Рішення № 99849335, 14.09.2021, Дніпропетровський окружний адміністративний суд

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 вересня 2021 року Справа № 160/11877/21 Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого суддіНіколайчук С.В. при секретарі судового засіданняФедуркіній А.В. за участі: предстаника позивача третя особа Щербина Є.С., Давиденко О.Ю., розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку загального провадження у місті Дніпрі адміністративну справу за позовною заявою Департаменту благоустрою та інфраструктури Дніпропетровської міської ради (вул. Виконкомівська, 6, м. Дніпро, 49000, код ЄДРПОУ 40506232) до Північного офісу Держаудитслужби (вул. Січових Стрільців, 18, м. Київ , 04053, код ЄДРПОУ 40479560); третя особа — товариство з обмеженою відповідальністю “Будівельно-виробнича фірма “Елітпроект”” (пр. Д.Яворницького, 60, офіс 22, м. Дніпро, 49000, код ЄДРПОУ 42890735) про визнання протиправним та скасування висновку,-

ВСТАНОВИВ:

15 липня 2021 року Департамент благоустрою та інфраструктури Дніпровської міської ради звернувся до Дніпропетровського окружного адміністративного суду з позовною заявою до Північного офісу Держаудитслужби, в якому просить:

– визнати протиправним та скасувати висновок Північного офісу Держаудитслужби ( код ЄДРПОУ 40479560, вул. Січових Стрільців, 18, м. Київ, 04053) про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-01-13-005896-а щодо закупівлі послуг з поточного ремонту автошляхів.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що пропозиція Консорціум “ЗА МАЙБУТНЄ” не відповідала умовам тендерної документації та повинна була бути відхилена, в т.ч. з урахуванням п.11 ч.1 ст.17 Закону України “Про публічні закупівлі”. Таким чином, позивачем не порушено конкуренцію та жодний з принципів здійснення публічних закупівель. Оскаржуваний висновок Північного офісу Держаудитслужби не відповідає критерію пропорційності, оскільки вимога розірвати договір про закупівлю з переможцем публічної закупівлі, який сумлінно виконується сторонами, може призвести до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб`єктів — сторін договору про закупівлю. Усунення виявлених під час проведення моніторингу закупівлі недоліків в оформленні тендерної документації у запропонований в оскаржуваному висновку спосіб, а саме шляхом розірвання договору призведе до порушення прав та інтересів третьої особи — ТОВ “Будівельно-виробнича фірма “Елітпроект””. На думку позивача, оскаржуваний висновок є протиправним та відповідно таким, що підлягає скасуванню, у зв`язку з чим він звернувся до суду з даним позовом та просить позовні вимоги задоволити в повному обсязі.

Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 20.07.2021 року відкрито провадження в адміністративній справі № 160/11877/21 за правилами загального позовного провадження та підготовче засідання призначено на 10 серпня 2021 року.

Цією ж ухвалою запропоновано відповідачу надати відзив на позов.

03 серпня 2021 року до суду від Північного офісу Держаудитслужби надійшло клопотання про участь в судовому засіданні в режимі відеоконференції.

Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 05.08.2021 року у задоволенні клопотання Північного офісу Держаудитслужби про участь у судовому засіданні у режимі відеоконференції відмовлено.

На виконання вимог ухвали Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 20.07.2021 року на адресу суду від відповідача 06.08.20121 року надійшов відзив на позовну заяву.

В наданому до суду відзиві зазначено, що за результатами здійсненого моніторингу встановлено, що замовником неправомірно відхилено тендерну пропозицію Консорціум “ЗА МАЙБУТНЄ” з підстав, зазанчених у протоколі від 09.04.2021 року, зокрема: не надано довідки від учасника процедури Консорціум “ЗА МАЙБУТНЄ” щодо кожного з участників такого об`єднання про їх відповідність вимогам, визначеним у статті 17 Закону України “Про публічні закупівлі”; не надано копії антикорупційної програми та наказів на призначення уповноважених осіб з антикорупційних програм підприємства ТОВ “МБУД ГРУП”, ТОВ “МИКОЛАЇВБУДЦЕНТР”, ТОВ “ГРАНІТ-001”, які входять до об`єднання Консорціум “ЗА МАЙБУТНЄ”; Консорціум “ЗА МАЙБУТНЄ” розділено свою пропозицію на частини, що не передбачено умовами ТД та не передбачено надання декількох реєстрів, складених за формою додатку 1 ТД. Однак, перевіркою підстав відхилення встановлено, що замовником всупереч вимогам п.1 ч.1 ст. 31 Закону України “Про публічні закупівлі”, відхилено пропозицию учасника Консорціум “ЗА МАЙБУТНЄ”, а саме: у складі пропозиції Консорціум “ЗА МАЙБУТНЄ” містяться довідки на підтвердження відповідності вимогам, визначених у ст. 17 Закону України “Про публічні закупівлі”, міститься наказ про затвердження антикорупційної програми від 01.02.2021 року та антикорупційна програм Консорціум “ЗА МАЙБУТНЄ”, до кожного блоку документів надано реєстр пропозиції. Таким чином, Північним офісом Держаудитслужби обгрунтовано включено дане порушення до висновку про результати моніторингу закупівлі, а підстави для задоволення позову відсутні.

06.08.2021 року на адресу суду від товариства з обмеженою відповідальністю “Будівельно-виробнича фірма “Елітпроект” надійшли письмові пояснення, в яких зі змістом позовних вимог та обставинами їх обгрунтування, наведених позивачем повністю погоджуюється та зазначає наступне. А ні Законом України “Про публічні закупівлі”, а ні іншими нормативно-правовими актами безпосередньо не встановлено право органів фінансового контролю вимагати розірвання укладених договорів. Тобто, зазначивши у висновку про необхідність розірвання договору, відповідач по перше: діяв поза межами повноважень визначених ст. 10 Закону України “Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні”, по друге: не вказав конкретну статтю Цивільного та Господарського кодексів України, які регламентують підставу, згідно якої позивач повинен (має право) розірвати договір, по третє: не проаналізував чинне законодавство та умови самого договору щодо відсутності правових підстав його розірвання. А відтак, вимогу до позивача про розірвання договору не можливо реалізувати, а тому така вимога однозначно є незаконною.

10 серпня 2021 року у зв`язку з неявкою в судове засідання всіх осіб, які беруть участь у справі, розгляд справи відкладено на 09.09. 2021 року.

31.08.2021 року представником позивача надано суду письмову відповідь на відзив, в якій зазначено, що відповідачем у відзиві на позовну заяву жодним чином не спростовано доводи Департаменту. Надані відповідачем у відзиві заперечення проти позову є безпідставними та фактично дублюють оскаржуваний висновок.

08.09.2021 року на адресу суду від відповідача надійшли заперечення на відповідь на відзив в яких зазначено, що укладення договорів є завершальною стадією проведення процедури закупівлі. Замовником тричі розглаядалась пропозиція Консорціум “ЗА МАЙБУТНЄ”, чим порушено ч.12 ст. 29 Закону України “Про публічні закупівлі”, оскільки Законом не пердбачено можливості повторного розгляду тендерних пропозицій при проведенні відкритих торгів з публікацією англійською мовою, яка є підставою для розірвання такого договору . Моніторинг проведений у відповідності до чинного законодавства, складений висновок є чинним та законним.

Ухвалою суду від 09.09.2021 року закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті на 14.09.2021 року.

Представник позивача у судовому засіданні підтримав заявлені позовні вимоги та позовну заяву просив задовольнити в повному обсязі.

Представник третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, ТОВ “Будівельно-виробнича фірма “Елітпроект”” підтримала заявлені позовні вимоги.

Представник відповідача у судове засідання не з`явився, належним чином повідомлений про розгляд справи.

Суд, заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши матеріали справи, з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов та відзив, оцінивши докази, які мають значення для розгляду і вирішення позову по суті, проаналізувавши застосування норм матеріального та процесуального права, встановив наступне.

Згідно з наказом відповідача від 17.06.2021 року № 374 «Про початок моніторингу закупівель» прийнято рішення про початок проведення моніторингу відкритих торгів з публікацією ангійською мовою номер оголошення позивача UA-2021-01-13-005896-а, ID: dea70c1947d547338a13c44877b0d894 щодо закупівлі послуг з поточного ремонту автошляхів з підстав виявлення органом державного фінансового контролю ознаки порушення ( порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

05.07.2021 року відповідач оприлюднив висновок №221 від 05.07.2021 року про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-01-13-005896-а послуги з поточного ремонту автошляхів, код за ДК 021:2015:45000000-7 — будівельні роботи та поточний ремонт, очікуваною вартістю 399 968 877, 93 гривень, у якому вказав, що за результатами здійсненого моніторингу встановлено неправомірно відхилено тенедерну пропозицію Консорціум “ЗА МАЙБУТНЄ”, зокрема:

– не надано довідки від учасника процедури Консорціум “ЗА МАЙБУТНЄ” щодо кожного з участників такого об`єднання про їх відповідність вимогам, визначеним у статті 17 Закону України “Про публічні закупівлі”. Однак, відповідно до додатку 3 до ТД — у випадках якщо учасником процедури закупівлі є об`єднання учасників, то на кожного з учасників такого об`єднання надається окрема довідка в довільній формі, для підтвердження відповідності кожного з учасників такого об`єднання вимогам, визначеним у статті 17 Закону України “Про публічні закупівлі”. В складі пропозиції Консорціум “ЗА МАЙБУТНЄ” містяться довідки на підтвердження відповідності вимогам, визначених у ст. 17 Закону України “Про публічні закупівлі”, зокрема від 09.02.2021 року №29-1, яка видана ТОВ “Миколаївбудцентр”, від 09.02.2021 року №10, яка видана ТОВ “М-буд груп”, від 09.02.2021 року №45, яка видана ТОВ “Граніт-001”. Таким чином, учасником Консорціум “ЗА МАЙБУТНЄ” виконано умови додатку 3 до ТД в повній мірі.

– не надано копії антикорупційної програми та наказів на призначення уповноважених осіб з антикорупційних програм підприємства ТОВ “МБУД ГРУП”, ТОВ “МИКОЛАЇВБУДЦЕНТР”, ТОВ “ГРАНІТ-001”, які входять до об`єднання Консорціум “ЗА МАЙБУТНЄ”. Однак, відповідно до частии ІІ додатку 3 до ТД учасник торгів на виконання вимог ст. 17 Закону України “Про публічні закупівлі” повинен надати таку інформацію, зокрема до довідки про відсутність підстав, визначених ст. 17 Закону України “Про публічні закупівлі”, надати копію наказу про призначення уповноваженого з антикорупційної програми юридичної соби та копію антикорупційної програми. В складі Консорціум “ЗА МАЙБУТНЄ” міститься наказ про затвердження Антикорупційної програми від 01.02.2021 року та антикорупційна програм Консорціум “ЗА МАЙБУТНЄ”, чим виконано умови частини ІІ додатку 3 до ТД. Надання вищевказаних документів вимагалась учасником процедури закупівлі, надання наказів та антикорупційних програм окремо кожним підприємством, яке входить до об`єднання не вимагалось.

– Консорціум “ЗА МАЙБУТНЄ” розділено свою пропозицію на частини, що не передбачено умовами ТД та не передбачено надання декількох реєстрів складених за формою додатку 1 ТД. Однак, відповідно до п. 1 частини ІІІ ТД тендерна пропозиція учасника повинна складатися з файлів, які містять наступні документи та інформацію, зокрема реєстру документів, що входять до складу тендерної пропозиції учасника за формою згідно Додатка 1 до Документації. В складі пропозиції Консорціум “ЗА МАЙБУТНЄ” до кожного блоку документів надано реєстр пропозиції, чим виконано вимогу пункту 1 частини ІІІ ТД — згідно наказу Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15.04.2020 року №710 до формальних помилок відносяться, зокрема подання документа (документів) учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції в форматі, що відрізняється від формату, який вимагається замовником у тендерній документації, при цьому такий формат документа забезпечує можливість його перегляду.

З огляду на встановлене порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України “Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні” відповідач зобов`язав позивача розірвати договір з урахуванням вимог Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку.

Вважаючи висновок Північного офісу Держаудитслужби протиправним і таким, що підлягає скасуванню, позивач звернувся до суду з цією позовною заявою.

Надаючи правову оцінку встановленим обставинам справи, доводам позивача, викладеним в позовній заяві, та доводам відповідача, викладеним в відзиві на позов, суд врахував такі норми чинного законодавства, які діяли на момент виникнення спірних правовідносин.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Частиною другою статті 2 КАС України визначено, що в справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Пунктом 1 Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 3.02.16 №43 (надалі - Положення №43), Державна аудиторська служба України є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України, який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Держаудитслужба відповідно до підпункту 3 пункту 4 Положення №43 реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Відповідно до пункту 7 Положення №43 Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Північний офіс Держаудитслужби, відповідно до п. 1 Положення про Північний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Державної аудиторської служби України від 02.06.2016 року №23, є міжрегіональним територіальним органом Державної аудиторської служби України.

Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні, визначені Законом України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" від 26.01.93 №2939-XII.

На підставі статті 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26 січня 1993 року № 2939-XII (далі - Закон № 2939-XII) контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Закон України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року № 922-VIII (далі - Закон № 922-VIII) установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади.

Відповідно до п. 37 частини 1 ст.1 Закону № 922-VIII учасник процедури закупівлі/спрощеної закупівлі (далі - учасник) - фізична особа, фізична особа - підприємець чи юридична особа - резидент або нерезидент, у тому числі об`єднання учасників, яка подала тендерну пропозицію/пропозицію або взяла участь у переговорах у разі застосування переговорної процедури закупівлі.

Для цілей цього Закону до об`єднання учасників належать:

окрема юридична особа, створена шляхом об`єднання юридичних осіб - резидентів;

окрема юридична особа, створена шляхом об`єднання юридичних осіб (резидентів та нерезидентів);

об`єднання юридичних осіб - нерезидентів із створенням або без створення окремої юридичної особи.

Згідно зі статтею 4 Закону № 922-VIII планування закупівель здійснюється на підставі наявної потреби у закупівлі товарів, робіт і послуг. Заплановані закупівлі включаються до річного плану закупівель (далі - річний план). Річний план та зміни до нього безоплатно оприлюднюються замовником в електронній системі закупівель протягом п`яти робочих днів з дня затвердження річного плану та змін до нього. Закупівля здійснюється відповідно до річного плану.

Відповідно до статті 8 Закону № 922-VIII моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав:

1) дані автоматичних індикаторів ризиків;

2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;

5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі. Повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.

Строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

Протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель.

Замовник у межах строку здійснення моніторингу процедури закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі.

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку.

Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

У разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

Якщо замовник не усунув визначене у висновку порушення, що призвело до невиконання ним вимог, передбачених цим Законом, а також висновок не оскаржено до суду, орган державного фінансового контролю після закінчення строку на оскарження до суду, визначеного у частині десятій цієї статті, за результатами моніторингу вчиняє дії щодо притягнення до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Номер протоколу зазначається в електронній системі закупівель наступного робочого дня з дня складання протоколу, а також зазначаються дата та номер відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження.

Форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Форму висновку про результати моніторингу закупівлі визначено Порядком заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі», затвердженим наказом Державної аудиторської служби України від 23 квітня 2018 року № 86 та зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 01 червня 2018 року за № 654/32106 (далі - Порядок № 86).

Форму висновку про результати моніторингу закупівлі визначено Порядком заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі», затвердженим наказом Державної аудиторської служби України від 23 квітня 2018 року № 86 та зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 01 червня 2018 року за № 654/32106 (далі - Порядок № 86).

У розділі ІІІ Порядку № 86 визначено, що у пункті 1 констатуючої частини форми висновку зазначається опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу закупівлі, із зазначенням:

- структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб`єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. При зазначенні структурної одиниці закону зазначається тільки її заголовок (крім законів про внесення змін);

- найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення).

Так, статтею 17 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачені підстави для відмови в участі у процедурі закупівлі.

Замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника або відмовити в участі у переговорній процедурі закупівлі (крім випадків, зазначених у пунктах 2, 4, 5 частини другої статті 40 цього Закону) в разі, якщо:

1) замовник має незаперечні докази того, що учасник процедури закупівлі пропонує, дає або погоджується дати прямо чи опосередковано будь-якій службовій (посадовій) особі замовника, іншого державного органу винагороду в будь-якій формі (пропозиція щодо найму на роботу, цінна річ, послуга тощо) з метою вплинути на прийняття рішення щодо визначення переможця процедури закупівлі або застосування замовником певної процедури закупівлі;

2) відомості про юридичну особу, яка є учасником процедури закупівлі, внесено до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення;

3) службову (посадову) особу учасника процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення корупційного правопорушення або правопорушення, пов`язаного з корупцією;

4) суб`єкт господарювання (учасник) протягом останніх трьох років притягувався до відповідальності за порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів тендерів;

5) фізична особа, яка є учасником процедури закупівлі, була засуджена за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов`язане з хабарництвом та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку;

6) службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яка підписала тендерну пропозицію (або уповноважена на підписання договору в разі переговорної процедури закупівлі), була засуджена за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов`язане з хабарництвом, шахрайством та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку;

7) тендерна пропозиція подана учасником конкурентної процедури закупівлі або участь у переговорній процедурі бере учасник, який є пов`язаною особою з іншими учасниками процедури закупівлі та/або з уповноваженою особою (особами), та/або з керівником замовника;

8) учасник процедури закупівлі визнаний у встановленому законом порядку банкрутом та стосовно нього відкрита ліквідаційна процедура;

9) у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань відсутня інформація, передбачена пунктом 9 частини другої статті 9 Закону України "Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань" (крім нерезидентів);

10) юридична особа, яка є учасником процедури закупівлі (крім нерезидентів), не має антикорупційної програми чи уповноваженого з реалізації антикорупційної програми, якщо вартість закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) або робіт дорівнює чи перевищує 20 мільйонів гривень (у тому числі за лотом);

11) учасник процедури закупівлі є особою, до якої застосовано санкцію у виді заборони на здійснення у неї публічних закупівель товарів, робіт і послуг згідно із Законом України "Про санкції";

12) службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення правопорушення, пов`язаного з використанням дитячої праці чи будь-якими формами торгівлі людьми;

13) учасник процедури закупівлі має заборгованість із сплати податків і зборів (обов`язкових платежів), крім випадку, якщо такий учасник здійснив заходи щодо розстрочення і відстрочення такої заборгованості у порядку та на умовах, визначених законодавством країни реєстрації такого учасника.

Учасник процедури закупівлі в електронній системі закупівель під час подання тендерної пропозиції підтверджує відсутність підстав, передбачених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті. Спосіб документального підтвердження згідно із законодавством щодо відсутності підстав, передбачених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті, визначається замовником для надання таких документів лише переможцем процедури закупівлі через електронну систему закупівель.

Переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику документи шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6, 8, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті.

Вирішуючи даний спір суд виходить з принципу пропорційності, як одного з елементів верховенства права, та враховує співмірність між виявленим порушенням та засобами його усунення, визначеними відповідачем.

Усунення виявлених під час проведення моніторингу закупівлі недоліків в оформленні тендерної документації у запропонований в оскаржуваному висновку спосіб, а саме: шляхом припинення зобов`язань за договором, призведе до порушення прав та інтересів третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, та матиме негативні наслідки для репутації позивача, що є непропорційним у співвідношенні з виявленими недоліками.

Необхідно враховувати також і те, що учасники торгів при ознайомленні з тендерною документацією перебували у рівних умовах і заяви про її незрозумілість чи необхідність роз`яснення відсутні.

Щодо виявлених відповідачем порушень суд зазначає наступне.

Зі справи вбачається, що Консорціум “ЗА МАЙБУТНЄ” створено шляхом об`єднання юридичних осіб — резидентів.

Згідно з умовами тендерної документації, затвердженої рішенням тендерного комітету (протокол від 08.02.2021 року №08/02/2021/2. UA-2021-01-13-005896-а), у випадках якщо учасником процедури закупівлі є об`єднання учасників, то до кожного з учасників такого об`єднання надається окрема довідка в довільній формі, для підтвердження відповідності кожного з учасників такого об`єднання вимогам, визначеним у ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі».

Учасником Консорціум “ЗА МАЙБУТНЄ” надано довідки від підприємств ТОВ “МБУД ГРУП”, ТОВ “МИКОЛАЇВБУДЦЕНТР”, ТОВ “ГРАНІТ-001” на їх бланках та з підписами їх директорів щодо відповіднсті зазначених підприємств вимогам ч.1 та ч.2 ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі».

Отже, тендерна пропозиція Консорціум “ЗА МАЙБУТНЄ” була відхилена на підставі того, що у учасника процедури закпівлі наявні підстави, встановлені ч.1 ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі».

Позивачем в тендерній документації не встановено обмежень щодо юридичних осіб, які повинні надати копію наказу про призначення уповноваженого з антикорупційної програми юридичної особи та копію антикорупційної програми. У даному випадку кожна юридична особа Консорціум “ЗА МАЙБУТНЄ” та його учасники ТОВ “МБУД ГРУП”, ТОВ “МИКОЛАЇВБУДЦЕНТР”, ТОВ “ГРАНІТ-001” повинні були надати відповідні документи у складі пропозиції.

Згідно з вимогами пункту 1 розділу ІІІ тендерної документації, тендерна пропозиція учасника має містити реєстр документів, що входять до складу тендерної пропозиції учасника за формою згідно додатка 1 до документації.

Формою реєстру документів (згідно додатку 1) передбачено, що до нього мають вноситись усі документи, що входять до складу тендерної пропозиції учасника. Також згідно положень тендерної документації учасникам заборонено відступати від форм довідок/листів тощо наведених замовником у тендерній документації.

Учасником Консорціум “ЗА МАЙБУТНЄ” розділено свою пропозицію на частини, що не передбачено умовами тендерної документації та не передбачено надання декількох реєстрів складених за формою додатку 1 документації.

Отже, учасником Консорціум “ЗА МАЙБУТНЄ” не виконано вимогу тендерної документації, у зв`язку з чим пропозицію правомірно відхилено позивачем.

Необхідно зазначити, що Консорціум “ЗА МАЙБУТНЄ” подано скаргу до постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфрі публічних закупівель.

Проте, рішенням №9243-р/пк-пз від 27.04.2021 року постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфрі публічних закупівель припинено розгляд скарги Консорціум “ЗА МАЙБУТНЄ” від 14.04.2021 року UA-2021-01-13-005896-а.а6, на виконання Указу Президента України №169/2021 року, яким введено в дію рішення Ради національної безпеки і оборони України від 15.04.2021 року “Про застосування персональних спеціальних економічних та інших обмежувальних заходів (санкцій)”, відповідно до якого застосовано персональні спеціальні економічні та інші обмежувальні заходи (санкції) до: фізичних осіб згідно з додатком 1; юридичних осіб згідно з додатком 2.

Додаток 2 до рішення Ради національної безпеки і оборони України від 15.04.2021 року “Про застосування персональних спеціальних економічних та інших обмежувальних заходів (санкцій)” містить перелік юридичних осіб, до яких застосовуються обмежувальні заходи (санкції), зокрема, Консорціум “ДОРЛІДЕР” (попередня назва Консорціум “ЗА МАЙБУТНЄ”), код ЄДРПОУ 43978883, Україна, 65026, Одеська область, м. Одеса, вул. Люстдорфька дорога, буд. 5, офіс 203.

Отже, пропозиція Консорціум “ЗА МАЙБУТНЄ” не відповідала умовам тендерної документації та повинна була бути відхилена з урахуванням п. 11 ч.1 ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі».

Суд зазначає, що законодавець чітко визначив в статті 17 Закону №922, які саме підстави для прийняття замовником рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника або відмовити в участі у переговорній процедурі закупівлі.

Саме з цих підстав позивачем було прийнято рішення про відхилення тендерної пропозиції Консорціум “ЗА МАЙБУТНЄ”.

Головною підставою для прийняття рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та відхилення тендерної пропозиції є те, що учасник процедури закупівлі є особою, до якої застосовано санкцію у виді заборони на здійснення у неї публічних закупівель товарів, робіт і послуг згідно із Законом України "Про санкції".

Згідно з ч. 1ст. 72 КАС України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановленихстаттею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

Підсумовуючи вищевикладене, виходячи з меж та підстав заявлених позовних вимог, системного аналізу положень чинного законодавства України та матеріалів справи, суд зробив висновок, що відповідачем не доведена правомірність прийнятого ним висновку в розумінні ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України, позовні вимоги підтверджені належними та допустимими доказами, у зв`язку з чим позов підлягає задоволенню в повному обсязі.

Відповідно до ч. 1 ст. 143 Кодексу адміністративного судочинства України суд вирішує питання щодо судових витрат у рішенні, постанові або ухвалі.

При задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу адміністративного судочинства України, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа (ч. 1 ст. 139 Кодексу адміністративного судочинства України).

Позивачем при зверненні до суду понесені судові витрати, пов`язані зі сплатою судового збору за подання позову до суду в розмірі 2270,00 грн., що документально підтверджується платіжними дорученнями №1050 від 13.07.2021 року.

Оскільки позовну заяву задоволено, сплачений судовий збір за подачу позову до суду в сумі 2270,00 грн. підлягає стягненню на користь позивача за рахунок бюджетних асигнувань Північного офісу Держаудитслужби.

Керуючись ст. ст. 139, 241 – 246, 255, 295 , Кодексу адміністративного судочинства України, суд,-

ВИРІШИВ:

Позовну заяву Департаменту благоустрою та інфраструктури Дніпровської міської ради (вул. Виконкомівська, 6, м.Дніпро, 49000, код ЄДРПОУ 40506232) до Північного офісу Держаудитслужби (вул. Січових Стрільців, 18, м.Київ 53, 04053, код ЄДРПОУ 40479560),третя особа - товариство з обмеженою відповідальністю "Будівельно-виробнича фірма "Елітпроект" ( пр. Д. Яворницького, 60, офіс 22, м.Дніпро, 49000, код ЄДРПОУ 42890735) про визнання протиправним та скасування висновку - задоволити повністю.

Визнати протиправним і скасувати висновок Північного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-01-13-005896-а щодо закупівлі послуг з поточного ремонту автошляхів.

Стягнути на користь Департаменту благоустрою та інфраструктури Дніпровської міської ради (вул. Виконкомівська, 6, м.Дніпро, 49000, код ЄДРПОУ 40506232) за рахунок бюджетних асигнувань Північного офісу Держаудитслужби (вул. Січових Стрільців, 18, м.Київ 53, 04053, код ЄДРПОУ 40479560) плачені позивачем судові витрати, пов`язані зі сплатою судового збору у розмірі 2270,00 грн

Рішення суду набирає законної сили відповідно до вимог статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене в строки, передбачені статтею 295 Кодексу адміністративного судочинства України.

До дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи рішення суду оскаржується до Третього апеляційного адміністративного суду через Дніпропетровський окружний адміністративний суд відповідно до підпункту 15.5 пункту 15 Розділу VII Перехідних положень Кодексу адміністративного судочинства України.

Повний текст рішення суду складений 24 вересня 2021 року.

Суддя С.В. Ніколайчук