Рішення № 99859551, 09.09.2021, Господарський суд м. Києва

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД міста КИЄВА 01054, м.Київ, вул.Б.Хмельницького,44-В, тел. (044) 284-18-98, E-mail: inbox@ki.arbitr.gov.uaРІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09.09.2021Справа № 910/737/21

Господарський суд міста Києва у складі судді Щербакова С.О., за участю секретаря судового засідання Філон І.М. та помічника судді Усамової А.Р., розглянувши матеріали господарської справи

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Виробничо-будівельна компанія «Побутрембуд»

до Антимонопольного комітету України

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю "Комерційно-виробнича фірма "Глобус"

про визнання частково недійсним та скасування рішення

Представники:

від позивача: Чорний І.В.;

від відповідача: Кондрашова А.О.;

від третьої особи: не з`явився.

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю «Виробничо-будівельна компанія «Побутрембуд» (далі - позивач) звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до Антимонопольного комітету України (далі - відповідач) про визнання недійсним та скасування рішення Антимонопольного комітету України № 835-р від 29.12.2020 у справі № 143-26.13/125-19.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що спірне рішення є незаконним та необґрунтованим внаслідок неповного з`ясування та доведення обставин, які мають значення для справи, невідповідності висновків, викладених у рішенні, обставинам справи, неправильного застосування норм матеріального права.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 25.01.2021 позовну заяву Товариства з обмеженою відповідальністю «Виробничо-будівельна компанія «Побутрембуд» залишено без руху. Встановлено Товариству з обмеженою відповідальністю «Виробнича-будівельна компанія «Побутрембуд» строк для усунення недоліків позовної заяви.

29.01.2021 через відділ автоматизованого документообігу суду від Товариства з обмеженою відповідальністю «Виробничо-будівельна компанія «Побутрембуд» надійшла заява про усунення недоліків позовної заяви.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 08.02.2021 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі. Розгляд справи вирішено здійснювати в порядку загального позовного провадження. Підготовче засідання призначено на 04.03.2021. Зокрема, залучено до участі у розгляді справи в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю "Комерційно-виробнича фірма "Глобус". Зобов`язано Антимонопольний комітет України надати суду у строк до 02.03.2021 копії матеріалів справи № 143-26.13/125-19 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" на електронному носії.

02.03.2021 через відділ автоматизованого документообігу суду відповідач подав клопотання, в якому у зв`язку із значним обсягом матеріалів справи № 143-26.13/125-19, на підставі яких Комітетом винесено рішення, просить суд продовжити Комітету строк на подання відзиву та доказів у справі.

04.03.2021 відповідач через відділ автоматизованого документообігу суду подав клопотання, в якому просить суд розгляд справи № 910/737/21 здійснювати у закритому судовому засіданні.

Також, 04.03.2021 від Антимонопольного комітету України надійшли документи на виконання вимог ухвали суду від 08.02.2021, а саме копії матеріалів справи № 143-26.13/125-19 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" на електронному носії.

У судовому засіданні 04.03.2021, розглянувши клопотання відповідача про продовження строку на подання відзиву та доказів у справі, враховуючи, що наведені Комітетом причини неможливості виконання ним вимог ухвали суду у визначений судом строк є поважними та об`єктивними, суд вважає за можливе задовольнити клопотання Антимонопольного комітету України та продовжити процесуальний строк для подання відзиву на позовну заяву до 12.03.2021.

Крім того, у судовому засіданні 04.03.2021 судом оголошено перерву до 25.03.2021.

16.03.2021 через відділ автоматизованого документообігу суду від Антимонопольного комітету України надійшов відзив на позовну заяву, в якому відповідач зазначає, що використання однакових телефонних номерів, використання одних і тих же ІР-адрес, наявність спільних працівників, наявність розрахунків та фінансової допомоги, використання однієї і тієї ж електронної адреси під час підготовки до участі у торгах свідчить про узгодженість дій Товариства з обмеженою відповідальністю "Виробнича-будівельна компанія "Побутрембуд" та Товариство з обмеженою відповідальністю "Комерціоно-виробнича фірма "Глобус".

24.03.2021 до суду надійшло клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю "Виробнича-будівельна компанія "Побутрембуд" (надіслане на електронну пошту суду), в якому позивач у зв`язку з недостатністю часу для підготовки обґрунтованої відповіді на відзив просить суд відкласти розгляд справи, призначений на 25.03.2021.

24.03.2021 через відділ автоматизованого документообігу суду Товариство з обмеженою відповідальністю "Комерційно-виробнича фірма "Глобус" подало клопотання, в якому у зв`язку з необізнаністю з розглядом справи та наявними в ній документами, просить суд відкласти підготовче засідання, призначене на 25.03.2021 на іншу дату та надати можливість ознайомитися з матеріалами справи.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 25.03.2021 клопотання Антимонопольного комітету України про розгляд справи у закритому судовому засіданні задоволено. Розгляд справи № 910/4923/20 вирішено проводити у закритому судовому засіданні.

У судовому засіданні 25.03.2021 відкладено розгляд справи на 22.04.2021.

30.03.2021 через відділ автоматизованого документообігу суду позивач подав заяву про зміну предмету позову, в якій просить суд:

- визнати недійсним та скасувати п. 1 рішення Антимонопольного комітету України № 835-р від 29.12.2020 у справі № 143-26.13/125-19 в частині стосовно Товариства з обмеженою відповідальністю «Виробничо-будівельна компанія «Побутрембуд»;

- визнати недійсним та скасувати п. 3 рішення Антимонопольного комітету України № 835-р від 29.12.2020 у справі № 143-26.13/125-19 в частині стосовно Товариства з обмеженою відповідальністю «Виробнича-будівельна компанія «Побутрембуд».

05.04.2021 позивач через відділ автоматизованого документообігу суду подав відповідь на відзив, в якій, зокрема зазначає, що відповідачем не доведено яким саме чином ТОВ «ВБК «Побутрембуд» спотворило результати торгів.

20.04.2021 до Господарського суду міста Києва від Товариства з обмеженою відповідальністю "Комерційно-виробнича фірма "Глобус" надійшла позовна заява третьої особи, яка заявляє самостійні вимоги щодо предмет спору, до Антимонопольного комітету України про визнання недійсним та скасування п. 1 рішення Антимонопольного комітету України № 835-р від 29.12.2020 у справі № 143-26.13/125-19 в частині визнання Товариства з обмеженою відповідальністю "Комерційно-виробнича фірма "Глобус" таким, що вчинило правопорушення, передбачене п. 4 ч. 2 ст. 6, п. 1 ст. 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю - «Ремонт реставраційний частини будівлі літер «А» (праве крило у вісях « 21-23» та «А/2 - С/2»), що розташована на проспекті Повітрофлотському, 28 у Солом`янському районі м. Києва», проведених Верховним Судом; визнання недійсним та скасування п. 2 рішення Антимонопольного комітету України № 835-р від 29.12.2020 у справі № 143-26.13/125-19, яким накладено штраф на Товариство з обмеженою відповідальністю "Комерційно-виробнича фірма "Глобус" у розмірі 1 361 259, 00 грн.

У судовому засіданні 22.04.2021, розглянувши заяву позивача про зміну предмету позову, суд зазначив, що відповідно до змісту заяви та прохальної частини, позивачем фактично уточнено позовні вимоги щодо визнання недійсним рішення Антимонопольного комітету України № 835-р від 29.12.2020 в частині, що стосується безпосередньо позивача.

Враховуючи наведене, оскільки суд не перейшов до розгляду справи по суті, суд визнав подану заяву про зміну предмету позову такою, що відповідає вимогам ст. 46 ГПК України у зв`язку з чим прийняв її до розгляду.

Також, у судовому засіданні 22.04.2021 оголошено перерву до 13.05.2021.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 26.04.2021 позовну заяву третьої особи, яка заявляє самостійні вимоги щодо предмету спору - Товариства з обмеженою відповідальністю "Комерційно-виробнича фірма "Глобус" та додані до неї документи повернуто заявнику.

12.05.2021 через відділ автоматизованого документообігу суду третя особа подала клопотання про відкладення розгляду справи, в якому зазначає, що 07.05.2021 ТОВ "КВФ "Глобус" звернулося до Господарського суду міста Києва з позовною заявою до Антимонопольного комітету України, проте наразі не вирішено питання про відкриття провадження та про об`єднання справ в одне провадження, у зв`язку з чим просить суд відкласти розгляд справи на іншу дату.

У судовому засіданні 13.05.2021, розглянувши клопотання третьої особи про відкладення розгляду справи, суд відмовив у його задоволенні (мотиви викладені в ухвалі суду від 13.05.2021).

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 13.05.2021 закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті. Судове засідання у справі № 910/737/21 призначено на 10.06.2021.

У судовому засіданні 10.06.2021 оголошено перерву до 29.07.2021.

У судовому засіданні 29.07.2021 оголошено перерву до 19.08.2021.

У судовому засіданні 19.08.2021 оголошено перерву до 09.09.2021.

В судове засідання 09.09.2021 з`явились представники позивача та відповідача.

Представник третьої особи у судове засідання не з`явився, причин неявки суду не повідомив, однак був повідомлений про дату, час та місце проведення судового засідання належним чином, що підтверджується телефонограмою від 27.08.2021.

Приймаючи до уваги, що представник третьої особи був належним чином повідомлений про дату та час судового засідання, враховуючи, що матеріали справи містять достатньо документів для розгляду справи по суті, суд вважає, що неявка у судове засідання представників третьої особи не є перешкодою для прийняття рішення у даній справі.

Відповідно до ст. 233 Господарського процесуального кодексу України, рішення у даній справі прийнято у нарадчій кімнаті за результатами оцінки доказів, поданих сторонами та витребуваних судом.

У судовому засіданні 09.09.2021 відповідно до ст. 240 Господарського процесуального кодексу України судом проголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, Господарський суд міста Києва

ВСТАНОВИВ:

29.12.2020 Антимонопольним комітетом України прийнято рішення № 835-р «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу», яким визнано, що Товариство з обмеженою відповідальністю «Комерційно-виробнича фірма «Глобус» і Товариство з обмеженою відповідальністю «Виробничо-будівельна компанія «Побутрембуд» вчинили порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю - «Ремонт реставраційний частини будівлі літер «А» (праве крило у вісях « 21- 33» та «А/2-С/2»), що розташована на проспекті Повітрофлотському, 28 у Солом`янському районі м. Києва» (оголошення № иЛ-2018-09-26-002098-с), проведених Верховним Судом.

За порушення, зазначене в пункті 1 резолютивної частини цього рішення, накладено штраф на Товариство з обмеженою відповідальністю «Виробничо-будівельна компанія «Побутрембуд» у розмірі 19 576 790, 00 гривень.

Обґрунтовуючи позовні вимоги, позивач зазначає, що спірне рішення є незаконним, необґрунтованим та таким, що прийняте з порушенням норм матеріального права, оскільки відповідачем неповно з`ясовано обставини, зокрема позивач вказує, що в оскаржуваному рішенні відсутні вказівки про дослідження відповідачем обставин, пов`язаних з формуванням розрахунку цінової пропозицій, зроблених кожним з учасників на предмет їх економічного походження, як і відсутні вказівки про дослідження питань статутної діяльності учасників стосовно потенційної можливості реального виконання кожним із них зроблених ними пропозицій.

Крім того, позивач вказує про порушення відповідачем процесуальних норм під час винесення оскаржуваного рішення.

Оцінюючи подані докази та наведені обґрунтування за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, суд вважає, що позовні вимоги підлягають задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до ч. 1 та ч. 4 ст. 11 Цивільного кодексу України, цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки.

Статтею 5 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" унормовано, що Антимонопольний комітет України здійснює свою діяльність відповідно до Конституції України, законів України "Про захист економічної конкуренції", "Про захист від недобросовісної конкуренції", цього Закону, інших законів та нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.

Згідно ст. 3 Закону України «Про Антимонопольний комітет України», основним завданням Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині: здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції; контролю за концентрацією, узгодженими діями суб`єктів господарювання та дотриманням вимог законодавства про захист економічної конкуренції під час регулювання цін (тарифів) на товари, що виробляються (реалізуються) суб`єктами природних монополій; сприяння розвитку добросовісної конкуренції; методичного забезпечення застосування законодавства про захист економічної конкуренції; здійснення контролю щодо створення конкурентного середовища та захисту конкуренції у сфері державних закупівель; проведення моніторингу державної допомоги суб`єктам господарювання та здійснення контролю за допустимістю такої допомоги для конкуренції.

Приписами ст. 4 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" визначено, що Антимонопольний комітет України будує свою діяльність на принципах: законності; гласності; захисту конкуренції на засадах рівності фізичних та юридичних осіб перед законом та пріоритету прав споживачів.

Відповідно до ст. 7 Закону України «Про Антимонопольний комітет України», у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має такі повноваження, зокрема: розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції; розглядати справи про адміністративні правопорушення, приймати постанови та перевіряти їх законність та обґрунтованість; перевіряти суб`єкти господарювання, об`єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції; при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб`єктів господарювання, об`єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом.

Згідно ч. 1 ст. 35 Закону України "Про захист економічної конкуренції" розгляд справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції починається з прийняттям розпорядження про початок розгляду справи та закінчується прийняттям рішення у справі.

Частиною 1 статті 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; накладення штрафу тощо.

Як визначено статтею 41 Закону України "Про захист економічної конкуренції", а також зазначено і у п. 12 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції (Правил розгляду справ), які затверджено розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 р. № 5, доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення. Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів. Усні пояснення сторін, третіх осіб, службових чи посадових осіб та громадян, які містять дані, що свідчать про наявність чи відсутність порушення, фіксуються у протоколі.

Пунктом 32 Правил розгляду справ встановлено, що у рішенні наводяться мотиви рішення, зазначаються встановлені органом Комітету обставини справи з посиланням на відповідні докази, а також положення законодавства, якими орган Комітету керувався, приймаючи рішення. Під час вирішення питання про накладення штрафу у резолютивній частині рішення вказується розмір штрафу. Резолютивна частина рішення, крім відповідних висновків та зобов`язань, передбачених статтею 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у необхідних випадках має містити вказування на дії, які відповідач повинен виконати або від яких утриматися для припинення порушення та усунення його наслідків, а також строк виконання рішення.

Суд зазначає, що вчинення суб`єктами господарювання узгоджених дій утворює самостійний склад порушення законодавства про захист економічної конкуренції і не залежить від того, чи займають відповідні суб`єкти господарювання чи один з них монопольне (домінуюче) становище на ринку.

Як вбачається з матеріалів справи, Товариство з обмеженою відповідальністю «Виробничо-будівельна компанія «Побутрембуд» (далі - ТОВ «ВБК «Побутрембуд») і Товариство з обмеженою відповідальністю «Комерційно-виробнича фірма «Глобус» (далі - 'ГОВ «КВФ «Глобус») брали участь у відкритих торгах на закупівлю - «Ремонт реставраційний частини будівлі літер «А» (праве крило у вісях « 21-33» та «А/2-С/2»), що розташована на проспекті ІІовітрофлотському, 28 у Солом`янському районі м. Кисва», проведених Верховним Судом за допомогою веб порталу «ProZorro», ідентифікатор закупівлі UA-2018-09-26-002098-C (далі - Торги).

З матеріалів справи також вбачається, що розпорядженням державного уповноваженого від 05.11.2019 № 01/380-р розпочато розгляд справи № 143-26.13/125-19 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкуреитних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю: 2 «Ремонт реставраційний частини будівлі літер «А» (праве крило у вісях « 2.1-33» та «А/2-С/2»), що розташована на проспекті Повітрофлотському, 28 у Солом`янському районі м. Києва» (оголошення № UA-2018-09-26-002098-с), проведених Верховним Судом (далі - Замовник) (далі - Торги).

Листом Комітету від 06.11.2019 № 143-26.13/01-14364 копія розпорядження була надіслана ТОВ «Виробничо-будівельна компанія «Побутрембуд».

Крім того, листом Комітету від 19.06.2020 № 143-26.13/01-8815 ТОВ «Виробничо-будівельна компанія «Побутрембуд» було надіслано подання про попередні висновки від 17.06.2020 № 143-26.13/125-19/281-спр у справі № 143-26.13/125-19.

Листом від 04.08.2020 № 9-040820 ТОВ «Виробничо-будівельна компанія «Побутрембуд» надало Комітету відповідні зауваження та заперечення.

Листом Комітету від 2.4.11.2020 № 143-26.13/01-16053 ТОВ «Виробничо-будівельна компанія «Побутрембуд» було надіслано подання про попередні висновки у справі № 143-26.13/125-19 від 23.11.2020 № 143-26.13/125-19/546-спр.

Проте, ТОВ «Виробничо-будівельна компанія «Побутрембуд» не надало Комітету зауважень та заперечень.

Тож, відповідачами в антимонопольній справі (далі - відповідачі) є наступні суб`єкти господарювання:

а) Товариство з обмеженою відповідальністю «Виробничо-будівельна компанія «Побутрембуд» (далі - ТОВ «ВБК «Побутрембуд») (ідентифікаційний код юридичної особи 35757619, місцезнаходження: вул. Межигірська, 87-А, м. Київ, 04080), згідно відомостей щодо ТОВ «ВБК «Побутрембуд», які містяться в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, основним видом діяльності товариства є будівництво житлових і нежитлових будівель (код КВЕД 41.20);

б) Товариство з обмеженою відповідальністю «Комерційно-виробнича фірма «Глобус» (далі - ТОВ «КВФ «Глобус») (ідентифікаційний код юридичної особи 03576002, місцезнаходження: вул. Кіквідзе, 2-34, м. Київ, 01103), згідно відомостей щодо ТОВ «КВФ «Глобус», які містяться в ЄДР, основним видом діяльності товариства є будівництво житлових і нежитлових будівель (код КВЕД 41.20).

Як вбачається з матеріалів антимонопольної справи, Верховний Суд проводив відкриті торги на закупівлю - «Ремонт реставраційний частини будівлі літер «А» (праве крило у вісях « 21-33» та «А/2-С/2»), що розташована на проспекті Повітрофлотському, 28 у Солом`янському районі м. Києва».

Місце поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг - 03063, Україна, м. Київ, Повітрофлотський проспект, буд. 28.

Кінцевий строк подання тендерних пропозицій: 27.10.2018 о 18:00. Початок аукціону: 05.11.2018 о 15:23. Очікувана вартість: 298 987 787,00 грн (з ПДВ).

Відповідно до реєстру отриманих тендерних пропозицій для участі в Торгах тендерні пропозиції подали такі суб`єкти господарювання: ТОВ «ВБК «Побутрембуд» та ТОВ «КВФ «Глобус».

До аукціону допущені тендерні пропозиції ТОВ «ВБК «Побутрембуд» і ТОВ «КВФ «Глобус».

Найбільш економічно вигідною пропозицією конкурсних торгів за критерієм «Ціна» є пропозиція конкурсних торгів, яка виявилась найменшою.

Розмір мінімального кроку пониження ціни був встановлений 29 898,00 грн.

Відповідно до протоколу розкриття Замовником отримані пропозиції:

- ТОВ «ВБК «Побутрембуд»: початкова цінова пропозиція 298 688 352, 00 грн; кінцева цінова пропозиція 298 598 658, 00 грн;

- ТОВ «КВФ «Глобус»: початкова цінова пропозиція 298 935 120, 00 грн; кінцева цінова пропозиція 298 628 204, 00 грн

За результатами оцінки пропозицій конкурсних торгів Замовником 06.11.2018 було акцептовано пропозицію конкурсних торгів ТОВ «ВБК «Побутрембуд», з яким 26.11.2018 укладено договір постачання № 290-18 на загальну суму 298 598 658,00 грн з ПДВ.

Відповідно до п. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії суб`єктів господарювання.

Так, Комітет в оскаржуваному рішенні встановив, що на всіх стадіях підготовки пропозицій конкурсних торгів для участі в Торгах Відповідачі в антимонопольній справі були обізнані щодо участі кожного з них у зазначених торгах, що підтверджується, на думку комітету зокрема, таким:

- використання одних і тих же номерів телефонів у своїй господарській діяльності;

- використання одних і тих же ІР-адрес;

- наявність спільних працівників та перехід працівників між Відповідачами в антимонопольній справі;

- наявність розрахунків та фінансової допомоги;

- створення електронної адреси працівником конкурента;

- уповноваження працівників на вчинення дій від імені конкуруючого товариства;

- використання однієї і тієї ж електронної адреси під час підготовки до участі в Торгах;

- створення кошторису в однаковій версії ПК АВК-5.

За змістом ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються: 1) встановлення цін чи інших умов придбання або реалізації товарів; 2) обмеження виробництва, ринків товарів, техніко-технологічного розвитку, інвестицій або встановлення контролю над ними; 3) розподілу ринків чи джерел постачання за територіальним принципом, асортиментом товарів, обсягом їх реалізації чи придбання, за колом продавців, покупців або споживачів чи за іншими ознаками; 4) спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів; 5) усунення з ринку або обмеження доступу на ринок (вихід з ринку) інших суб`єктів господарювання, покупців, продавців; 6) застосування різних умов до рівнозначних угод з іншими суб`єктами господарювання, що ставить останніх у невигідне становище в конкуренції; 7) укладення угод за умови прийняття іншими суб`єктами господарювання додаткових зобов`язань, які за своїм змістом або згідно з торговими та іншими чесними звичаями в підприємницькій діяльності не стосуються предмета цих угод; 8) суттєвого обмеження конкурентоспроможності інших суб`єктів господарювання на ринку без об`єктивно виправданих на те причин.

Суд зазначає, що обов`язковою умовою (обставиною), яка має бути встановлена для кваліфікації дій суб`єктів господарювання за ч. 3 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», є погодженість (узгодженість) таких дій між суб`єктами господарювання.

Як встановлено судом, відповідач прийняв оскаржуване рішення, яким встановив наявність фактів, які підтверджують узгоджену поведінку Товариства з обмеженою відповідальністю «Виробнича-будівельна компанія «Побутрембуд» та Товариство з обмеженою відповідальністю "Комерційно-виробнича фірма "Глобус" , яка мала наслідком спотворення результатів торгів і наведене є порушенням, передбаченим 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді узгоджених антиконкурентних дій, які стосуються спотворення результатів торгів під час участі у процедурі закупівлі та наклав штраф на позивача за відповідне порушення.

Проте, суд не погоджується з такими висновками відповідача, з огляду на наступне.

Так, в оскаржуваному рішенні відповідач вказує про перехід працівників між ТОВ «Виробнича-будівельна компанія «Побутрембуд» та ТОВ "Комерційно-виробнича фірма "Глобус".

Проте, відповідно до ст. 43 Конституції України, кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується.

Згідно ч. 1 ст. 6 Закону України «Про зайнятість населення», кожен має право на вільний вибір місця, виду діяльності та роду занять, яке забезпечується державою шляхом створення правових, організаційних та економічних умов для такого вибору.

Комітетом в оскаржуваному рішенні зазначено, що 16 колишніх співробітників TOB «ВБК «Побутрембуд» введено до штату ТОВ «КВФ «Глобус», проте як вбачається з матеріалів справи, звільнення працівників з TOB «ВБК «Побутрембуд» відбулося до оголошення торгів на закупівлю - «Ремонт реставраційний частини будівлі літер «А» (праве крило у вісях « 21-33» та «А/2-С/2»), що розташована на проспекті Повітрофлотському, 28 у Солом`янському районі м. Києва», а саме на початку вересня 2018 року, в той час як оголошення про проведення торгів було розміщено в кінці вересня 2018, а саме 26.09.2018.

Отже, посилання відповідача на перехід працівників між ТОВ «Виробнича-будівельна компанія «Побутрембуд» та ТОВ "Комерційно-виробнича фірма "Глобус" не є підтвердженням узгодженості дій, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Щодо тверджень відповідача про наявність розрахунків та фінансової допомоги між позивачем та третьою особою, суд відзначає наступне.

Відповідно до пункту 14.1.257 Податкового кодексу України, поворотна фінансова допомога - сума коштів, що надійшла платнику податків у користування за договором, який не передбачає нарахування процентів або надання інших видів компенсацій у вигляді плати за користування такими коштами, та є обов`язковою до повернення.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено Комітетом в оскаржуваному рішенні, ТОВ «КВФ «Глобус» було надало ТОВ «ВБК «Побутрембуд» поворотну фінансову допомогу за договором № 1/БФД від 07.03.2018 у розмірі 50 000, 00 грн, тобто такі кошти були надані третьою особою позивачу задовго до оголошення торгів на закупівлю - «Ремонт реставраційний частини будівлі літер «А» (праве крило у вісях « 21-33» та «А/2-С/2»), що розташована на проспекті Повітрофлотському, 28 у Солом`янському районі м. Києва».

При цьому, перерахування ТОВ «КВФ «Глобус» у 2017 році грошових коштів на рахунок ТОВ «ВБК «Побутрембуд» за виконані роботи згідно договору № 05-10/17, жодним чином не свідчить про узгодженість дій позивача та третьої особи під час участі у відкритих торгах, які проведені у 2018 році.

Крім того, суд зазначає, що перебування вказаних юридичних осіб у фінансових та господарських відносинах, як до оголошення про проведення торгів, так і після проведення торгів не суперечить приписам чинного законодавства України та не є свідченням узгодженості дій між зазначеними особами.

При цьому, наявність певних господарських правовідносин між двома юридичними особами не може свідчити про відсутність між ними конкуренції та про безумовну єдність їх інтересів.

В той же час, суд зазначає, що наявність єдиного господарського договору між суб`єктами господарювання (позивачем та третьою особою), укладеного ще у 2017 році не доводить сталості господарських відносин між такими особами.

Щодо тверджень відповідача в оскаржуваному рішенні стосовно використання позивачем та третьою особою один і тих же номерів телефонів, суд зазначає, що у матеріалах справи наявний лист ПАТ «Укртелеком» № 158-вих.-80Р731-80D920-2021 від 11.01.2021, відповідно до якого у ПАТ «Укртелеком» відсутні докази фактичного використання номерів телефонів НОМЕР_1 та НОМЕР_2 саме у господарській діяльності ТОВ «КВФ «Глобус» та/або ТОВ «ВБК «Побутрембуд».

Технічна можливість використання абонентського номеру телефону НОМЕР_1 щодо якого надавалися послуги фіксованого телефонного зв`язку за будь-якою іншою адресою, ніж адреса встановленого телефону, відсутня.

Крім того, ПАТ «Укртелеком» у вказаному листі повідомлено, що абонентський номер телефону НОМЕР_2 використовувався ВП «Побутрембудматеріали» та був встановлений за адресою м. Київ, вул. Ялинкова, 60/1, з 15.07.2019 за заявою ВП «Побутрембудматеріали» не обслуговується, а також з зазначеної дати не використовується жодним абонентом.

При цьому, відповідно до відповіді Головного управління ДПС у м. Києві від 31.12.2020 № 4553/АДВ/26-15-12-01-24 на запит позивача, згідно з відомостями ЄДР та даними Єдиного банку даних юридичних осіб, номер телефону ТОВ «КВФ «Глобус»: НОМЕР_3 . Станом на дату надання відповіді на запит позивача в реєстраційних даних ТОВ «КВФ «Глобус» відсутня інформація про номер телефону, а саме: НОМЕР_2 .

Таким чином, матеріали справи не містять доказів фактичного використання ТОВ «КВФ «Глобус» номерів телефонів НОМЕР_1 та НОМЕР_2 під час здійснення господарської діяльності.

Крім того, в оскаржуваному рішенні Комітет вказує про використання ТОВ «КВФ «Глобус» та ТОВ «ВБК «Побутрембуд» однакової версії програмного комплексу для кошторису, проте суд зазначає, що у матеріалах справи наявний лист ТОВ «НВФ «АВК Созидатель» № 11/27/3-И від 27.11.2019, відповідно до якого останнє повідомило Комітет, що підприємство ТОВ «ВБК «Побутрембуд» придбало послугу на встановлення ПК АВК-5 та послуги з питань визначення вартості будівельних робіт при застосуванні ПК АВК-5 - 20.12.2018 (редакція 3.3.3.1 п`ять інсталяції з підсистемою підрядник) у офіційного дилера Приватного підприємства «Український експертний будівельний центр».

В свою чергу, згідно вказаного листа, ТОВ «КВФ «Глобус» ніколи офіційно не отримувало ліцензію на послуги з встановлення ПК АВК-5 та послуги з питань визначення вартості будівельних робіт при застосуванні ПК АВК-5.

Тобто, як вбачається з вищезазначеного листа позивач придбав офіційну версію комплексу ПК АВК-5 вже після проведення торгів та в редакції яка є наступною аніж та, що застосовувалися для створення кошторисної документації для участі у торгах від 05.11.2018.

Таким чином, на момент проведення торгів, ані ТОВ «КВФ «Глобус», ані ТОВ «ВБК «Побутрембуд» не мали офіційної версії програмного комплексу АВК-5 в редакції 3.3.2.

В пункті 14 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 № 15 «Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства» роз`яснено, що для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов`язковим фактичне настання наслідків у формі відповідного недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема, через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків. Достатнім є встановлення можливості настання зазначених наслідків у зв`язку з відповідними діями таких суб`єктів господарювання (частина перша статей 6 і 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції", статті 4, 6, 8, 15 1, 16, 17 і 18 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції"). В цьому випадку господарським судам необхідно з`ясовувати та відображати в судових рішеннях, в чому конкретно полягають відповідні наслідки, що могли б настати в результаті дій суб`єктів господарювання, які мають ознаки антиконкурентних узгоджених дій.

Суд має з`ясовувати, чи зазначено в рішенні органу Антимонопольного комітету України докази обмеження конкуренції внаслідок дій (бездіяльності) суб`єкта господарювання або іншого негативного впливу таких дій (бездіяльності) на стан конкуренції на визначеному відповідним органом ринку, протягом певного періоду часу, чи досліджено в такому рішенні динаміку цін, обставини і мотиви їх підвищення або зниження, обґрунтованість зміни цін, співвідношення дій (бездіяльності) суб`єкта господарювання з поведінкою інших учасників товарного ринку, в тому числі й тих, що не притягалися до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, витрати суб`єкта господарювання, які впливають на вартість товару, тощо.

При цьому саме орган Антимонопольного комітету України має довести безпідставність посилання заінтересованої особи на інші чинники, що можуть позначатися на поведінці суб`єкта господарювання (зокрема, на специфіку відповідного товарного ринку; тривалість та вартість зберігання товару; час та вартість доставки; витрати на реалізацію товару тощо).

Відтак, для визнання Комітетом порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема, шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що, у свою чергу, призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.

Суд зазначає, що координація (узгоджені дії) суб`єктів господарювання може здійснюватися в будь якій узгодженій поведінці (дія, бездіяльність) суб`єктів ринку, зокрема при укладанні ними угод в якій-небудь формі; прийнятті об`єднанням рішень в якій-небудь формі, створенні суб`єкта господарювання, метою або наслідком якого є координація конкурентної поведінки між суб`єктами господарювання, які створили вказаний суб`єкт, або між ними і новоствореними суб`єктами господарювання.

Узгодженням дій учасників тендеру (торгів) (не менше двох) є відмова таких учасників від самостійної участі у тендері та самостійного прийняття рішень щодо формування та зміни конкурсних (тендерних) пропозицій, що полягає у координації поведінки таких суб`єктів як на стадії підготовки конкурсної документації (узгодження цін та інших умов, спільна підготовка документів), так і на стадії безпосереднього проведення конкурсу (поділ лотів тощо).

Разом з тим, згідно статті 42 Господарського кодексу України підприємництво - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

Суд зазначає, що Комітетом під час винесення оскаржуваного рішення не доведено наявність змови між позивачем та третьою особою щодо формування цінової пропозиції.

При цьому, у спірному рішенні відсутні будь-які вказівки про дослідження відповідачем обставин, пов`язаних з формуванням розрахунку цінової складової пропозицій, зроблених кожним з учасників на предмет їх економічного походження, а також відсутні вказівки про дослідження питань статутної діяльності учасників стосовно потенційної можливості реального виконання кожним з них зроблених пропозицій.

Суд звертає увагу, що результат торгів залежить саме від якості пропозиції та її вартості.

Під час проведення торгів мала місце цінова конкуренція між учасниками, а перемога в конкурсних торгах стала наслідком запропонованої ціни, яка є основним критерієм оцінки робіт і послуг, для яких існує певний постійно діючий ринок.

Таким чином, учасниками торгів запропоновано замовнику різні ціни і останній не був позбавлений можливості обрати іншого переможця або відхилити пропозиції учасників.

Відповідно до положень ст. 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України «Про санкції»; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Порушення або неправильне застосування норм процесуального права може бути підставою для зміни, скасування чи визнання недійсним рішення тільки за умови, якщо це порушення призвело до прийняття неправильного рішення.

Тож, підсумовуючи викладене вище, суд зазначає, що у даному випадку наведені судом у вказаному рішенні обставини в сукупності є підставами для визнання рішення АМКУ недійсним відповідно до ст. 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» в частині позивача.

В той же час, суд не приймає до уваги твердження позивача стосовно порушення відповідачем норм процесуального права під час винесення оскаржуваного рішення, з огляду на наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 3 Закону України «Про захист економічної конкуренції», законодавство про захист економічної конкуренції ґрунтується на нормах, установлених Конституцією України, і складається із цього Закону, законів України "Про Антимонопольний комітет України", "Про захист від недобросовісної конкуренції", інших нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.

Суд зазначає, що розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 № 5 (у редакції розпорядження Антимонопольного комітету України від 29 червня 1998 року № 169- р) затверджені Правила розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції (далі - Правила), які визначають окремі особливості порядку розгляду заяв, справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, у тому числі про захист від недобросовісної конкуренції (далі - порушення законодавства про захист економічної конкуренції, порушення) органами Антимонопольного комітету України відповідно до Закону України "Про захист економічної конкуренції", Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції", Закону України "Про Антимонопольний комітет України" та встановлюють порядок перевірки та перегляду рішень органів Комітету в цих справах і діють до прийняття відповідних актів законодавства.

Відповідно до п. 23 Правил, Службовцями Комітету, відділення, яким доручено збирання та аналіз доказів, проводяться дії, направлені на всебічне, повне і об`єктивне з`ясування дійсних обставин справи, прав і обов`язків сторін. За результатами збирання та аналізу доказів у справі складається подання з попередніми висновками, яке вноситься на

розгляд органів Комітету, яким підвідомча справа.

Листом Комітету від 19.06.2020 № 143-26.13/01-8815 позивачу було надіслано подання про попередні висновки від 17.06.2020 № 143-26.13/125-19/281-спр у справі № 143-26.13/125-19.

Так, листом від 04.08.2020 № 9-040820 ТОВ «ВБК «Побутрембуд» надало Комітету відповідні зауваження та заперечення.

Тож, з урахуванням заперечень позивача на подання про попередні висновки у справі № 143-26.13/125-19 Комітетом було підготовлено повторне подання про попередні висновки у справі № 143-26.13/125-19 від 23.11.2020 № 143-26.12/125-19/546-спр, яке було надіслано на адресу позивача листом від 24.11.2020 № 143-26.13/01-16053.

Суд зазначає, що нормами чинного законодавства не визначено обов`язку Комітету складати лише одне подання з попередніми висновками у справі.

При цьому, подання від 17.06.2020 № 143-26,13/125-19/281-спр не вносилось на розгляд Комітету.

На розгляд Комітету було винесено лише подання від 23.11.2020 № 143-26.13/125-19/546-спр.

Крім того, відповідно до ст. 40 Закону України «Про захист економічної конкуренції», особи, які беруть (брали) участь у справі, мають право: ознайомлюватися з матеріалами справи (крім інформації з обмеженим доступом, а також інформації, розголошення якої може завдати шкоди інтересам інших осіб, які беруть (брали) участь у справі, або перешкодити подальшому розгляду справи); наводити докази, подавати клопотання, усні й письмові пояснення (заперечення), пропозиції щодо питань, які виносяться на експертизу; одержувати копії рішень у справі (витяги з них, крім інформації з обмеженим доступом, а також інформації, розголошення якої може завдати шкоди інтересам інших осіб, які брали участь у справі); оскаржувати рішення в порядку, визначеному законом. Особи, які беруть участь у справі, зобов`язані добросовісно користуватися належними їм правами.

Як вбачається з матеріалів справи, представник ТОВ «ВБК «Побутрембуд» ознайомився з матеріалами антимонопольної справи 14.12.2020, що також не заперечується позивачем.

Отже Комітетом було надано позивачу матеріали справи для ознайомлення.

Крім того, позивачем було подано до Комітету клопотання про призначення експертизи у справі від 15.12.2020 № 1141 та про відкладення розгляду справи.

Відповідно до пункту 23 Правил, для з`ясування обставин, що мають значення для справи і потребують спеціальних знань у галузі науки, техніки, ремесла тощо, розпорядженням органів Комітету, яким підвідомча справа, може бути призначена експертиза.

Проте, призначення експертизи є правом Комітету, а не обов`язком.

Вказані клопотання були розглянуті на засіданні Комітету, що підтверджується витягом з протоколу засідання від 29.12.2020 (копія витягу наявна в матеріалах справи) та за результатами їх розгляду Комітетом було відмовлено у їх задоволенні.

Таким чином, судом не встановлено порушення відповідачем норм процесуального права під час винесення оскаржуваного рішення.

Відповідно до ст. 236 Господарського процесуального кодексу України, судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню господарського судочинства, визначеному цим Кодексом.

Статтею 13 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

Статтею 74 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається, як на підставу своїх вимог та заперечень.

Відповідно до ст.ст. 76, 77 Господарського процесуального кодексу України, належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

За приписами статті 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

За таких обставин, враховуючи вищевикладене, суд дійшов висновку, що Антимонопольний комітет України під час розгляду справи неповно з`ясував обставини, які мають значення для справи, а висновки, що викладені у спірному рішенні, не відповідають її обставинам, а відтак, суд визнає позовні вимоги обґрунтованими.

Підсумовуючи вищевикладене, виходячи із заявлених вимог, наведених обґрунтувань та наданих доказів, суд дійшов висновку, що позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю "Виробничо-будівельна компанія "Побутрембуд" підлягають задоволенню.

Витрати по сплаті судового збору відповідно до ч. 1 ст. 129 Господарського процесуального кодексу України, покладаються на відповідача.

Керуючись статтями 74, 76-80, 129, 236-242 Господарського процесуального кодексу України, Господарський суд міста Києва,

ВИРІШИВ:

1. Позовну заяву Товариства з обмеженою відповідальністю "Виробничо-будівельна компанія "Побутрембуд" - задовольнити.

2. Визнати недійсним та скасувати п. 1 рішення Антимонопольного комітету України № 835-р від 29.12.2020 у справі № 143-26.13/125-19 в частині Товариства з обмеженою відповідальністю "Виробничо-будівельна компанія "Побутрембуд".

3. Визнати недійсним та скасувати п. 3 рішення Антимонопольного комітету України № 835-р від 29.12.2020 у справі № 143-26.13/125-19 в частині Товариства з обмеженою відповідальністю "Виробничо-будівельна компанія "Побутрембуд".

4. Стягнути з Антимонопольного комітету України (вул. Митрополита Василя Липківського, буд. 45, м. Київ, 03035; ідентифікаційний код - 00032767) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Виробничо-будівельна компанія "Побутрембуд" (вул. Межигірська, буд. 87-а, м. Київ, 04080, ідентифікаційний код - 35757619) 4 540 (чотири тисячі п`ятсот сорок) грн. 00 коп. - судового збору.

5. Видати наказ після набрання рішенням законної сили.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Згідно з пунктом 17.5 розділу ХІ "Перехідні положення" Господарського процесуального кодексу України, апеляційна скарга на рішення суду подається до апеляційного господарського суду або через відповідний місцевий господарський суд.

Повний текст рішення складено: 21.09.2021.

Суддя Щербаков С.О.