Рішення № 99894131, 23.09.2021, Вінницький окружний адміністративний суд

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

м. Вінниця

23 вересня 2021 р. Справа № 360/249/21

Вінницький окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Поліщук І.М., розглянувши в письмовому провадженні матеріали справи за позовом Служби автомобільних доріг у Вінницькій області, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача Товариства з обмеженою відповідальністю "Ростдорстрой" до Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Луганській області, Північно-Східного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку

ВСТАНОВИВ:

До Харківського окружного адміністративного суду звернулась Служба автомобільних доріг у Вінницькій області з адміністративним позовом до Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Луганській області, Північно-Східного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку.

Позовні вимоги мотивовані протиправністю висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-06-30-001191-b Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Луганській області від 31.12.2020.

Ухвалою Харківського окружного адміністративного суду від 12.04.2021 передано на розгляд до Вінницького окружного адміністративного суду адміністративну справу №360/249/21 за позовом Служби автомобільних доріг у Вінницькій області до Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Луганській області, Північно-Східного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку.

12.05.2021 матеріали справи №360/249/21 надійшли на адресу Вінницького окружного адміністративного суду.

Ухвалою від 17.05.2021 матеріали справи №360/249/21 прийнято до розгляду та відкрито провадження у справі, яку призначено до розгляду в порядку загального позовного провадження. Підготовче судове засідання у справі призначено на 09.06.2021.

Ухвалою від 09.06.2021 відкладено судовий розгляд справи до 01.07.2021, у зв`язку з відсутністю в матеріалах справи доказів належного повідомлення представників відповідачів про дату, час та місце проведення судового засідання.

Судове засідання 01.07.2021 відкладено до 04.08.2021 з метою належного повідомлення відповідачів.

Ухвалою від 04.08.2021 залучено до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю "Ростдорстрой".

Крім того, з метою повідомлення третьої особи про розгляд даної справи, судове засідання 04.08.2021 відкладено до 26.08.2021.

Ухвалою від 26.08.2021 закрито підготовче провадження у справі та призначено її до судового розгляду по суті на 23.09.2021.

В судове засідання 23.09.2021 представник позивача не прибув, хоча про дату, час та місце його проведення повідомлявся завчасно та належним чином.

Представники відповідачів в судове засідання також не прибули, хоча про дату, час та місце його проведення повідомлялись завчасно та належним чином.

В той же час, позиція представника відповідачів щодо заявлених позовних вимог, викладена у поданому відзиві на позовну заяву, в якому останній заперечує щодо задоволення даного позову. Зокрема зазначив, що за результатами моніторингу встановлено, що відповідно до пункту 10 частини 1 статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі", замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника в разі, якщо юридична особа, яка є учасником процедури закупівлі, не має антикорупційної програми чи уповноваженого з реалізації антикорупційної програми, якщо вартість закупівлі товару, послуги або робіт дорівнює чи перевищує 20 мільйонів гривень. Крім того, відповідно до пункту 2 частини 2 статті 22 Закону України "Про публічні закупівлі" у тендерній документації зазначаються підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Таким чином, враховуючи те, що очікувана вартість предмету закупівлі перевищує 20 мільйонів гривень, тендерною документацією замовника не передбачено надання підтвердження щодо наявності у учасника процедури закупівлі антикорупційної програми чи уповноваженого з реалізації антикорупційної програми, чим порушено вимоги пункту 2 частини 2 статті 22 та пункту 10 частини 1 статті 17 Закону. З огляду на викладене, представник відповідача зазначив про порушення вимог закону в частині складання замовником тендерної документації.

Представник третьої особи в судове засідання також не прибув, хоча про дату, час та місце проведення судового засідання повідомлявся завчасно та належним чином.

З урахуванням викладеного, керуючись положеннями статті 205 КАС України, на думку суду, наявні підстави для розгляду справи в порядку письмового провадження.

Суд, вивчивши матеріали справи та оцінивши наявні у ній докази в їх сукупності встановив, що відповідно до наказу від 07.12.2020 №77 та на підставі пункту 4 частини 2 статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі", Управлінням Північно-східного офісу Держаудитслужби в Луганській області було прийнято рішення про початок моніторингу процедури закупівлі послуг з Поточного середнього ремонту автомобільної дороги державного значення М-21 Виступовичі - Житомир - Могилів-Подільський (через м. Вінницю) на ділянці км 392+053 - км 397+666, Вінницька область (ДК 021:2015:45233142-6-Ремонт доріг) за номером ID: UA-2020-06-30-001191-b, проведеною Службою автомобільних доріг у Вінницькій області, яке оприлюднено в електронній системі закупівель 07.12.2020 року.

За результатами проведеного моніторингу складено висновок про результати моніторингу закупівлі, який 31.12.2020 року оприлюднено в електронній системі закупівель. Відповідно до висновку Управлінням було виявлено порушення вимог п. 2 ч. 2 ст. 22 та п. 10 ч. 1 ст. 17 Закону України "Про публічні закупівлі".

Разом із тим, не погоджуючись із відповідним висновком, позивач звернувся до суду з даним адміністративним позовом.

Визначаючись щодо заявлених позовних вимог, суд виходив із наступного.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади регулює Закон України "Про публічні закупівлі" №922-VIII від 25.12.2015 року (далі - Закон №922-VIII), метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Згідно пункту 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінетом Міністрів України від 03.02.2016 №43 (далі - Положення №43) Державна аудиторська служба України (Держаудислужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Відповідно до статті 2 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" №2939-XII від 26.01.1993 року (далі - Закон №2939-XII), головним завданням органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Також відповідно до частини 1 статті 10 Закону №2939-XII, органу державного фінансового контролю надається право, серед іншого, перевіряти в ході державного фінансового контролю грошові та бухгалтерські документи, звіти, кошториси й інші документи, що підтверджують надходження і витрачання коштів та матеріальних цінностей, документи щодо проведення закупівель, проводити перевірки фактичної наявності цінностей (коштів, цінних паперів, сировини, матеріалів, готової продукції, устаткування тощо).

Відповідно до пункту 14 частини 1 статті 1 Закону №922-VIII моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання (ч. 6 ст. 8 Закону №922-VIII).

Згідно з пунктом 22 статті 1 Закону №922-VIII предмет закупівлі - товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі або в межах проведення спрощеної закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції/пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом, із застосуванням Єдиного закупівельного словника, затвердженого у встановленому законодавством порядку.

Відповідно до ч. 1 ст. 22 Закону №922-VIII, тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення конкурентних процедур закупівель в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

Положеннями п. 2 ч. 2 ст. 22 Закону №922-VIII визначено, що у тендерній документації зазначається один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації", та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Для об`єднання учасників замовником зазначаються умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, встановленим статтею 17 цього Закону.

Відповідно до п. 10 ч. 1 ст. 17 Закону №922-VIII, замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника або відмовити в участі у переговорній процедурі закупівлі (крім випадків, зазначених у пунктах 2, 4, 5 частини другої статті 40 цього Закону) в разі, якщо юридична особа, яка є учасником процедури закупівлі (крім нерезидентів), не має антикорупційної програми чи уповноваженого з реалізації антикорупційної програми, якщо вартість закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) або робіт дорівнює чи перевищує 20 мільйонів гривень (у тому числі за лотом).

В даному ж випадку, як слідує зі змісту оскаржуваного висновку, за наслідками моніторингу закупівлі UA-2020-06-30-001191-b відповідач дійшов висновку про недотримання вимог п. 2 ч. 2 ст. 22 та п. 10 ч. 1 ст. 17 Закону №922-VIII.

Відповідний висновок зумовлений тим, що не дивлячись на те, що очікувана вартість предмету закупівлі перевищує 20 мільйонів гривень, тендерною документацією замовника не було передбачено надання підтвердження щодо наявності у учасника процедури закупівлі антикорупційної програми чи уповноваженого з реалізації антикорупційної програми.

В той же час, як слідує із матеріалів справи, в складі тендерної пропозиції ТОВ "Ростдорстрой" останнім було надано копію наказу №03/1/1 від 20.03.2017, яким на підставі п. 10 ч. 1 ст. 17 Закону №922-VIII, п. 2 ч. 2 ст. 62 Закону України "Про запобігання корупції" та затвердженої рішенням Національного агентства з питань запобігання корупції Типової антикорупційної програми, з метою прийняття участі у процедурах закупівель затверджено Антикорупційну програму ТОВ "Ростдорстрой" та призначено уповноважену особу з проведення антикорупційних заходів (реалізації програми).

Таким чином, не дивлячись на відсутність у тендерній документації замовника вимоги про надання підтвердження щодо наявності у учасника процедури закупівлі антикорупційної програми чи уповноваженого з реалізації антикорупційної програми, в даному випадку тендерна пропозиція ТОВ "Ростдорстрой" містила у своєму складі докази на підтвердження наявності затвердженої антикорупційної програми та уповноваженої особи з проведення антикорупційних заходів (реалізації програми).

З огляду на викладене, суд не може погодитись із позицією відповідача щодо визначення в оскаржуваному висновку такого способу усунення виявлених порушень як вжиття заходів щодо розірвання договору із переможцем процедури закупівлі, адже Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Луганській області виявивши та встановивши певні недоліки тендерної документації, визначаючи способи їх усунення повинно дотримуватись вимог законодавства щодо засад здійснення державного фінансового контролю в Україні та принципу пропорційності.

Статтею 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" передбачено права органу державного фінансового контролю, зокрема, пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства.

Згідно підпунктом 3 пункту 3 Положення №43 основними завданнями Держаудитслужби є здійснення державного фінансового контролю, спрямованого на оцінку ефективного, законного, цільового, результативного використання та збереження державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, досягнення економії бюджетних коштів. Втручання органу державного фінансового контролю в публічні закупівлі є виправданим в разі, якщо виявлене порушення має негативний вплив для бюджету (зайве витрачання бюджетних коштів).

Слід зазначити, ні вказаним Законом, ні іншим нормативно-правовим актом безпосередньо не встановлено обов`язку органів фінансового контролю вимагати розірвання договорів.

В свою чергу, пункт 8 частини 2 статті 2 КАС України закріплює, що у справах щодо оскарження рішень, дій суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія).

Проводячи моніторинг процедури закупівлі та формуючи оскаржуваний висновок Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Луганській області мало б дотримуватись балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямований моніторинг процедури закупівлі та прийнятий за його результатами висновок.

Однак, на переконання суду, відповідачем такого балансу дотримано не було, адже в даному випадку виявлене порушення фактично стосується відсутності в тендерній документації замовника вимоги про надання підтвердження щодо наявності у учасника процедури закупівлі антикорупційної програми, яке і без такої вимоги було самостійно надане ТОВ "Ростдорстрой" в складі тендерної пропозиції.

В той же час, зобов`язуючи в межах законодавства вжити заходів щодо розірвання договору із переможцем процедури закупівлі, Управлінням Північно-східного офісу Держаудитслужби в Луганській області не враховано, що здійснення державного фінансового контролю, спрямоване на оцінку ефективного, результативного використання та збереження фінансових ресурсів, досягнення економії бюджетних коштів, а не виявлення незначних дефектів тендерної документації, які за характером допущення неможливо віднести до порушень, що вплинули на конкурентноздатність учасників процедури закупівлі.

У висновку про результати моніторингу закупівлі відсутнє жодне посилання на неефективне, незаконне, нецільове тощо використання бюджетних коштів, що не узгоджується та є неспівмірним із вимогою відповідача про розірвання укладеного договору за результатами проведеної процедури закупівлі.

Також відповідачем не враховано та не досліджено наявність реальної можливості розірвання договору і реальності забезпечення виконання зобов`язальної частини оскаржуваного висновку у п`ятиденний строк.

Крім того, відповідачем залишено поза увагою, що в даному випадку, виконання зобов`язальної частини оскаржуваного висновку (у спосіб розірвання договору) завдасть шкоди майновим інтересам переможця процедури закупівлі та призведе до порушення принципу правової визначеності і свідчитиме про втручання органу державного фінансового контролю в права як позивача, так і ТОВ "Ростдорстрой".

Таким чином, виходячи з меж заявлених позовних вимог, системного аналізу положень законодавства України та доказів, наявних в матеріалах справи, суд дійшов висновку про необґрунтованість висновку Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Луганській області про результати моніторингу закупівлі UA-2020-06-30-001191-b, а відтак вважає позовні вимоги такими, що підлягають задоволенню.

За приписами вимог пункту 4 частини першої статті 5 КАС України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси, і просити про їх захист шляхом визнання бездіяльності суб`єкта владних повноважень протиправною та зобов`язання вчинити певні дії.

Відповідно до положень статті 9 КАС України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Згідно з нормами частин першої, другої статті 77 КАС України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

Перевіривши юридичну та фактичну обґрунтованість доводів сторін, оцінивши докази суб`єкта владних повноважень на підтвердження правомірності своїх дій та докази, надані позивачем, суд доходить висновку, про наявність підстав для задоволення даного адміністративного позову.

Відповідно до частини 1 статті 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Таким чином поверненню позивачу підлягає сума у розмірі 2270 грн. за рахунок бюджетних асигнувань Північно-Східного офісу Держаудитслужби, як суб`єкта владних повноважень, структурний підрозділ якого склав оскаржуваний у даній справі висновок.

Керуючись ст.ст. 73, 74, 75, 76, 77, 90, 94, 139, 241, 245, 246, 250, 255, 295 КАС України, суд -

ВИРІШИВ:

Адміністративний позов задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати висновок Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Луганській області про результати моніторингу закупівлі UA-2020-06-30-001191-b від 31.12.2020.

Стягнути на користь Служби автомобільних доріг у Вінницькій області сплачений судовий збір в сумі 2270 (дві тисячі двісті сімдесят) гривень за рахунок бюджетних асигнувань Північно-Східного офісу Держаудитслужби.

Рішення суду першої інстанції набирає законної сили в порядку, визначеному ст. 255 КАС України.

Відповідно до ст. 295 КАС України, апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Учасник справи, якому повне рішення суду не було вручено у день його проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження, якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

Служба автомобільних доріг у Вінницькій області (вул. Єрмака, 2-а, м. Вінниця, код ЄДРПОУ 25845655);

Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Луганській області (бульвар Дружби Народів, 32а, м. Сєвєродонецьк, Луганська область);

Північно-Східний офіс Держаудитслужби (майдан Свободи, 5, 4 під`їзд, 10 поверх, м. Харків, код ЄДРПОУ 40478572);

Товариство з обмеженою відповідальністю "Ростдорстрой" (вул. Генуезька, 1а, м. Одеса, код ЄДРПОУ 336588865).

Повний текст рішення складено 23.09.2021.

Суддя Поліщук Ірина Миколаївна