Рішення № 99927291, 20.09.2021, Дніпропетровський окружний адміністративний суд

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 вересня 2021 року Справа № 160/11386/21 Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого суддіЮркова Е.О. розглянувши в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін у місті Дніпро адміністративну справу за позовом Департаменту житлового господарства Дніпровської міської ради до Східного офісу Держаудитслужби, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача, Товариство з обмеженою відповідальністю "Теллор-Груп", про визнання протиправним та скасування висновку, -

ВСТАНОВИВ:

12 липня 2021 року Департамент житлового господарства Дніпровської міської ради звернувся до Дніпропетровського окружного адміністративного суду з позовом до Східного офісу Держаудитслужби, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача, Товариство з обмеженою відповідальністю "Теллор-Груп", з вимогами:

- визнати протиправним та скасувати висновок Східного офісу Держаудитслужби від 29 червня 2021 року про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-04-05-005217-a щодо предмета закупівлі - ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013, Капітальний ремонт покрівлі, що становить складову частину житлових будинків м. Дніпро, 48961000ПАН, 45453000-7, ДК021, 13, роботи, замовник - Департамент житлового господарства Дніпровської міської ради (код ЄДРПОУ 38114671, Україна, м. Дніпро, вул. Воскресенська, буд. 16).

В обґрунтування заявлених вимог позивач зазначає, що відповідачем здійснено моніторинг процедури закупівлі UA-2021-04-05-005217-a щодо предмета закупівлі: ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013, Капітальний ремонт покрівлі, що становить складову частину житлових будинків м. Дніпро, за результатами якого складено висновок від 24.06.2021 р. № 234 про встановлені порушення. Посилається на те, що висновок є необґрунтованим, оскільки пунктом 11 ч. 2 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що у тендерній документації зазначаються такі відомості: строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозиції. Отже, в тендерній документації визначено строк дії тендерної пропозиції у відповідності до вказаної норми закону, якою керувались всі учасники закупівлі. Виходячи з відомостей оголошення про проведення відкритих торгів UA-2021-04-05-005217-а, визначено кінцевий строк подання тендерних пропозицій до 21 квітня 2021 року, дата розкриття тендерних пропозицій 22 квітня 2021 року. При цьому, в тендерній пропозиції учасника ТОВ «ТЕЛЛОР-ГРУП» визначено строк дії тендерної пропозиції протягом 90 днів із дати розкриття тендерних пропозицій, що перевищує строк, визначений законом, оскільки дата розкриття пропозиції настала пізніше дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій. В пункті 3.2. проекту договору підряду (додаток 6 тендерної документації) та наданого ТОВ «ТЕЛЛОР-ГРУП» проекту договору підряду зазначено, що ціна цього договору може бути змінена у випадках, передбачених ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» та п. 13.2. цього договору, отже висновок відповідача про порушення замовником ч. 2 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі» щодо включення пункту щодо використання коштів, пов`язаних з інфляційними процесами, є безпідставними. Оскільки ч. 2 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі» не містить підстав для відхилення учасників, а лише встановлює спосіб та необхідність зазначення замовником інформації про відхилення тендерної пропозиції, висновок відповідача в частині необхідності відхилення пропозиції учасника ТОВ «ТЕЛЛОР-ГРУП» порушує вимоги Закону України та є безпідставним. Висновки щодо невідповідності умов укладеного договору підряду з переможцем змісту тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі є протиправними, оскільки в даному випадку відповідач формально порівнює зміст укладеного договору підряду № 09/2021 від 13.05.2021 року проекту договору підряду ТОВ «ТЕЛЛОР-ГРУП», наданий у складі тендерної пропозиції. Однак, Закон України «Про публічні закупівлі» встановлює, що саме укладений договір про закупівлю має відповідати умовам тендерної документації, а не окремим додаткам до неї. Доповнення укладеного договору підряду пунктом 4.3. в наступній редакції: «аванс 30% на роботи з капітального ремонту покрівель закриваються актами виконаних робіт у повному обсязі, згідно з договірною ціною», то вказане доповнення так само не суперечить змісту тендерної документації замовника та тендерної пропозиції підрядника, а також нормам чинного законодавства. Стосовно доповнення укладеного договору підряду пунктом 4.7, то в даному випадку змінилася нумерація пунктів вказаного розділу у зв`язку з доповненням укладеного договору пунктом 4.3. Стосовно доповнення пункту 5.1 укладеного договору підряду посиланням на додатки № 1 «Календарний план» та № 2 «План фінансування будівництва, то вказані доповнення так само не суперечать змісту тендерної документації замовника та тендерної пропозиції підрядника. Проектом договору підряду, наданого ТОВ «ТЕЛЛОР-ГРУП», передбачалося право замовника на здійснення нагляду за ходом, якістю, вартістю та обсягами виконання робіт, що реалізується замовником шляхом укладення відповідних договорів із спеціальними організаціями, отже доповнення укладеного договору підряду № 09/2021 від 13.05.2021 року підпунктом 6.1.1 пункту 6.1 розділу 6 щодо прав та обов`язків сторін іншого змісту «Укласти угоду зі спеціальною організацією, щодо технічного та авторського нагляду» не суперечить змісту проекту договору підряду, наданого ТОВ «ТЕЛЛОР-ГРУП» в складі тендерної пропозиції, та передбачено чинним законодавством. Зазначає, що всі вказані у висновку доповнення до договору підряду № 09/2021 від 13.05.2021 року не змінюють істотних умов проекту договору, зокрема ціни договору, строку виконання робіт, обсягу та місця виконання робіт, тобто основних умов проведення відкритих торгів.

Ухвалою суду від 19.07.2021 року відкрито провадження у справі № 160/11386/21, призначено розгляд справи в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін.

11.08.2021 року відповідачем надано до суду відзив, в якому просив у задоволенні позову відмовити, посилаючись на те, що за результатом моніторингу встановлено порушення пункту 11 частини 2 статті 22 Закону № 922 (замовник зазначив умову про дотримання умов тендерної пропозиції протягом 90 днів з дати розкриття тендерних пропозицій, що суперечить умовах пункту 4 розділу III тендерної документації), пункту 1 частини 1 статті 31 Закону № 922 (замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «Теллор-Груп», який надав договірну ціну, що має в своєму складі кошти на покриття ризику та кошти на покриття додаткових витрат, пов`язаних з інфляційними процесами, що суперечить проекту договору та нормативам в галузі ціноутворення), частини 6 статті 33 та частини 4 статті 41 Закону № 922 (замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «Теллор-Груп» через невідповідність умов договору про закупівлі зі змістом тендерної пропозиції). Вказано, що відповідно до додатку 3 «Тендерна пропозиція» до тендерної документації, замовник визначив, що учасник має дотримуватись умов тендерної пропозиції протягом 90 днів з дати розкриття тендерних пропозицій, що суперечить встановленим умовам пунктом 4 розділу III «Інструкції з підготовки тендерної документації та вимогам пункту 11 частини 2 статті 22 Закону. В пункті 4 розділу III тендерної документації замовник зазначив, що тендерні пропозиції вважаються дійсними протягом 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій. Отже, допущене замовником порушення полягає в тому, що вимоги зазначені в додатку 3 «Тендерна пропозиція» тендерної документації суперечать вимогам пункту 11 частини другої статті 22 Закону 922. Учасник всупереч вимогам тендерної документації надав в тендерній пропозиції розрахунки предмета закупівлі в договірній ціні, в яку входять кошти на покриття ризику та кошти на покриття додаткових витрат, пов`язаних з інфляційними пропозиціями. Відповідно до проекту договору, наданого до тендерної документації замовникам, відсутні посилання про використання коштів, пов`язаних з інфляційними процесами. Включення зазначених коштів до цінової пропозиції суперечить проекту договору та нормативам в галузі ціноутворення. Також вказано, що умови договору про закупівлю від 13.05.2021 року №09/21 відрізняються від змісту тендерної пропозиції/пропозиції ТОВ «ТЕЛЛОР-ГРУП» за результатами електронного аукціону. Невідповідність тендерної пропозиції умовам тендерної документації є підставою для відхилення тендерної пропозиції учасника. В такому випадку розгляду підлягала б тендерна пропозиція іншого учасника, що змінило результат проведеної процедури закупівлі.

Третя особа правом на подання письмових пояснень не скористалась.

Дослідивши матеріали справи, з`ясувавши всі фактичні обставини на яких ґрунтуються вимоги позову, оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив такі обставини справи.

Судом встановлено, що 05.04.2021 року Департаментом житлового господарства Дніпровської міської ради була оголошена закупівля, а саме: відкриті торги щодо предмета закупівлі ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013, Капітальний ремонт покрівлі, що становить складову частину житлових будинків м. Дніпро, UA-2021-04-05-005217-a.

Дана закупівля була розміщена в електронному вигляді на офіційній веб-сторінці системи “prozorro” за посиланням: https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2021-04-05-005217-a.

Участь в закупівлі приймали два учасники:

- ТОВ "Теллор-Груп", остаточна пропозиція - 46 519 590,33 грн.;

- ТОВ "АДОНІЯ КОМПАНІ", остаточна пропозиція - 47 000 000,00 грн.

ТОВ "Теллор-Груп" (ІК в ЄДРПОУ 41448905) було визнано переможцем даних торгів.

Судом встановлено, що наказом Східного офісу Держаудитслужби «Про початок моніторингу закупівель» № 276 від 02.06.2021 року дану закупівлю було включено до переліку закупівель, які підлягають моніторингу щодо дотримання вимог чинного законодавства у сфері проведення публічних закупівель.

Предметом аналізу були такі питання: обрання процедури закупівлі, визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» (далі Закон), розгляду тендерної пропозиції; своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення; відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, внесення змін до договору та їх оприлюднення.

Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель Департаменту житлового господарства Дніпровської міської ради (далі –Замовник) на 2021 рік, оголошення про проведення відкритих торгів, тендерну документацію Замовника, протокол розгляду тендерних пропозицій, реєстр отриманих тендерних пропозицій, протокол розгляду тендерних пропозицій, тендерну пропозицію товариства з обмеженою відповідальністю «ТЕЛЛОР-ГРУП» (далі – ТОВ «ТЕЛЛОР-ГРУП»), повідомлення про намір укласти договір, договір підряду від 13.05.2021 №09/21, повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю, додаткову угоду №1 від 31.05.2021, пояснення Замовника, отримані через електронну систему закупівель.

За результатами моніторингу закупівлі UA-2021-04-05-005217-a, Східним офісом Держаудитслужби 24.06.2021 року складено висновок про результати моніторингу закупівлі № 234, згідно якого встановлено таке: відповідно до Додатку 3 до тендерної документації, Замовник зазначив умову про дотримання умов тендерної пропозиції протягом 90 днів з дати розкриття тендерних пропозицій, що суперечить умовам пункту 4 розділу ІІІ тендерної документації та вимогам пункту 11 частини другої статті 22 Закону. Окрім того, відповідно до частини 6 «Інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі» розділу ІІІ тендерної документації Учасник визначає вартість виконання робіт (надання послуг) по предмету закупівлі за Договором про закупівлю з урахуванням усіх своїх витрат, податків і зборів, що сплачуються або мають бути сплачені згідно чинного законодавства України. Вартість тендерної пропозиції повинна бути чітко та остаточно визначена без будь-яких посилань, обмежень або застережень, та за будь-яких обставин не підлягають зміні або коригуванню, у тому числі, шляхом знижок/надбавок, під час дії тендерної пропозиції. Ціна пропозиції (договірна ціна) Учасника повинна бути розрахована відповідно до ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 «Правил визначення вартості будівництва». Ціна динамічна. При цьому, учасником надано договірну ціну, що має у своєму складі кошти на покриття ризику та кошти на покриття додаткових витрат, пов`язаних з інфляційними процесами. Згідно з роз`ясненням в збірниках ціноутворення в будівництві №8 за 2017 рік вказано «Що стосується коштів на покриття додаткових витрат, пов`язаних з інфляційними процесами, які не можуть бути обраховані на стадії складання ціни пропозиції учасників конкурсних торгів (тендерної пропозиції) та враховуються як резерв коштів на підставі прогнозних темпів інфляції на майбутні періоді, схвалених Кабінетом Міністрів України, згідно з п.6.2.12 ДСТУ Б Д.1.1- 1:2013, в договірній ціні незалежно від її виду, то ці кошти включаються в порядку, обумовленому договором підряду. Однак, в проекті договору відсутні посилання про використання коштів, пов`язаних з інфляційними процесами. Учасником торгів визначено вид договірної ціни: динамічна. В цьому ж номері ціноутворення вказано, що облік коштів на покриття ризиків, пов`язаних з виконанням робіт, в динамічних договірних цінах діючими правилами визначення вартості будівництва не передбачений, оскільки не має сенсу враховувати будь-яку фіксовану величину на ці цілі в приблизній ціні (приблизному кошторисі), яка встановлюється відкритою і може уточнюватися протягом усього періоду будівництва в порядку, обумовленому договором підряду. Тобто, включення зазначених коштів суперечить проекту договору та нормативам в галузі ціноутворення. Проте, на порушення вимог частини другої статті 31 Закону Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника процедури закупівлі ТОВ «ТЕЛЛОРГРУП» як такого, що не відповідає іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації та уклав з ним договір. Аналізом відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця встановлено порушення вимог частини 4 статті 41 Закону. Відповідно до частини 4 статті 41 Закону визначено, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі. Моніторингом установлено, що пункт 1.1 розділу 1 щодо предмету договору доповнено новим змістом: «… перелік яких, зазначений в Додатку №3, який є складовою невід`ємною частиною цього Договору...»; Пункт 4.3 розділу 4 щодо порядку приймання-передачі та оплати виконаних робіт іншого змісту «аванс 30% на роботи з капітального ремонту покрівель закриваються актами виконаних робіт у повному обсязі, згідно з договірною ціною»; Розділ 4 доповнено пунктом 4.7, пункт 5.1 розділу 5 щодо строку виконання робіт доповнено наступним змістом: «…(додаток № 1) (додаток №2) є невід`ємними частинами договору» та пункт 5.2 розділу 5 щодо строку виконання робіт іншого змісту «Роботи, передбачені п. 1.1 цього Договору, мають бути закінчені до 31.12.2022 року», підпункту 6.1.1 пункту 6.1. розділу 6 щодо прав та обов`язків сторін іншого змісту «Укласти угоду зі спеціальною організацією, щодо технічного та авторського нагляду», які відсутні в умовах тендерної документації Замовника та наданій тендерній пропозиції переможця відкритих торгів ТОВ «ТЕЛЛОР-ГРУП» відповідно.

За результатами аналізу питання відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону установлено порушення вимог пункту 11 частини другої статті 22 Закону. За результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції ТОВ «ТЕЛЛОР-ГРУП» установлено порушення вимог частини другої статті 31 Закону. За результатами аналізу питання відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця установлено порушення вимог частини шостої статті 33, частини 4 статті 41 Закону.

Також у вказаному висновку, з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», зобов`язано позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі», зокрема, шляхом припинення зобов`язань за договором від 13.05.2021 №09/21 з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Вирішуючи даний адміністративний спір суд виходить з такого.

Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України № 43 від 03.02.2016 року (далі - Положення), визначено, що Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Відповідно до підпункту 3 пункту 4 Положення Держаудитслужба реалізує державний фінансовий контроль через здійснення державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Пунктом 7 Положення встановлено, що Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні, визначені Законом України “Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні” (далі - Закон № 2939).

Згідно статті 5 Закону № 2939 контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України “Про публічні закупівлі” (далі - Закон № 922), проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Частиною 1 статті 8 Закону України “Про публічні закупівлі” (далі - Закон № 922) визначено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Згідно з частиною 2 статті 8 Закону № 922 рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав:

1) дані автоматичних індикаторів ризиків;

2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;

5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися:

інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель;

інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах;

інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Згідно з частиною 6 статті 8 Закону № 922 за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Так, наказом Східного офісу Держаудитслужби «Про початок моніторингу закупівель» № 276 від 02.06.2021 року дану закупівлю було включено до переліку закупівель, які підлягають моніторингу щодо дотримання вимог чинного законодавства у сфері проведення публічних закупівель.

Досліджуючи зміст спірного висновку та надаючи оцінку встановленим відповідачем порушенням Закону № 922, суд вказує на наступне.

Пунктом 31 частини 1 статті 1 Закону № 922 передбачено, що тендерна документація – документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель.

Форма тендерної пропозиції є складовою тендерної документації, яка затверджена Замовником.

Згідно з пунктом 32 частини 1 статті 1 Закону № 922, тендерна пропозиція – пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Пунктом 11 частини 2 статті 22 Закону № 922 передбачено, що у тендерній документації зазначаються такі відомості, зокрема строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій.

Судом встановлено, що у додатку 3 Тендерна форма „Пропозиція" Тендерної документації міститься фраза: «Ми погоджуємося дотримуватися умов тендерної пропозиції протягом 90 днів з дати розкриття тендерної пропозиції. Наша тендерна пропозиція буде обов`язковою для нас і може бути прийнята замовником у будь-який час до закінчення встановленого Законом терміну».

Зважаючи на те, що етап подання тендерних пропозицій передує етапу розкриття тендерної пропозиції, строк - 90 днів з дати розкриття тендерної пропозиції - становить не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій.

Отже, в цій частині Тендерна документація не суперечить вимогам Закону № 922.

В підрозділі 6 розділу ІІІ Тендерної документації визначено, що учасник визначає вартість виконання робіт (надання послуг) по предмету закупівлі за Договором про закупівлю з урахуванням усіх своїх витрат, податків і зборів, що сплачуються або мають бути сплачені згідно чинного законодавства України. Не врахована Учасником вартість окремих робіт (послуг), податків та зборів, та інших витрат не сплачується замовником окремо, а витрати на їх виконання вважаються врахованими у загальній ціні його пропозиції.

Вартість тендерної пропозиції повинна бути чітко та остаточно визначена без будь-яких посилань, обмежень або застережень, та за будь-яких обставин не підлягають зміні або коригуванню, у тому числі, шляхом знижок/надбавок, під час дії тендерної пропозиції.

Ціна пропозиції (договірна ціна) Учасника повинна бути розрахована відповідно до ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 «Правил визначення вартості будівництва». Ціна динамічна.

Згідно з роз`ясненням в збірниках ціноутворення в будівництві №8 за 2017 рік вказано «Що стосується коштів на покриття додаткових витрат, пов`язаних з інфляційними процесами, які не можуть бути обраховані на стадії складання ціни пропозиції учасників конкурсних торгів (тендерної пропозиції) та враховуються як резерв коштів на підставі прогнозних темпів інфляції на майбутні періоді, схвалених Кабінетом Міністрів України, згідно з п.6.2.12 ДСТУ Б Д.1.1- 1:2013, в договірній ціні незалежно від її виду, то ці кошти включаються в порядку, обумовленому договором підряду.

Судом встановлено, що в проекті договору (додаток 6 до Тендерної документації) відсутні посилання про використання коштів, пов`язаних з інфляційними процесами.

Проте учасником ТОВ «ТЕЛЛОР-ГРУП» було надано договірну ціну, що має у своєму складі кошти на покриття ризику та кошти на покриття додаткових витрат, пов`язаних з інфляційними процесами.

Отже, з огляду на включення коштів на покриття ризику та кошти на покриття додаткових витрат, пов`язаних з інфляційними процесами, що не передбачено в проекті договору, вказує на те, що тендерна пропозиція учасника не відповідає вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.

Частиною 4 статті 31 Закону № 922 визначено, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

Так, пункт 1.1 розділу 1 договору підряду доповнено змістом: «… перелік яких, зазначений в Додатку № 3, який є складовою невід`ємною частиною цього Договору...».

Проте вказаний додаток 3 до договору визначає перелік житлових будинків, де мають проводитись роботи, який відповідає переліку дефектних актів за адресами, які визначені в додатку 2 Тендерної документації «Технічне завдання».

Отже в даній частині уточнення, наведені в пункті 1.1 розділу 1 договору підряду від 13.05.2021 року № 09/21, не відрізняються від змісту тендерної пропозиції ТОВ «ТЕЛЛОР-ГРУП» або змісту тендерної документації.

Судом встановлено, що пункт 4.3 розділу 4 договору підряду щодо порядку приймання-передачі та оплати виконаних робіт викладено в іншій редакції: «аванс 30% на роботи з капітального ремонту покрівель закриваються актами виконаних робіт у повному обсязі, згідно з договірною ціною».

При цьому, пунктом 4.1 проекту договору визначено: при наявності коштів Замовник перераховує Підряднику аванс у розмірі 30 % ціни Договору, визначеної пунктом 3.1. даного Договору на придбання і постачання необхідних для виконання робіт матеріалів, конструкцій, виробів протягом трьох місяців після одержання авансу по кожному виду робіт за цим договором згідно із календарним графіком виконання робіт у порядку передбаченому постановами КМУ від 27.12.01 № 1764 «Про затвердження порядку державного фінансування капітального будівництва» та від 04.12.2019 № 1070 «Деякі питання здійснення розпорядниками (одержувачами) бюджетних коштів попередньої оплати товарів, робіт і послуг, що закуповуються за бюджетні кошти». Погашення авансу Підрядник зобов`язується використати протягом 3-х місяців, але не пізніше 25 грудня 2021 року.

По закінченні 3-х місячного терміну невикористані суми авансу повертаються Замовнику, в разі не своєчасного повернення, Підрядчик повертає аванс та сплачує Замовнику пеню в розмірі 0,5% від суми авансу.

При цьому, пункт 4.3 проекту договору було викладено в редакції: розрахунки за виконані роботи будуть здійснюватися на підставі Акту здачі-приймання виконаних робіт по формі № КБ-2в, довідки про вартість виконаних будівельних робіт по формі № КБ-3 та рахунку на оплаті робіт.

Отже, умови договору підряду від 13.05.2021 року № 09/21 в частині оплати авансу 30% ціни Договору не відповідають умовам змісту тендерної пропозиції ТОВ «ТЕЛЛОР-ГРУП»/тендерної документації.

Також, розділ 4 договору підряду доповнено пунктом 4.7, пункт 5.1 розділу 5 щодо строку виконання робіт доповнено наступним змістом: «…(додаток № 1) (додаток №2) є невід`ємними частинами договору» та пункт 5.2 розділу 5 щодо строку виконання робіт іншого змісту «Роботи, передбачені п. 1.1 цього Договору, мають бути закінчені до 31.12.2022 року».

При цьому, тендерна пропозиція містить строк поставки товарів (надання послуг, виконання робіт): до 31.12. 2022 року, отже в частині строку виконання робіт невідповідності судом не встановлені.

Також пунктом 5.1 проекту договору визначено, що початок робіт та закінчення виконання робіт визначається Сторонами у Календарному плані. Календарний план та план фінансування будівництва. На думку суду, доповнення вказаного пункту договору фразою «є невід`ємними частинами договору» не може бути розцінено як невідповідність умовам змісту тендерної пропозиції ТОВ «ТЕЛЛОР-ГРУП»/тендерної документації.

Так, підпунктом 6.1.1 пункту 6.1. розділу 6 договору підряду від 13.05.2021 року № 09/21 щодо прав та обов`язків сторін визначено: «Замовник зобов`язаний: Укласти угоду зі спеціальною організацією, щодо технічного та авторського нагляду».

При цьому, в підпункті 6.1.1 проекту договору передбачено, що замовник зобов`язаний: своечасно та в повному обсязi сплачувати за виконанi роботи в порядку, передбаченому Роздiлом 4 цього договору.

Отже, умови щодо обов`язкового укладання замовником вказаних угод відсутні в умовах тендерної документації замовника та наданій тендерній пропозиції переможця відкритих торгів ТОВ «ТЕЛЛОР-ГРУП».

Частиною 5 статті 41 Закону № 922 вказано, що істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків:

1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника;

2) збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії;

3) покращення якості предмета закупівлі, за умови що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю;

4) продовження строку дії договору про закупівлю та строку виконання зобов`язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю;

5) погодження зміни ціни в договорі про закупівлю в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг), у тому числі у разі коливання ціни товару на ринку;

6) зміни ціни в договорі про закупівлю у зв`язку зі зміною ставок податків і зборів та/або зміною умов щодо надання пільг з оподаткування - пропорційно до зміни таких ставок та/або пільг з оподаткування;

7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS регульованих цін (тарифів) і нормативів, що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни;

8) зміни умов у зв`язку із застосуванням положень частини шостої цієї статті.

Договір про закупівлю є нікчемним у разі: укладення договору з порушенням вимог частини четвертої статті 41 цього Закону (пункт 2 частини 1 статті 43 Закону № 922).

Зважаючи на виявлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель у сукупності, висновок Східного офісу Держаудитслужби від 24.06.2021 року про результати моніторингу закупівлі № 234 Департаменту житлового господарства Дніпровської міської ради щодо закупівлі послуги ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013, Капітальний ремонт покрівлі, що становить складову частину житлових будинків м. Дніпро, UA-2021-04-05-005217-a, є обґрунтованим і таким, що прийнято з врахування всіх істотних обставин, а тому не підлягає скасуванню.

Відповідно до частини 1 статті 72 Кодексу адміністративного судочинства України, доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Частинами 1, 2 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Враховуючи викладене, позовні вимоги Департаменту житлового господарства Дніпровської міської ради не підлягають задоволенню.

Керуючись ст. ст. 9, 72-77, 139, 242-246, 250, 255, 258, 262 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ВИРІШИВ:

Позов Департаменту житлового господарства Дніпровської міської ради (вул.Воскресенська, буд.16, м.Дніпро, 49000, ІК в ЄДРПОУ 38114671) до Східного офісу Держаудитслужби (вул.Володимира Антоновича, буд.22, корпус 2, м.Дніпро, 49600, ІК в ЄДРПОУ 40477689), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача, Товариство з обмеженою відповідальністю "Теллор-Груп" (вул.Шинна, буд.22, м.Дніпро, 49107, ІК в ЄДРПОУ 41448905), про визнання протиправним та скасування висновку – залишити без задоволення.

Рішення суду набирає законної сили відповідно до вимог статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене в строки, передбачені статтею 295 Кодексу адміністративного судочинства України.

До дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи рішення суду оскаржується до Третього апеляційного адміністративного суду через Дніпропетровський окружний адміністративний суд відповідно до підпункту 15.5 пункту 15 Розділу VII Перехідних положень Кодексу адміністративного судочинства України.

Повний текст рішення суду складений 20 вересня 2021 року.

Суддя Е.О. Юрков