Рішення № 99896966, 27.09.2021, Запорізький окружний адміністративний суд

ЗАПОРІЗЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

РІШЕННЯ

27 вересня 2021 року Справа № 280/9094/20 м.ЗапоріжжяЗапорізький окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Артоуз О.О., розглянувши в порядку письмового провадження за правилами загального позовного провадження адміністративну справу за позовом Департаменту інфраструктури та благоустрою Запорізької міської ради (69037, м. Запоріжжя, пр. Соборний, 214, код ЄДРПОУ 40467658) до Східного офісу Держаудитслужби (49600, м. Дніпро, вул. Володимира Антоновича, 22, корп. 2, код ЄДРПОУ 40477689), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору, на стороні відповідача – Комунальне підприємство «Експлуатаційне лінійне управління автомобільних шліхів» (69035, м. Запоріжжя, вул.. Волгоградська, 23, код ЄДРПОУ 03345018) про визнання протиправним та скасування висновку за результатами моніторингу, -

ВСТАНОВИВ:

До Запорізького окружного адміністративного суду надійшов адміністративний позов Департаменту інфраструктури та благоустрою Запорізької міської ради (далі – позивач) до Східного офісу Держаудитслужби (далі – відповідач), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору, на стороні відповідача – Комунальне підприємство «Експлуатаційне лінійне управління автомобільних шліхів», відповідно до якого позивач просить суд визнати протиправним та скасувати висновок відповідача від 27.11.2020 про результати моніторингу закупівлі UA-2020-10-12-006950-с за предметом закупівлі «45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь (поточний ремонт бортових каменів в м. Запоріжжя)».

В обґрунтування позовних вимог позивачем зазначено, що за результатами моніторингу закупівлі Служби автомобільних доріг у Запорізькій області відповідачем 27.11.2020 опубліковано оскаржуваний висновок про результати моніторингу закупівлі. Позивач вважає вказаний висновок відповідача необґрунтованим, таким, що суперечить вимогам законодавства та порушує права та законні інтереси позивача, посилаючись на те, що при здійсненні процедури закупівлі позивач повністю дотримався вимог законодавства України.

20.01.2021 представником відповідача надано відзив на позовну заяву (вх. №3736), в якому він просив відмовити позивачу в задоволенні позовних вимог, оскільки при винесенні оскаржуваного висновку Східний офіс Держаудитслужби діяв з дотриманням норм чинного законодавства України.

08.06.2021 представником позивача подано додаткові пояснення по справі (вх. №32770).

Ухвалою суду від 16.12.2020 відкрито провадження у справі та призначено підготовче засідання на 14.01.2021.

Ухвалою суду від 14.01.2021 відкладено підготовче засідання на 16.02.2021.

Протокольною ухвалою суду від 16.02.2021 підготовче провадження відкладено на 11.03.2021.

Ухвалою суду від 11.03.2021 зупинено провадження у справі для надання сторонам часу для примирення до 25.05.2021.

Протокольними ухвалами суду від 25.05.2021 поновлено провадження у справі, підготовче провадження відкладено на 08.06.2021.

Ухвалою суду від 08.06.2021 провадження у справі зупинено для сторонам часу для примирення сторін до 17.08.2021.

Протокольною ухвалою суду від 17.08.2021 поновлено провадження у справі, закрито підготовче провадження, справу призначено до судового розгляду у письмовому порядку.

У період з 30.08.2021 по 24.09.2021 суддя Запорізького окружного адміністративного суду Артоуз О.О. перебувала у відпустці, у зв`язку з чим розгляд справи здійснюється в перший робочий день.

Відповідно до ч. 9 ст. 205 КАС України, якщо немає перешкод для розгляду справи у судовому засіданні, визначених цією статтею, але прибули не всі особи, які беруть участь у справі, хоча і були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового розгляду, суд має право розглянути справу у письмовому провадженні у разі відсутності потреби заслухати свідка чи експерта.

За таких обставин суд дійшов висновку щодо можливості розгляду справи за відсутності представників сторін в порядку письмового провадження на підставі наявних в матеріалах справи доказів, зміст та обсяг яких достатній для вирішення спору по суті.

Відповідно до частини 4 статті 229 КАС України, фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснювалось.

Розглянувши матеріали та з`ясувавши всі обставини адміністративної справи, які мають юридичне значення для розгляду та вирішення спору по суті, дослідивши наявні у справі докази у їх сукупності, судом встановлено наступне.

Департамент інфраструктури та благоустрою Запорізької міської ради (13 жовтня 2020 року розпочав проведення публічної закупівлі роботи: «45230000-8 - Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь (Поточний ремонт бортових каменів в м. Запоріжжя)», за процедурою відкритих торгів (ідентифікатор закупівлі UA-2020-10-13-006950-c). Кінцевий строк подання тендерних пропозицій від учасників – 29 жовтня 2020 року, аукціон відбувся 30 жовтня 2020 р.

30 жовтня 2020 року під час проведення електронного аукціону, електронною системою закупівель пропозиція учасника комунальне підприємство «Експлуатаційне лінійне управління автомобільних шляхів» (далі – КП «ЕЛУАШ») була визначена, як найбільш економічна вигідна тендерна пропозиція.

04 листопада 2020 року тендерним комітетом КП «ЕЛУАШ» був визначений переможцем.

18 листопада 2020 року з переможцем КП «ЕЛУАШ» було укладено договір 18.11.2020 №151/20 та оприлюднено його на сайті електронної системи закупівель Prozorro.

Управлінням Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області (територіальний підрозділ Східного офісу Держаудитслужби) на підставі наказу від 06.11.2020 №242 «Про початок моніторингу закупівель» та на підставі виявлених органом державного фінансового контролю ознак порушень законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель, розпочато моніторинг процедури закупівлі: «45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь (поточний ремонт бортових каменів в м. Запоріжжі) ID: UA-2020-10-13-006950-с, проведеної Департаментом інфраструктури та благоустрою Запорізької міської ради. Очікувана вартість закупівлі – 506754,20 грн. Моніторинг проведено у термін з 06.11.2020 по 27.11.2020.

27 листопада 2020 року в електронній системі оприлюднено Висновок управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області про результати моніторингу закупівлі UA-2020-10-13-006950-c (надалі - Висновок).

За результатами аналізу питання відповідності тендерної документації вимогам Закону №922 встановлено порушення вимог частини 3 статті 22 Закону №922, а саме встановлено, що замовником у пункті 4 «Переліку документів, що підтверджують відповідність установленим кваліфікаційним критеріям» Додатку 4 тендерної документації зазначено вимогу для підтвердження фінансової спроможності учасника щодо надання довідок з усіх обслуговуючих банків про наявність рахунків в банківських установах та про відсутність (наявність) заборгованості за кредитами станом не більше тижневої давнини відносно кінцевого строку подання тендерних пропозицій.

У п. 3 оприлюдненого висновку зазначено про зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель: управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема в межах законодавства вжити заходів щодо розірвання договору, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

02 грудня 2020 року Замовником оприлюднено заперечення на висновок моніторингу, які залишені поза увагою відповідача.

Позивач не погодившись з висновком Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області від 27.11.2020 про результати моніторингу закупівлі UA-2020-10-13-006950-c звернувся до суду з даним позовом.

Вирішуючи даний спір по суті, суд виходить з наступних міркувань.

Відповідно до ст. 2 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Відповідно до абз. 2 ст. 2 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Також відповідно до ч. 1 ст. 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» органу державного фінансового контролю надається право: перевіряти в ході державного фінансового контролю грошові та бухгалтерські документи, звіти, кошториси й інші документи, що підтверджують надходження і витрачання коштів та матеріальних цінностей, документи щодо проведення закупівель, проводити перевірки фактичної наявності цінностей (коштів, цінних паперів, сировини, матеріалів, готової продукції, устаткування тощо).

В свою чергу, порядок здійснення моніторингу публічних закупівель регламентується ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі».

Частиною 1 ст. 8 Закону №992-VIII визначено, що моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його дію.

При цьому у відповідності до ч. 2 ст. 8 Закону №922-VIII рішення про початок моніторингу закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав:

дані автоматичних індикаторів ризиків;

інформація, отримана від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;

інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до ст. 9 цього Закону.

Згідно ч. 6 ст. ст. 8 Закону №922-VIII за результатами процедури моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Як слідує з матеріалів справи Управлінням Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області (територіальний підрозділ Східного офісу Держаудитслужби) на підставі наказу від 06.11.2020 №242 «Про початок моніторингу закупівель» та на підставі виявлених органом державного фінансового контролю ознак порушень законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель, розпочато моніторинг процедури закупівлі: «45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь (поточний ремонт бортових каменів в м. Запоріжжі) ID: UA-2020-10-13-006950-с, проведеної Департаментом інфраструктури та благоустрою Запорізької міської ради. Очікувана вартість закупівлі – 506754,20 грн.

Моніторинг проведено у термін з 06.11.2020 по 27.11.2020.

У відповідності до п. 14 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон №922-VIII) моніторинг закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель на всіх стадіях закупівлі з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Так, предметом аналізу моніторингу закупівлі ID: UA-2020-10-13-006950-с були наступні питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані (додатку), оприлюднення інформації про закупівлю, правильності заповнення форм документів, затверджених Уповноваженим органом, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі», розгляду тендерних пропозицій, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця.

Під час моніторингу проаналізовано: річний план Департаменту інфраструктури та благоустрою Запорізької міської ради на 2020 рік; оголошення про проведення відкритих торгів; тендерну документацію, затверджену рішенням тендерного комітету замовника від 13.10.2020 №151/20-2; тендерну пропозицію комунального підприємства «Експлуатаційне лінійне управління автомобільних шляхів»; повідомлення про намір укласти договір; договір від 18.11.2020 №151/20.

За результатами аналізу питання відповідності тендерної документації вимогам Закону №922-VIII встановлено порушення вимог частини третьої статті 22 цього Закону.

Так, частиною другою статті 22 Закону №922-VIII перелічено відомості, що зазначаються у тендерній документації.

Частиною третьою статті 22 Закону №922-VIII передбачено, що тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Відповідно до вимог статті 16 Закону №922-VIII замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв, зокрема, наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

У разі встановлення кваліфікаційного критерію фінансової спроможності замовник не має права вимагати надання підтвердження обсягу річного доходу (виручки) у розмірі більшому, ніж очікувана вартість предмета закупівлі (пропорційно очікуваній вартості частини предмета закупівлі (лота) в разі поділу предмета закупівель на частини).

Отже, статтею 16 Закону визначено вичерпний перелік документів, які Замовник не має права вимагати від учасника та відсутня пряма заборона вимагати від учасника інформацію, яка деталізує та розкриває фінансову звітність. Крім того, в п.4 ст. 16 Закону не зазначено, що фінансова платоспроможність, підтверджується лише або виключно фінансовою звітністю, як на те посилається Відповідач у своїй вимозі.

Перелік документів, що підтверджують відповідність установленим кваліфікаційним критеріям, зокрема, наявності фінансової спроможності учасника, викладений у Додатку 4 тендерної документації Департаменту.

Так, у пункті 4 Додатку 4 «Перелік документів, що підтверджують відповідність установленим кваліфікаційним критеріям» тендерної документації для підтвердження фінансової спроможності учасника Департаментом було зазначено вимогу надати наступні документи:

- фінансовий звіт на останню звітну дату у складі Балансу (звіт про фінансовий стан) та Звіт про фінансові результати (звіт про сукупний дохід);

- довідки з усіх обслуговуючих банків про наявність рахунків в банківських установах та про відсутність (наявність) заборгованості за кредитами (сканована(-і) довідка(-и) з оригіналу) станом не більше тижневої давнини відносно кінцевого строку подання тендерних пропозицій.

Фінансовий звіт на останню звітну дату у складі Балансу (звіт про фінансовий стан) та Звіт про фінансові результати (звіт про сукупний дохід) входять до складу фінансової звітності згідно Національного положення (стандарту) бухгалтерського обліку 1 «Загальні вимоги до фінансової звітності», затвердженого наказом Мінфіну України від 07.02.2013 №73 (далі – Національне положення).

Відповідно до п. 3 Національного положення терміни, що використовуються в національних положеннях (стандартах) бухгалтерського обліку, мають такі значення, зокрема:

баланс (звіт про фінансовий стан) – звіт про фінансовий стан підприємства, який відображає на певну дату його активи, зобов`язання і власний капітал;

зобов`язання – заборгованість підприємства, яка виникла внаслідок минулих подій і погашення якої в майбутньому, як очікується, призведе до зменшення ресурсів підприємства, що втілюють у собі економічні вигоди.

Національним положенням затверджена форма Балансу (звіту про фінансовий стан), яка містить рядок «Короткострокові кредити банків». Показник цього рядка не дає повної інформації щодо стану заборгованості (поточна або прострочена).

Суд звертає увагу, що позивачем на підтвердження правомірності сайті Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України є відповідь на запит щодо застосування кваліфікаційних критеріїв частини 2 статті 16 Закону, надана Департаментом сфери публічних закупівель Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України, де вказано, що відповідно до частини 2 статті 16 Закону Замовник має право установити кваліфікаційний критерій – наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю. Разом з тим, згідно з частиною 3 статті 16 Закону у разі встановлення даного кваліфікаційного критерію, замовник не має права вимагати надання підтвердження обсягу річного доходу (виручки) у розмірі більшому, ніж очікувана вартість предмета закупівлі. Також у даній відповіді зазначено, що вимоги в тендерній документації, зокрема кваліфікаційні критерії, встановлюються замовником самостійно з дотриманням статті 16 цього Закону. Таким чином, визначення фінансової спроможності на підставі наданих згідно вимог тендерних документів, здійснюється замовником самостійно з огляду на специфіку предмета закупівлі та з дотриманням мети і принципів, закріплених законом, у конкретних випадках.

Згідно з ч. 1 та 2 ст. 16 Закону Замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:

1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій;

2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;

3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів);

4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

Перелік документів, що підтверджують відповідність установленим кваліфікаційним критеріям, зокрема наявності фінансової спроможності учасника, викладений у Додатку 4 тендерної документації Департаменту.

Відповідно до абз. 1 ч. 3 ст. 16 Закону у разі встановлення кваліфікаційного критерію фінансової спроможності замовник не має права вимагати надання підтвердження обсягу річного доходу (виручки) у розмірі більшому, ніж очікувана вартість предмета закупівлі (пропорційно очікуваній вартості частини предмета закупівлі (лота) в разі поділу предмета закупівель на частини).

Отже, статтею 16 Закону визначено вичерпний перелік документів, які Замовник не має права вимагати від учасника та відсутня пряма заборона вимагати від учасника інформацію, яка деталізує та розкриває фінансову звітність. Крім того, в п.4 ст. 16 Закону не зазначено, що фінансова платоспроможність, підтверджується лише або виключно фінансовою звітністю, як на те посилається Відповідач у своїй вимозі.

Позивачем вказана вимога Закону не порушена, оскільки в тендерній документації не вимагалось надання підтвердження обсягу річного доходу (виручки) у розмірі більшому, ніж очікувана вартість предмета закупівлі.

Поряд з цим, згідно з ч. 3 ст. 22 Закону тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Так, у пункті 4 Додатку 4 «Перелік документів, що підтверджують відповідність установленим кваліфікаційним критеріям» тендерної документації для підтвердження фінансової спроможності учасника Департаментом було зазначено вимогу надати наступні документи:

- фінансовий звіт на останню звітну дату у складі Балансу (звіт про фінансовий стан) та Звіт про фінансові результати (звіт про сукупний дохід);

- довідки з усіх обслуговуючих банків про наявність рахунків в банківських установах та про відсутність (наявність) заборгованості за кредитами (сканована(-і) довідка(-и) з оригіналу) станом не більше тижневої давнини відносно кінцевого строку подання тендерних пропозицій).

Фінансовий звіт на останню звітну дату у складі Балансу (звіт про фінансовий стан) та Звіт про фінансові результати (звіт про сукупний дохід) входять до складу фінансової звітності згідно Національного положення (стандарту) бухгалтерського обліку 1 «Загальні вимоги до фінансової звітності», затвердженого наказом Мінфіну України від 07.02.2013 №73 (далі – Національне положення).

Відповідно до п. 3 Національного положення терміни, що використовуються в національних положеннях (стандартах) бухгалтерського обліку, мають такі значення, зокрема:

баланс (звіт про фінансовий стан) – звіт про фінансовий стан підприємства, який відображає на певну дату його активи, зобов`язання і власний капітал;

зобов`язання – заборгованість підприємства, яка виникла внаслідок минулих подій і погашення якої в майбутньому, як очікується, призведе до зменшення ресурсів підприємства, що втілюють у собі економічні вигоди.

Національним положенням затверджена форма Балансу (звіту про фінансовий стан), яка містить рядок «Короткострокові кредити банків». Показник цього рядка не дає повної інформації щодо стану заборгованості (поточна або прострочена).

Суд звертає увагу також на те, що позивачем до адміністративного позову додано інформацію з сайту Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України, а саме відповідь на запит щодо застосування кваліфікаційних критеріїв частини 2 статті 16 Закону, що надана Департаментом сфери публічних закупівель Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України, де вказано, що відповідно до частини 2 статті 16 Закону Замовник має право установити кваліфікаційний критерій – наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю. Разом з тим, згідно з частиною 3 статті 16 Закону у разі встановлення даного кваліфікаційного критерію, замовник не має права вимагати надання підтвердження обсягу річного доходу (виручки) у розмірі більшому, ніж очікувана вартість предмета закупівлі. Також у даній відповіді зазначено, що вимоги в тендерній документації, зокрема кваліфікаційні критерії, встановлюються замовником самостійно з дотриманням статті 16 цього Закону. Таким чином, визначення фінансової спроможності на підставі наданих згідно вимог тендерних документів, здійснюється замовником самостійно з огляду на специфіку предмета закупівлі та з дотриманням мети і принципів, закріплених законом, у конкретних випадках.

Аналогічної позиція викладена у рішенні Постійно діючої адміністративної колегії антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель № 13630-р/пк-пз від 14.07.2020, що також додана позивачем до додаткових пояснень (вх.. №32770), щодо порушення Замовником порядку проведення процедури закупівлі № UA-2020-06-17-003147-c (електронний режим доступу до закупівлі: https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2020-06-17-003147-c).

Таким чином, суд зазначає, що висновок відповідача щодо допущення позивачем порушення вимог частини третьої статті 22 Закону №922 є необґрунтованими.

Також, суд зазначає, що наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 №552, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 01.10.2020 за №958/35241, затверджено Порядок заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі

Відповідно до п.2 та п. 3 Розділу ІІІ цього Порядку у пункті 2 констатуючої частини форму висновку заповнюється висновок про наявність чи відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель за кожним із питань, що аналізувалися.

У разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Суд зазначає, що висновок управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області від 27.11.2020, про результати моніторингу закупівлі UA-2020-10-13-006950-c, за предметом закупівлі «45230000-8 - Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь (Поточний ремонт бортових каменів в м. Запоріжжя)», який є предметом оскарження, за своїм змістом є рішенням суб`єкта владних повноважень, прийнятим в межах реалізації повноважень органу державного фінансового контролю, та визначає позивачу певні зобов`язання для виконання.

Крім того, за своїм змістом спірний висновок є індивідуально-правовим актом, який повинен відповідати вимогам, встановленим статтею 2 КАС України.

Обґрунтованість, в силу статті 2 КАС України, є однією з обов`язкових ознак рішення (дії, бездіяльності) суб`єкта владних повноважень, що підлягає встановленню адміністративним судом. Колегія суддів зазначає, що з метою дотримання завдань адміністративного судочинства та його основних засад суди наділені процесуальними повноваженнями встановлювати і оцінювати фактичні обставини справи, перевіряти обґрунтованість вимоги.

Згідно з п.19 ч. 1 ст. 4 КАС України індивідуальний акт - акт (рішення) суб`єкта владних повноважень, виданий (прийняте) на виконання владних управлінських функцій або в порядку надання адміністративних послуг, який стосується прав або інтересів визначеної в акті особи або осіб, та дія якого вичерпується його виконанням або має визначений строк.

Оскільки висновок за результатами проведеного моніторингу публічних закупівель встановлює для позивача певні обов`язки, такий висновок є актом індивідуальної дії, що приймається Держаудитслужбою в межах наданих їй повноважень та на виконання покладених на неї завдань, а тому має бути перевірений судом на відповідність пунктів 1, 3 частини другої статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України.

Відповідно до пунктів 1 та 3 ч. 2 ст. 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії).

Загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як акта правозастосування, є його обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття.

Суд вказує, що зобов`язальний характер вимоги щодо усунення правопорушення свідчить про встановлення цього порушення, так і визначення імперативного обов`язкового способу його усунення.

Наведене узгоджується із правовим висновком Верховного Суду, викладеним у постанові від 10.12.2019 у справі № 160/9513/18 (№ К/9901/31302/19), від 05.03.2020 у справі № 640/467/19 (№ К/9901/1118/20).

Як установлено судовим розглядом, зміст спірного висновку, який є індивідуально-правовим актом та породжує права і обов`язки для позивача, полягає в тому, щоб "здійснити заходи щодо усунення виявлених правопорушень в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом розірвання договору з дотриманням вимог законодавства ", не відповідає критеріям, встановленим ч.2 ст. 2 КАС України.

Зробивши висновок про наявність порушення законодавства у сфері закупівель, відповідач у п.3 оскаржуваного висновку від 27.11.2020 зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема в межах законодавства вжити заходів щодо розірвання договору відповідно до законодавства, та оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

Суд наголошує, що можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень.

Визначення контролюючим органом такого способу усунення виявлених порушень як «розірвання договору відповідно до законодавства» не вирішує питання обґрунтованості та вмотивованості акту індивідуальної дії, оскільки, підстави розірвання договору визначені ст.651 ЦК України , згідно якої розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору.

Відповідачем не встановлено, що виявлене порушення є істотним та є підставою для розірвання договору.

Крім того, усунення виявлених під час проведення моніторингу закупівлі недоліків в оформлені тендерної документації, у запропонований в оскаржуваному висновку спосіб, а саме шляхом розірвання договору, призведе до порушення прав та інтересів третьої особи КП «ЕЛУАШ» та матиме негативні наслідки для репутації позивача, що є непропорційним у співвідношенні з виявленим недоліком.

Аналогічна правова позиція висловлена Верховним Судом у постанові від 21.01.2021 по справі № 120/1297/20-а.

Отже, зобов`язавши позивача вжити заходів щодо розірвання договору, укладеного за результатами проведених торгів, відповідач порушив принцип пропорційності та діяв без легітимної мети.

Так, у Рішенні від 25.01.2012 №3-рп/2012 (справа № 1-11/2012) Конституційний Суд України зазначив, що одним із елементів верховенства права є принцип пропорційності, який у сфері соціального захисту означає, зокрема, що заходи, передбачені в нормативно-правових актах, повинні спрямовуватися на досягнення легітимної мети та мають бути співмірними з нею. Обмеження конституційних прав повинно відповідати принципу пропорційності: інтереси забезпечення охорони прав і свобод людини і громадянина, власності, громадського порядку та безпеки тощо можуть виправдати правові обмеження прав і свобод тільки в разі адекватності соціально обумовленим цілям.

Принцип пропорційності є універсальним і незмінним гарантом захисту основних прав і свобод людини за допомогою збалансованого обмеження прав і свобод та забезпечення гармонії в суспільстві.

Вимога мінімальності державно-правового впливу на суспільні відносини означає, що засоби повинні бути якнайменш обтяжливими для суб`єктів права. В умовах правової держави заборона надмірного державного втручання у свободу особи розглядається як аксіоматична вимога: держава має право обмежувати право людини тільки тоді, коли це дійсно необхідно, і тільки в такому обсязі, в якому її заходи будуть співмірними з поставленою метою. Іншими словами, у цій сфері проголошується і діє принцип пропорційності (розмірності, адекватності).

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до положень частин 1 та 2 статті 72 Кодексу адміністративного судочинства України, доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими, речовими і електронними доказами; висновками експертів; показаннями свідків.

Згідно положень статті 90 Кодексу адміністративного судочинства України, суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Згідно з вимогами статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

Розглянувши подані сторонами документи, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд приходить до висновку, що адміністративний позов підлягає задоволенню.

Згідно з ч. 1 ст. 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

З урахуванням вказаних вимог статті 139 КАС України, сплачений позивачем судовий збір у розмірі 2270 грн. підлягає стягненню з відповідача за рахунок її бюджетних асигнувань.

Враховуючи викладене, керуючись статтями 72-77, 139, 143, 241-246, 255, 257-263 Кодексу адміністративного судочинства України,

ВИРІШИВ:

Адміністративний позов Департаменту інфраструктури та благоустрою Запорізької міської ради (69037, м. Запоріжжя, пр. Соборний, 214, код ЄДРПОУ 40467658) до Східного офісу Держаудитслужби (49600, м. Дніпро, вул.. Володимира Антоновича, 22, корп. 2, код ЄДРПОУ 40477689), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору, на стороні відповідача – Комунальне підприємство «Експлуатаційне лінійне управління автомобільних шліхів» (69035, м. Запоріжжя, вул.. Волгоградська, 23, код ЄДРПОУ 03345018) про визнання протиправним та скасування висновку за результатами моніторингу задовольнити повністю.

Визнати протиправним та скасувати висновок управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області від 27.11.2020, про результати моніторингу закупівлі UA-2020-10-13-006950-c, за предметом закупівлі «45230000-8 - Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь (Поточний ремонт бортових каменів в м. Запоріжжя)».

Стягнути на користь Департаменту інфраструктури та благоустрою Запорізької міської ради судовий збір у розмірі 2270 (дві тисячі двісті сімдесят) гривні 00 копійок за рахунок бюджетних асигнувань Східного офісу Держаудитслужби.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення суду може бути оскаржено в апеляційному порядку до Третього апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня його (її) проголошення, а якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Рішення складено у повному обсязі та підписано 27.09.2021.

Суддя О.О. Артоуз