення частини другої цієї статті".

Отже, доповнення та зміни до ст. 49-2 КЗпПУ, також суттєво змінили порядок звільнення працівників, які мають статус державних службовців відповідно до Закону України "Про державну службу" за ініціативою суб`єкта призначення на підставі пункту 1 частини першої статті 40 зокрема з підстав реорганізації державного органу в сторону звуження гарантій державного службовця, оскільки: до державних службовців не застосовуються положення частини другої статті 40 КЗпПУ "Звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу" та положення частини другої статті 49-2 КЗпПУ "При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством".

Тобто, наведені формулювання ст.87 Закону №889-VIII та ст.49-2 КЗпПУ звужують гарантії державних службовців на продовження служби у зв`язку із реорганізацією державного органу, порівняно із іншими громадянами.

З огляду на викладене, суд відмічає, що на момент попередження та звільнення позивача з займаної посади оскаржуваним наказом від 19.02.2021 законодавством, що регулює порядок звільнення його із займаної посади, не передбачалося врахування переважного права на залишення на роботі при вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці, а також застосування ч. 2 ст. 40 КЗпП України, відповідно до якої звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

Тобто, розширились повноваження роботодавця та звузився обсяг прав працівників.

Введення в дію зазначених змін, на думку суду, має ознаки звуження обсягу існуючих трудових прав громадянина, що працює на державній службі та обмеження гарантій незалежності державного службовця, які витікають із накладення на нього додаткового обтяження у силу цього статусу, створення передумов для свавілля керівника державного органу та невмотивованих звільнень працівників.

Разом з тим, за приписами статті 41 Закону України "Про державну службу" державний службовець з урахуванням його професійної підготовки та професійних компетентностей може бути переведений без обов`язкового проведення конкурсу:

1) на іншу рівнозначну або нижчу вакантну посаду в тому самому державному органі, у тому числі в іншій місцевості (в іншому населеному пункті), - за рішенням керівника державної служби або суб`єкта призначення;

2) на рівнозначну або нижчу вакантну посаду в іншому державному органі, у тому числі в іншій місцевості (в іншому населеному пункті), - за рішенням суб`єкта призначення або керівника державної служби в державному органі, з якого переводиться державний службовець, та суб`єкта призначення або керівника державної служби в державному органі, до якого переводиться державний службовець.

Державний службовець, призначений на посаду без конкурсу, не може бути переведений на вищу посаду державної служби без проведення конкурсу. Переведення здійснюється лише за згодою державного службовця.

Тобто, на час звільнення позивача підстави припинення державної служби не були змінені, проте були запровадженні певні особливості процедури звільнення державних службовців, зокрема встановлено певну свободу дій керівника органу щодо надання пропозицій про переведення державних службовців до реорганізованого органу, що має наслідком переведення державного службовця на відповідну посаду, у разі його згоди на це.

Необхідно врахувати, що подібне тлумачення закону входить в протиріччя з верховенством права та засадами конституціоналізму. Адже орган державної влади є носієм повноважень, а не прав, і за їх здійснення несе відповідальність. До того ж, принцип верховенства права вимагає максимально мінімізувати свободу розсуду виконавчої влади.

Відповідно до штатного розпису Головного управління ДПС у Житомирській області на 2020 рік, затвердженого головою ДПС України 20.08.2020 вбачається, що загальна кількість посад по Головному управлінню складає 627. Штатна чисельність посад заступник начальника - 2 .

Відповідно до штатного розпису Головного управління ДПС у Житомирській області на 2020 рік, затвердженого головою ДПС України 15.12.2020 вбачається, що загальна кількість посад по Головному управлінню складає 627. Штатна чисельність посад заступник начальника - 3 .

Таким чином, внаслідок реорганізації Головного управління ДПС у Житомирській області, яка фактично відбулася у спосіб зміни коду ЄДРПОУ, скорочення чисельності ні державних службовців, ні посади заступника начальника не відбулося.

Відповідачами не надано доказів, які свідчили б про те, що наявні вакантні посади не могли пропонуватись позивачу та неможливість її переведення на рівноцінну посаду, враховуючи наявність такої.

Отже, звільнення державного службовця без пропонування йому вакантної посади державної служби, якщо така наявна, є незаконним рішенням та грубим порушенням законодавства .

Відповідно до ч.2 ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Наведена норма означає, що суб`єкт владних повноважень зобов`язаний діяти лише на виконання закону, за умов і обставин, визначених ним, вчиняти дії, не виходячи за межі прав та обов`язків, дотримуватися встановленої законом процедури, обирати лише встановлені законодавством України способи правомірної поведінки під час реалізації своїх владних повноважень.

Принцип верховенства права вимагає визначеності, ясності і недвозначності правової норми, якою встановлений порядок і умови пропонування вакантної посади у випадку звільнення державного службовця за ініціативою суб`єкта призначення.

На думку суду, при тлумаченні й застосуванні ч.3 ст. 87 Закону України "Про державну службу" необхідно розуміти, що правомірне рішення це не будь-який бажаний для керівника державного органу варіант поведінки в рамках цього Закону, а лише той, який сприятиме належній реалізації підлеглими працівниками права на працю та доступу до державної служби і не допускатиме проявів дискримінації у здійсненні ними цих прав.

Згідно до положень ч.1 та ч.6 ст.43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Відтак свобода розсуду означає не свободу вибору керівника державного органу кого звільнити, а кого залишити (перевести) на державній службі, а означає лише оптимальне застосування закону для досягнення цілей, встановлених у ньому. Такого оптимального застосування закону не буде, якщо керівник державного органу не запропонує працівнику посаду державної служби за її наявності. Якщо така вакансія є у наявності, то у керівника державного органу є лише один вид правомірної поведінки запропонувати її працівнику.

На думку суду, відмова у наданні таких пропозицій, за наявності вакантних посад у новоствореному органі, як і надання переваги одним працівникам у вигляді пропозиції зайняття вакантної посади у новоствореному державному органі, на переконання суду, має бути належним чином обґрунтована, інакше такі дії можна вважати дискримінаційними по відношенню до окремих державних службовців.

Суд зауважує, що ДПС України, як суб`єкт призначення, не навело жодного аргументу як підставу для звільнення позивача та не прийняття рішення про її переведення до реорганізованого органу. Якщо реорганізація державного органу є підставою для припинення відносин державної служби незалежно від скорочення чисельності або штату державних службовців, мають бути інші об`єктивні підстави для звільнення державних службовців, і такими причинами не може бути лише одне бажання суб`єкта призначення.

Суд вважає за необхідне наголосити, що на державні органи покладений обов`язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок (рішення у справах "Лелас проти Хорватії", "Тошкуце та інші проти Румунії") і сприятимуть юридичній визначеності ( рішення у справах "Онер`їлдіз проти Туреччини", "Беєлер проти Італії2).

Державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість отримувати вигоду від своїх протиправних дій або уникати виконання своїх обов`язків (рішення у справі "Лелас проти Хорватії").

Суд враховує, також, п.70 рішення Європейського суду з прав людини від 20 жовтня 2011 року у справі "Рисовський проти України", в якому Суд зазначив, що принцип "належного урядування", зокрема передбачає, що державні органи повинні діяти в належний і якомога послідовніший спосіб. При цьому, на них покладено обов`язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок і сприятимуть юридичній визначеності у правовідносинах. Державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість уникати виконання своїх обов`язків.

Правомірне очікування виникає у тому випадку, коли внаслідок заяв чи обіцянок від імені органу публічної влади, або внаслідок усталеної практики в особи сформувалося розумне сподівання, що стосовно до неї орган публічної влади буде діяти саме так, а не інакше.

Так, Конституційний Суд України вказував, що мета встановлення певних відмінностей (вимог) у правовому статусі працівників повинна бути істотною, а самі відмінності (вимоги), що переслідують таку мету, мають відповідати конституційним положенням, бути об`єктивно виправданими, обґрунтованими та справедливими (абзац сьомий підпункту 4.1 пункту 4 мотивувальної частини Рішення від 07.07.2004р. № 14-рп/2004).

З огляду на це Конституційний Суд України зазначає, що не може бути дискримінації у реалізації працівниками трудових прав. Порушення їх рівності у трудових правах та гарантіях є недопустимим, а будь-яке обмеження повинне мати об`єктивне та розумне обґрунтування і здійснюватись з урахуванням та дотриманням приписів Конституції України та міжнародних правових актів.

Порушення принципу рівності громадян є також ще однією підставою для скасування наказу про звільнення та відновлення порушених прав позивача.

Також, при вирішенні спору суд враховує, що 23.02.2021 ухвалений Закон України "Про внесення змін до деяких законів України щодо відновлення проведення конкурсів на зайняття посад державної служби та інших питань державної служби" №1285-ІХ, яким внесені зміни до Закону України "Про державну службу", зокрема, частину третю статті 87 Закону №889-VIII викладено в такій редакції: " 3. Суб`єкт призначення або керівник державної служби попереджає державного службовця про наступне звільнення на підставі пунктів 1 та 1-1 частини першої цієї статті у письмовій формі не пізніше ніж за 30 календарних днів. Одночасно з попередженням про звільнення на підставі пункту 1 частини першої цієї статті суб`єкт призначення або керівник державної служби пропонує державному службовцю іншу рівнозначну посаду державної служби або, як виняток, нижчу посаду державної служби відповідно до професійної підготовки та професійних компетентностей. При цьому враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством про працю. Державний службовець звільняється на підставі пункту 1 частини першої цієї статті у разі, коли відсутня можливість запропонувати відповідні посади, а також у разі його відмови від переведення на запропоновану посаду".

Зміни до Закону України "Про державну службу", внесені Законом №1285-ІХ, набрали чинності 06.03.2021.

Беручи до уваги ухвалення Верховною Радою України Закону №1285-ІХ, яким внесені зміни до частини третьої статті 87 Закону №889-VIII, суд вважає, що у такий спосіб законодавець скасував дискримінаційні положення цього Закону, які звужували гарантії державних службовців на продовження служби у зв`язку із реорганізацією державного органу, порівняно із іншими громадянами, чим відновив конституційні права державних службовців на працю.

Варто зауважити, що адміністративний суд, перевіряючи рішення, дію чи бездіяльність суб`єкта владних повноважень на відповідність закріпленим частиною 2 статті 2 КАС України критеріям, не втручається у дискрецію суб`єкта владних повноважень поза межами перевірки за названими критеріями, а тому слід враховувати, що завдання адміністративного судочинства полягає не у забезпеченні ефективності державного управління, а в гарантуванні дотримання прав та вимог законодавства, інакше було б порушено принцип поділу влади.

У даному випадку суд зазначає, що ДПС України, звільняючи позивача із посади, діяло свавільно, тобто без будь-яких обґрунтувань, на власний розсуд, з порушенням вимог чинного законодавства.

Порушення принципу рівності громадян є також ще однією підставою для скасування наказу про звільнення та відновлення порушених прав позивача.

За таких обставин, суд дійшов висновку про протиправність наказу ДПС України від 19.02.2021 № 373-о "Про звільнення ОСОБА_1 " та наявність підстав для його скасування.

Поряд з цим, відповідно до ст. 235 КЗпП України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Європейський суд з прав людини у рішенні від 09.01.2013 у справі "Волков проти України", звертаючи увагу на необхідність поновлення особи на посаді як спосіб відновлення порушених прав, зазначив, що рішення суду не може носити декларативний характер, не забезпечуючи у межах національної правової системи захист прав і свобод, гарантованих Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод.

Статтею 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (право на ефективний засіб юридичного захисту) передбачено, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

Таким чином, ефективний спосіб захисту повинен забезпечити поновлення порушеного права має бути адекватним наявним обставинам та виключати подальше звернення особи до суду за захистом порушених прав.

Закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, ніж зазначені в ч.1 ст. 235 та ст. 240-1 КЗпП України, а відтак встановивши, що звільнення відбулось із порушенням установленого законом порядку, єдиним можливим рішенням суду є поновлення такого працівника на займаній або прирівняної до займаної посади.

Як вже зазначалося, 09.08.2021 до ЄДР внесений запис про припинення юридичної особи Головного управління ДПС у Житомирській області (код ЄДРПОУ 43142501).

Зважаючи на те, що внаслідок реорганізації Головного управління ДПС у Житомирській області відбулася лише фактично зміна коду ЄДРПОУ, без зміни функцій Управління, а Головне управління ДПС у Житомирській області є територіальним органом, утвореним на праві відокремленого підрозділу Державної податкової служби України, яка у даному випадку виступає суб"єктом призначення позивача на посаду, на думку суду, належним та ефективним способом захисту порушеного права, який виключатиме можливість подальшого звернення до суду за захистом прав, свобод та охоронюваних законом інтересів, є поновлення позивача на державній службі на посаді, яка є рівнозначною посаді заступника начальника Головного управління ДПС України в Житомирській області.

Оскільки у наказі про звільнення зазначено, що позивач звільнена із займаної посади 19.02.2021, то цей день є останнім днем роботи на займаній посаді, а тому поновити позивача необхідно на рівнозначній посаді з 22.02.2021.

Відповідно до ст. 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі, орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу. Рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого працівника, прийняте органом, який розглядає трудовий спір, підлягає негайному виконанню.

Обчислення середньої заробітної плати у всіх випадках її збереження проводиться відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100 (далі - Порядок № 100).

Відповідно до п. 2 Порядку, збереження заробітної плати "у всіх інших випадках", до яких відноситься й випадок вимушеного прогулу, середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.

Пунктом 8 Порядку № 100 передбачено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів.

Як роз`яснив Пленум Верховного Суду України у постанові від 24.12.1999 № 13 "Про практику застосування судами законодавства про оплату праці", задовольняючи вимоги про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню. Оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов`язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов`язкових платежів.

Відповідно до письмових пояснень представника відповідача та довідки, середньоденний заробіток на дату звільнення складав 1555,07 грн.

Позивач звільнена з роботи з 19.02.2021, тобто цей день є останнім робочим днем.

Отже, час вимушеного прогулу у період з 22.02.2021 до 08.09.2021 включно становить 142 робочих дні.

Відтак, стягненню на користь позивача підлягає середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 220819,94 грн. (1555,07*142)

При цьому, середній заробіток за затримку розрахунку при звільненні підлягає стягнення саме з ДПС України, а не з ГУ ДПС у Житомирській області, як помилково вважає, позивач, оскільки саме ДПС України є роботодавцем для позивача та суб"єктом призначення на посаду.

Відповідно до п. 2, п. 3 ч. 1 ст. 371 КАС України негайно виконуються рішення суду, зокрема, про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць; поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Отже, враховуючи приписи статті 371 КАС України, суд дійшов висновку про необхідність звернення постанови суду до негайного виконання в частині поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку в межах платежу за один місяць.

Щодо витрат на правову допомогу.

Відповідно до ч.1 ст. 132 КАС України судові витрати складаються із судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи.

Частиною 3 вищевказаної статті передбачено, що до витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать витрати:

1) на професійну правничу допомогу;

2) сторін та їхніх представників, що пов`язані із прибуттям до суду;

3) пов`язані із залученням свідків, спеціалістів, перекладачів, експертів та проведенням експертиз;

4) пов`язані з витребуванням доказів, проведенням огляду доказів за їх місцезнаходженням, забезпеченням доказів;

5) пов`язані із вчиненням інших процесуальних дій або підготовкою до розгляду справи.

Відповідно до положень статті 134 Кодексу адміністративного судочинства України витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави. За результатами розгляду справи витрати на правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом з іншими судовими витратами, за винятком витрат суб`єкта владних повноважень на правничу допомогу адвоката.

Для цілей розподілу судових витрат:

1) розмір витрат на правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката визначаються згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою;

2) розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.

Для визначення розміру витрат на правничу допомогу та з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.

Розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із:

1) складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг);

2) часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг);

3) обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт;

4) ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи.

У разі недотримання вимог частини п`ятої цієї статті суд може, за клопотанням іншої сторони, зменшити розмір витрат на правничу допомогу, які підлягають розподілу між сторонами. Обов`язок доведення не співмірності витрат покладається на сторону, яка заявляє клопотання про зменшення витрат на оплату правничої допомоги адвоката, які підлягають розподілу між сторонами.

Як вбачається з аналізу наведених правових норм, документально підтверджені судові витрати підлягають компенсації стороні, яка не є суб`єктом владних повноважень та на користь якої ухвалене рішення, за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень. При цьому, склад та розміри витрат, пов`язаних з оплатою правової допомоги, входить до предмета доказування у справі. На підтвердження цих обставин суду повинні бути надані договір про надання правової допомоги, документи, що свідчать про оплату обґрунтованого гонорару та інших витрат, пов`язаних із наданням правової допомоги, оформлені у встановленому законом порядку.

Згідно з пунктом 4 частини першої статті першої Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" від 05 липня 2012 року №5076-VIдоговір про надання правової допомоги - домовленість, за якою одна сторона (адвокат, адвокатське бюро, адвокатське об`єднання) зобов`язується здійснити захист, представництво або надати інші види правової допомоги другій стороні (клієнту) на умовах і в порядку, що визначені договором, а клієнт зобов`язується оплатити надання правової допомоги та фактичні витрати, необхідні для виконання договору.

Статтею 19 цього ж Закону визначено такі види адвокатської діяльності, як: надання правової інформації, консультацій і роз`яснень з правових питань, правовий супровід діяльності юридичних і фізичних осіб, органів державної влади, органів місцевого самоврядування, держави; складення заяв, скарг, процесуальних та інших документів правового характеру; представництво інтересів фізичних і юридичних осіб у судах під час здійснення цивільного, господарського, адміністративного та конституційного судочинства, а також в інших державних органах, перед фізичними та юридичними особами.

Тобто, правова допомога є багатоаспектною, різною за змістом, обсягом та формами і може включати консультації, роз`яснення, складення позовів і звернень, довідок, заяв, скарг, здійснення представництва, зокрема в судах та інших державних органах, захист від обвинувачення тощо, а договір про надання правової допомоги укладається на такі види адвокатської діяльності як захист, представництво та інші види адвокатської діяльності.

Інші види правової допомоги - види адвокатської діяльності з надання правової інформації, консультацій і роз`яснень з правових питань, правового супроводу діяльності клієнта, складення заяв, скарг, процесуальних та інших документів правового характеру, спрямованих на забезпечення реалізації прав, свобод і законних інтересів клієнта, недопущення їх порушень, а також на сприяння їх відновленню в разі порушення (пункт 6 частини першої статті 1 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" від 05 липня 2012 року №5076-VI).

Відповідно до статті 30 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" від 05 липня 2012 року №5076-VIгонорар є формою винагороди адвоката за здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги клієнту. Порядок обчислення гонорару (фіксований розмір, погодинна оплата), підстави для зміни розміру гонорару, порядок його сплати, умови повернення тощо визначаються в договорі про надання правової допомоги. При встановленні розміру гонорару враховуються складність справи, кваліфікація і досвід адвоката, фінансовий стан клієнта та інші істотні обставини. Гонорар має бути розумним та враховувати витрачений адвокатом час.

Разом з тим, враховуючи приписи частини сьомої статті 139 КАС України витрати на надану професійну правничу допомогу у разі підтвердження обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості підлягають розподілу за результатами розгляду справи незалежно від того, чи їх уже фактично сплачено стороною чи тільки має бути сплачено.

Аналогічний підхід щодо застосування положення частини сьомої статті 139 КАС України у разі відсутності документа про оплату позивачем витрат на професійну правничу допомогу, за умови погодження сторонами при укладанні договору про надання правничої допомоги оплати таких витрат у майбутньому, застосовано Верховним Судом у постанові від 26 червня 2019 року у справі №813/481/18, де сформовано висновок про помилковість посилання суду апеляційної інстанції у якості аргументу для відмови в задоволенні заяви про ухвалення додаткового судового рішення на відсутність документа про оплату позивачем витрат на професійну правничу допомогу, оскільки договором про надання правової допомоги обумовлено час оплати протягом кількох місяців після ухвалення судом апеляційної інстанції рішення по суті.

Також варто зауважити, що питання щодо застосування процесуальних норм права, які регулюють порядок розподілу судових витрат за надану професійну правничу допомогу на підставі відповідних доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою було предметом дослідження судами різних юрисдикцій.

Так, у постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду від 12 лютого 2020 року у справі № 648/1102/19 аналізувалися аналогічні положення ЦПК України суд дійшов висновку, що витрати за надану професійну правничу допомогу у разі підтвердження обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості підлягають розподілу за результатами розгляду справи незалежно від того, чи їх уже фактично сплачено стороною/третьою особою, чи тільки має бути сплачено (пункт 1 частини 2статті 137 ЦПК України).

Аналогічний висновок про те, що витрати на надану професійну правничу допомогу у разі підтвердження обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості підлягають розподілу за результатами розгляду справи незалежно від того, чи їх уже фактично сплачено стороною/третьою особою чи тільки має бути сплачено зроблено у постанові Об`єднаної палати Верховного Суду у складу суддів Касаційного господарського суду від 03.10.2019 у справі № 922/445/19.

Подібна правова позиція також міститься і в постанові Верховного Суду від 29.10.2020 у справі №686/5064/20.

На підтвердження понесених витрат на правову допомогу, до клопотання додано наступні документи:

- договір про надання правової допомоги від 22.03.2021.

- акт приймання-передачі юридичних послуг 1-22/06/21 від 22.03.2021. Згідно акту, вартість послуг адвоката складає 5000 грн.

У вартість включено:

- ознайомлення з наказом ДПС "Про звільнення ОСОБА_1 ", Положенням про ГУДПС у Житомирській області, організаційною структурою ГУДПС у Житомирській області, розрахунковими листами, постановами Верховного Суду, підготовка та написання позовної заяви, участь у судових засіданнях.

-рахунок-фактура №1-23/03/21 від 23.03.2021 на суму 5000 грн.

Витрачений час-4 години.

Відповідно до ч. 7 ст. 134 КАС України обов`язок доведення неспівмірності витрат покладається на сторону, яка заявляє клопотання про зменшення витрат на оплату правничої допомоги адвоката, які підлягають розподілу між сторонами.

В контексті наведеного, суд звертає увагу на те, що наведені вище положення законодавства покладають обов`язок доведення не співмірності понесених витрат на сторону, яка заявляє клопотання про зменшення витрат на оплату правничої допомоги адвоката, які підлягають розподілу між сторонами.

Посилання відповідача у запереченнях на заяву про відшкодування витрат на правову допомогу щодо відсутності доказів здійснення витрат на оплату правової допомоги, суд оцінює критично, оскільки, як вже зазначалося, витрати на надану професійну правничу допомогу у разі підтвердження обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості підлягають розподілу за результатами розгляду справи незалежно від того, чи їх уже фактично сплачено стороною/третьою особою чи тільки має бути сплачено зроблено у постанові Об`єднаної палати Верховного Суду у складу суддів Касаційного господарського суду від 03.10.2019 у справі № 922/445/19

Також суд вважає безпідставними доводи представника відповідача на відсутність у акті та рахунку-фактурі посилань на номер адміністративної справи, в межах якого заявлені витрати до відшкодування, оскільки у акті приймання-передачі наданих послуг зазначено, що правові послуги включають, зокрема, підготовку та написання позовної заяви про визнання протиправним та скасування наказу ДПС України від 19.02.2021 №373-о "Про звільнення ОСОБА_1 ", поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу. Тобто, у акті та рахунку-фактурі конкретизовано предмет спору.

При вирішенні питання про реальність понесених витрат на правову допомогу та їх співмірність, суд враховує складність справи (справа розглядалась у порядку загального позовного провадження). Крім того, представник позивача був присутній у 6-ти судових засіданнях.

Враховуючи предмет спору, складність справи, обсяг, якість виконаних адвокатом робіт та витрачений час, в тому числі, участь у судових засіданнях, суд вважає такі обґрунтованими, співмірними та підтвердженими належними доказами, тому на користь позивача необхідно стягнути 5000 грн. витрат на правову допомогу.

Відповідно до ч. 1 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дій чи бездіяльності покладається на відповідача (ч. 2 ст. 77 КАС України).

Відповідачем, як суб"єктом владних повноважень не доведено правомірність оскаржуваного наказу.

Враховуючи викладене, суд дійшов висновку, що позов обґрунтований, тому задовольняє його у повному обсязі.

Керуючись статтями 9,77,90,242-246 Кодексу адміністративного судочинства України,

вирішив:

Позов ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) до Державної податкової служби України (Львівська площа,8, м.Київ, 04053, код ЄДРПОУ 43005393), Головного управління ДПС у Житомирській області (вул.Юрка Тютюнника, 7, м.Житомир, 10003, код ЄДРПОУ 43142501) про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді, зобов`язання вчинити дії, стягнення коштів, задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати наказ Державної податкової служби України від 19.02.2021 №373-о "Про звільнення ОСОБА_1 ".

Поновити ОСОБА_1 на державній службі на посаді, яка є рівнозначною посаді заступника начальника Головного управління ДПС України в Житомирській області, з 22.02.2021.

Стягнути з Державної податкової служби України на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 22.02.2021 по 08.09.2021, у розмірі 220819,94 грн. (двісті двадцять тисяч вісімсот дев"ятнадцять гривень дев"яносто чотири копійки).

Рішення в частині поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку в межах платежу за один місяць допустити до негайного виконання.

Стягнути з Державної податкової служби України на користь ОСОБА_1 витрати на правову допомогу у розмірі 5000 грн. (п"ять тисяч гривень).

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

Рішення суду може бути оскаржене до Сьомого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів за правилами, встановленими статтями 293-297 Кодексу адміністративного судочинства України, з урахуванням приписів пп. 15.5 п. 15 Розділу VII «Перехідні положення» Кодексу адміністративного судочинства України.

Суддя О.В. Капинос

Повне судове рішення складене 27 вересня 2021 року