Рішення № 99831980, 13.09.2021, Чернігівський окружний адміністративний суд

ЧЕРНІГІВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

13 вересня 2021 року Чернігів Справа № 620/7067/21

Чернігівський окружний адміністративний суд у складі:

головуючої судді Ткаченко О.Є.,

за участю секретаря Мазко Ю.С.,

представника позивача Гаєвої М.С.,

представника відповідача Кожемяки Ю.М.,

представника третьої особи Шевченка О.А.,

розглянувши за правилами спрощеного позовного провадження у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом Управління житлово-комунального господарства Чернігівської міської ради до Державної аудиторської служби України, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача, Товариство з обмеженою відповідальністю ''СІВЕРТЕХБУД'', про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу закупівлі,

У С Т А Н О В И В:

Управління житлово-комунального господарства Чернігівської міської ради звернулось з позовом до Державної аудиторської служби України та просить: визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу закупівлі “Реконструкція зеленої зони по вул. Незалежності, 16-32 в м. Чернігові” (коригування 2) (UA-2021-03-05-006518-с).

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначає, що недоліки, про які відповідач вказує у своєму висновку, не впливають на якість виконання робіт переможцем та не несуть негативний вплив на бюджет, тому такий захід щодо усунення зазначеного порушення, як розірвання договору є проявом правового пуризму зі сторони контролюючого органу, адже ефективне здійснення публічної закупівлі відповідає меті закону. Крім того, звертає увагу. що виявлені порушення не можуть бути усунені, оскільки ця процедура закупівлі є закінченою шляхом укладення з переможцем торгів договору про закупівлю. Тобто, між замовником та виконавцем вже виникли договірні відносини, які не можуть бути розірвані з причини надання відповідачем висновку. Договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України, з урахуванням особливостей визначених законом.

Ухвалою суду від 05.07.2021 в справі відкрито провадження та призначено слухання справи за правилами спрощеного позовного провадження з повідомленням (викликом) сторін.

У встановлений судом строк відповідачем подано відзив на позовну заяву, в якому останній просить відмовити в задоволенні позову з підстав того, що учасник торгів ТОВ «СІВЕРТЕХБУД» у складі своєї тендерної пропозиції документально не підтвердив спроможність постачання асфальтобетонної суміші в асортименті, а також надання послуг на період виконання робіт, а саме до 01.06.2022, оскільки відповідно до наданого документального підтвердження такі послуги надаватимуться лише у 2021 році. Наявність таких обставин свідчить про те, що з боку учасника торгів ТОВ «СІВЕРТЕХБУД» не виконано встановленої у пункті 4 додатку 1 до Тендерної документації вимоги. При цьому, Держаудитслужба зауважує, що тендерна пропозиція учасника ТОВ «СІВЕРТЕХБУД» не містить іншого(і) договір(и) з виробником(ами) чи постачальником(ами) асфальтобетонних сумішей, лист(и) – підтвердження від виробника(ів) чи постачальника(ів) асфальтобетону про можливість постачання учаснику асфальтобетонних сумішей необхідного типу відповідно до Тендерного завдання (Додаток 3) із зазначенням АБЗ (установи), з якого будуть здійснюватися поставки, в потрібній кількості, для виконанні робіт на об`єкті згідно предмету закупівлі протягом усього періоду виконання робіт, тобто до 01.06.2022 та гарантійного листа учасника або власника (у разі залучення) про те, що під час виконання робіт вимірювальна(-і) лабораторія(-ї), буде виконувати контроль якості будівельних матеріалів, виробів і конструкцій, які необхідні для виконання робіт, шо є предметом закупівлі (вимоги встановлені відповідно до пункту 7 додатку №1 до тендерної документації). Та зазначає, що тендерна пропозиція учасника станом на 19.03.2021 не містить документального підтвердження кваліфікаційного критерію щодо наявності матеріально-технічної бази та обладнання.

Представник третьої особи надав до суду пояснення, в яких зазначив, що виявлені відповідачем порушення вже не можуть бути усунені, оскільки процедура закупівлі, що підлягала моніторингу, є закінченою шляхом укладення з переможцем торгів договору про закупівлю.

В судовому засіданні представник позивача підтримав позицію, викладену в позовній заяві та просив позов задовольнити.

Представник відповідача в судовому засіданні підтримав позицію, викладену в відзиві та просив відмовити в задоволенні позовних вимог.

Представник третьої особи підтримав позицію, викладену в поясненнях, та просив позов задовольнити.

Заслухавши пояснення сторін, дослідивши матеріали справи, з`ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги та заперечення, оцінивши докази, що мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив такі факти та відповідні до них правовідносини.

Управління житлово-комунального господарства Чернігівської міської ради, як Замовником, оголошено про проведення відкритих торгів на Реконструкцію зеленої зони по вул. Незалежності, 16-32 в м. Чернігові (Коригування 2) (45454000 - 4 – Реконструкція). Очікувана вартість предмета закупівлі 9905690,40 грн з ПДВ. Строк поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг: до 01.06.2022 (а.с.56 т.1).

Згідно протоколу №107 від 25.03.2021 засідання тендерного комітету управління житлово-комунального господарства Чернігівської міської ради розміщено повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації, що підтверджує відповідність учасника ТОВ «СІВЕРТЕХБУД» кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 закону України «Про публічні закупівлі» встановлених вимогами тендерної документації щодо проведення процедури відкритих торгів згідно предмету закупівлі: «Реконструкція зеленої зони по вул. Незалежності. 16-32 в м. Чернігові (коригування 2)» (а.с.57-59 т.1).

Тендерна пропозиція ТОВ «СІВЕРТЕХБУД» відповідає вимогам тендерної документації, що підтверджується протоколом №113 розгляду тендерних пропозицій (а.с.60-62 т. 1).

Протоколом №114 засідання тендерного комітету Управління житлово-комунального господарства Чернігівської міської ради від 26.03.2021 визнано переможцем процедури відкритих торгів щодо закупівлі: «Реконструкцію зеленої зони по вул. Незалежності, 16-32 в м. Чернігові (Коригування 2)» (за кодом за ДК 021:2015 - 45454000 - 4 – Реконструкція) ТОВ «СІВЕРТЕХБУД». Прийнято рішення про намір укласти договір про закупівлю: «Реконструкцію зеленої зони по вул. Незалежності, 16-32 в м. Чернігові (Коригування 2)» (за кодом за ДК 021:2015 - 45454000 - 4 – Реконструкція) з переможцем - ТОВ «СІВЕРТЕХБУД». Доручено секретарю тендерного комітету оприлюднити повідомлення про намір укласти договір про закупівлю (у вигляді даного протоколу) на веб-порталі Уповноваженого органу через авторизований електронний майданчик протягом одного дня відповідно до вимог ст. 10 Закону України «Про публічні закупівлі» (а.с.67-69 т.1)

06.04.2021 між Управлінням житлово-комунального господарства Чернігівської міської ради, як Замовником, то ТОВ «СІВЕРТЕХБУД», як Генпідрядником, укладено договір №7330/39 на виконання робіт по об`єкту: «Реконструкцію зеленої зони по вул. Незалежності, 16-32 в м. Чернігові (Коригування 2)» (CPV за ДК 021:2015 - 45454000 - 4 – Реконструкція) (а.с.70-73 т. 1).

Чернігівська обласна прокуратура 30.04.2021 надіслала до відповідача лист №15/3/2-555вх-21, в якому зазначила, що за інформацією, розміщеною на веб-порталі «Prozorro» (UA-2021-03-05-006518-c) між Управлінням житлово-комунального господарства Чернігівської міської ради та ТОВ «СІВЕРТЕХБУД» укладено договір від 06.04.2021 №7330/39 на виконання робіт по об`єкту: «Реконструкцію зеленої зони по вул. Незалежності, 16-32 в м. Чернігові» загальна вартість 9889157,16 грн. Вивченням зазначеної закупівлі встановлено окремі порушення Закону України «Про публічні закупівлі». У разі не проведення в Управлінні житлово-комунального господарства Чернігівської міської ради заходи державного фінансового контролю, під час яких вивчалася закупівля UA-2021-03-05-006518-c, просить провести її моніторинг (а.с.91-92 т. 3).

Наказом Державної аудиторської служби України від 21.05.2021 №147 «Про початок моніторингу процедур закупівель» відповідно до частини другої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі», пункту 9 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 №43 наказано розпочати моніторинг процедур закупівель відповідно до переліку, зокрема UA-2021-03-05-006518-c (а.с.1-5 т.2).

За результатами моніторингу складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі від 15.06.2021 №573 (а.с.16-18 т. 1).

Предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації ро закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон № 922-VIII), розгляду тендерної пропозиції, відповідності вимогам Закону повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, своєчасності надання інформації та документів у випадках, передбачених Законом.

Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель Управління житлово-комунального господарства Чернігівської міської ради (далі - Замовник) на 2021 рік, оголошення про проведення відкритих торгів, тендерну документацію, затверджену рішенням тендерного комітету Замовника від березня 2021 року, б/н, реєстр отриманих тендерних пропозицій, протокол розкриття тендерної пропозиції від 22.03.2021, тендерну пропозицію Товариства з обмеженою відповідальністю «СІВЕРТЕХБУД» (далі - ТОВ «СІВЕРТЕХБУД»), вимогу Замовника про усунення невідповідностей до 26.03.2021, протоколи засідання тендерного комітету Замовника від 26.03.2021 № 114, повідомлення про намір укласти договір від 26.03.2021, договір від 06.04.2021 №7330/39, пояснення та документи Замовника надані на запит Держаудитслужби 28.05.2021 через електронну систему закупівель.

За результатами аналізу питань розгляду тендерної пропозиції ТОВ «СІВЕРТЕХБУД» установлено порушення вимог абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII.

За результатами аналізу питання предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону, повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, своєчасності надання інформації та документів у випадках, передбачених Законом, - порушень не встановлено.

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Держаудитслужба зобов`язує здійснити усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору з дотриманням положень Господарського кодексу України і Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Не погоджуючись із даним висновком суб`єкта владних повноважень, позивач звернувся до суду із цим позовом.

Так, вирішуючи спір по суті, суд виходить з того, що правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади, регламентуються Законом України «Про публічні закупівлі».

Умови, порядок та процедури закупівель товарів, робіт і послуг регулюються виключно цим Законом та/або Законом України "Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони", крім випадків, передбачених цим Законом, і не можуть встановлюватися або змінюватися іншими законами України, крім законів, що містять виключно норми щодо внесення змін до цього Закону та/або до Закону України "Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони" (ч. 2 ст.2 Закону № 922-VIII).

Згідно пункту 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінетом Міністрів України від 03.02.2016 №43 (далі - Положення №43), Державна аудиторська служба України (Держаудитслужби) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Відповідно до статті 2 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі - Закон №2939) головним завданням органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Також відповідно до частини 1 статті 10 Закону №2939 органу державного фінансового контролю надається право, серед іншого, перевіряти в ході державного фінансового контролю грошові та бухгалтерські документи, звіти, кошториси й інші документи, що підтверджують надходження і витрачання коштів та матеріальних цінностей, документи щодо проведення закупівель, проводити перевірки фактичної наявності цінностей (коштів, цінних паперів, сировини, матеріалів, готової продукції, устаткування тощо).

Відповідно до положень статті 8 Закону № 922-VIII моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев`ятій статті 3 цього Закону.

Рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав:

1) дані автоматичних індикаторів ризиків;

2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;

5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися:

інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель;

інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах;

інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.

Строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

Протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель.

Замовник у межах строку здійснення моніторингу процедури закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі.

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.

Замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку.

Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

У разі підтвердження органом державного фінансового контролю факту усунення замовником порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, про що цей орган зазначає в електронній системі закупівель протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення замовником відповідної інформації в електронній системі закупівель, службова (посадова) особа замовника та/або уповноважена особа замовника не притягається до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері закупівель з порушень, що були усунуті замовником відповідно до висновку.

У разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

Якщо замовник не усунув визначене у висновку порушення, що призвело до невиконання ним вимог, передбачених цим Законом, а також висновок не оскаржено до суду, орган державного фінансового контролю після закінчення строку на оскарження до суду, визначеного у частині десятій цієї статті, за результатами моніторингу вчиняє дії щодо притягнення до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Номер протоколу зазначається в електронній системі закупівель наступного робочого дня з дня складання протоколу, а також зазначаються дата та номер відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження.

Якщо органом оскарження прийнято до розгляду скаргу від суб`єкта оскарження у порядку, встановленому цим Законом, орган державного фінансового контролю не приймає рішення про початок моніторингу процедури закупівлі щодо тих порушень, обставин, підстав, що були або є предметом розгляду органом оскарження незалежно від прийнятого органом оскарження рішення щодо таких порушень, обставин, підстав.

Якщо органом оскарження прийнято до розгляду скаргу від суб`єкта оскарження у порядку, встановленому цим Законом, після прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі чи після опублікування висновку, протягом наступного робочого дня з дня розміщення скарги суб`єктом оскарження в електронній системі закупівель керівник органу державного фінансового контролю або його заступник до моменту опублікування рішення органу оскарження зупиняє рішення органу державного фінансового контролю, а замовник до моменту опублікування рішення органу оскарження зупиняє виконання зобов`язань щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, щодо тих порушень, обставин, підстав, що стали предметом розгляду органом оскарження, з відповідним повідомленням в електронній системі закупівель.

Після оприлюднення рішення органу оскарження замовником у порядку, встановленому цією статтею, усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, зазначених у висновку, здійснюється в частині, що не була предметом розгляду органом оскарження.

У разі оскарження в судовому порядку рішення органу оскарження рішення про початок моніторингу процедури закупівлі не приймається щодо тих порушень, обставин, підстав, які були або є предметом судового розгляду.

У разі наявності підстав, визначених частиною другою цієї статті, що містять ознаки порушень та які не були предметом розгляду органом оскарження та/або оскарження у судовому порядку рішення органу оскарження, рішення про початок моніторингу процедури закупівлі щодо інших ознак порушень приймається після оприлюднення рішення органу оскарження в електронній системі закупівель у порядку, встановленому статтею 18 цього Закону, або після набрання рішенням суду законної сили.

Обмін інформацією між органом державного фінансового контролю та замовником, встановлений цією статтею, здійснюється в електронному вигляді через електронну систему закупівель.

Узагальнена інформація, зазначена у пункті 3 частини першої статті 9 цього Закону, подається центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, Уповноваженому органу до 1 березня року, наступного за звітним бюджетним роком.

Форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Методика визначення автоматичних індикаторів ризиків, їх перелік та порядок застосування затверджується центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, за погодженням з Уповноваженим органом.

Згідно статті 22 Закону № 922-VIII тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення конкурентних процедур закупівель в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

У тендерній документації зазначаються такі відомості:

1) інструкція з підготовки тендерних пропозицій;

2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації", та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Для об`єднання учасників замовником зазначаються умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, встановленим статтею 17 цього Закону;

3) інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону;

4) інформація про маркування, протоколи випробувань або сертифікати, що підтверджують відповідність предмета закупівлі встановленим замовником вимогам (у разі потреби);

5) кількість товару та місце його поставки;

6) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги;

7) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг;

8) проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов;

9) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота). Замовник може передбачити можливість укладення одного договору про закупівлю з одним і тим самим учасником у разі визначення його переможцем за кількома лотами;

10) перелік критеріїв оцінки та методика оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги кожного критерію.

У разі застосування критерію оцінки вартість життєвого циклу, методика оцінки тендерних пропозицій повинна містити опис усіх складових вартісних елементів та перелік документів і інформації, які повинні надати учасники для підтвердження вартості складових елементів життєвого циклу. Замовник у разі необхідності дисконтування витрат життєвого циклу майбутніх періодів може використовувати поточну облікову ставку Національного банку України. Вартість життєвого циклу може рахуватися як сума всіх витрат життєвого циклу або сума всіх витрат життєвого циклу, поділена на розрахункову одиницю експлуатації предмета закупівлі;

11) строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій;

12) валюта, у якій повинна бути зазначена ціна тендерної пропозиції;

13) мова (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції;

14) кінцевий строк подання тендерних пропозицій;

15) розмір та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати);

16) розмір, вид, строк та умови надання, повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає таке забезпечення надати);

17) прізвище, ім`я та по батькові, посада та електронна адреса однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками;

18) вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг;

19) опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Тендерна документація може містити правила зазначення в договорі про закупівлю грошового еквівалента в національній чи іноземній валюті за офіційним курсом, установленим Національним банком України станом на дату проведення електронного аукціону.

Тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Частинами першою, другою статті 16 Закону №922-VIII визначено, що замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: наявність обладнання та матеріально-технічної бази; наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору.

Відповідно до пункту 2 частини другої статті 31 Закону № 922-VIII замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі, якщо тендерна пропозиція учасника не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.

Отже, замовник має відхилити тендерну пропозицію в разі, якщо тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації чи учасник не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону.

Дослідивши порушення, зазначені у висновку Державної аудиторської служби України від 15.06.2021 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-03-05-006518-c, суд зазначає наступне.

Згідно вимог додатку №1 тендерної документації замовник на підтвердження кваліфікаційного критерію: «Наявність у учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій» Замовник установив вимоги:

про надання учасником, який не має у наявності власного(их)/орендованого(их) АБЗ (установки), зокрема, в складі тендерної пропозиції договір(и) з виробником(ами) чи постачальником(ами) асфальтобетонних сумішей, лист(и) – підтвердження від виробника(ів) чи постачальника(ів) асфальтобетону про можливість постачання учаснику асфальтобетонних сумішей необхідного типу відповідно до Тендерного завдання (Додаток 3) із зазначенням АБЗ (установи) з якого будуть здійснюватися поставки, в потрібній кількості, для виконанні робіт на об`єкті згідно предмету закупівлі протягом усього періоду виконання робіт (вимоги встановлені відповідно до пункту 4 додатку №1 до тендерної документації);

про надання учасником документального підтвердження наявності вимірювальної(их) лабораторії(-й), зокрема, гарантійного листа Учасника або власника (у разі залучення) про те, що під час виконання робіт вимірювальна(-і) лабораторія(-ї), буде виконувати контроль якості будівельних матеріалів, виробів і конструкцій, які необхідні для виконання робіт, шо є предметом закупівлі (вимоги встановлені відповідно до пункту 7 додатку №1 до тендерної документації).

На виконання даних вимог учасником ТОВ «СІВЕРТЕХБУД» надано такі документи, як договір від 21.04.2020 № 21/04/20-4411, укладений між КП «АТП-2528» (субпідрядник/співвиконавець згідно з довідкою учасника ТОВ «СІВЕРТЕХБУД») та ТОВ «Агротранс-Північ», на постачання товару (суміші асфальтобетонні в асортименті), строк дії якого до 31.05.2021 (а.с.31-37 т.3) та лист ТОВ «Агротранс-Північ» про гарантійне забезпечення безперебійного виготовлення асфальтобетону у 2021 році від 12.03.2021 № 15 (а.с.43 т.3).

Додатковою угодою №1 від 30.12.2020 до договору від 21.04.2020 № 21/04/20-4411 передбачено, що строк дії договору продовжується на наступний 2021 рік на строк, достатній для проведення процедури закупівлі товарів, які закуповувались за цим договором.

Відповідно до умов даної додаткової угоди вбачається, що постачання суміші асфальтобетонної буде відбуватись й після закінчення дії даного договору шляхом укладання нового договору на постачання в результаті проведення нової процедури закупівлі.

Також договір від 01.03.2021 №АТП-10321, укладений між КП «АТП-2528» (субпідрядник/співвиконавець згідно з довідкою учасника ТОВ «СІВЕРТЕХБУД») та ТОВ «Агротранс-Північ», на постачання послуг лабораторних вимірювань, який діє до 31.12.2021 та гарантійного листа від 12.03.2021 №16 про те, що вимірювальна лабораторія буде виконувати контроль якості на весь період виконання робіт у 2021 році за даним договором (а.с.39-40,44 т.3).

ТОВ «СІВЕРТЕХБУД» надано довідки від субпідрядника КП «АТП-2528» Чернігівської міської ради, який залучатиметься до виконання робіт, щодо наявності вимірювальної лабораторії та щодо постачальника асфальтобетонних сумішей (а.с.41-42 т.3).

Щодо розділу ІІІ тендерної документації Замовника «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» відповідальність за недостовірну інформацію, надану у складі пропозиції, несе учасник.

Відповідно до п.5.5 проекту договору після виконання Генпідрядником робіт Замовника повинен протягом 5 (п`яти) робочих днів прийняти виконану роботу та підписати акт приймання виконаних будівельних робіт за формою КБ-2в та довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за формою КБ-3, а також разом з вищевказаними документами Генпідрядником повинні бути надані документи, що відображають результати лабораторних випробувань.

На підтвердження виконання усіх вимог тендерної документації Замовника учасником ТОВ «СІВЕРТЕХБУД» бути надані:

тендерна пропозиція, в якій зазначено, що в разі визнання їх пропозиції найбільш економічно вигідною, ТОВ «СІВЕРТЕХБУД» зобов`язується підписати договір у строк та на умовах, зазначених у тендерній документації та взяти на себе зобов`язання виконати всі умови, передбачені у тендерній документації та договорі;

гарантійний лист про те, що ТОВ «СІВЕРТЕХБУД» погоджується укласти договір на закупівлю на умовах, визначених у додатку № 3 до тендерної документації разом із підписаним зі сторони учасника проектом договору, що підтверджує взяття ТОВ «СІВЕРТЕХБУД» на себе зобов`язань щодо виконання усіх умов, передбачених у договорі (а.с.132 т.2).

Враховуючи усе вищевикладене, учасник у своїй тендерній пропозиції взяв на себе зобов`язання виконати всі умови, передбачені у тендерній документації та договорі, а також, те, що учасником були надані усі документи, які вимагалися тендерною документацією, й на момент розгляду тендерної пропозиції ТОВ «СІВЕРТЕХБУД» вони були діючими, тому замовником цілком правомірно було визначено його переможцем.

Крім того, в таблиці № 1 до додатку № 1 до тендерної документації учасник надає «довідку про наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій», що буде використовуватися при виконанні робіт, які є необхідними для надання послуг згідно предмету закупівлі де при залучені власної техніки учасник повинен надати копії свідоцтв про реєстрацію транспортних засобів та при залученні орендованої техніки - копії договору оренди, копію договору надання послуг.

Згідно п. 18 ч. 2 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі» вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг.

Таким чином, відповідно до додатку № 6 тендерної документації у разі залучення субпідрядників до виконання робіт в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю учасником надається довідка про субпідрядників/співвиконавців та інформація й документи, що підтверджують їх відповідність кваліфікаційним критеріям (згідно з додатком № 1).

Суд звертає увагу на те, що надання інформації про залучення субпідрядників до виконання робіт в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю є обов`язком учасника, а інформації про залучення субпідрядників до виконання робіт в обсязі менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю є його правом.

На виконання вищевказаних вимог тендерної документації, учасник ТОВ «СІВЕРТЕХБУД» надав відповідні документи, які містяться в матеріалах справи.

У локальних кошторисах, які учасник надав у складі своєї тендерної пропозиція передбачено усі роботи та матеріально-технічна база, які він планував виконати та використати у рамках майбутнього укладеного договору у разі визнання його переможцем. При цьому у наданих ним довідках про наявність у учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій вказувалася тільки та матеріально-технічна база, яка планувалась залучитися саме ТОВ «СІВЕРТЕХБУД» або вказаними ним субпідрядником.

Відповідно до п.5 Переліку формальних помилок, що затверджений наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України № 710 від 15.04.2020, формальною є помилка, якщо у складі тендерної пропозиції немає документа (документів), на який посилається учасник процедури закупівлі у своїй тендерній пропозиції, при цьому замовником не вимагається подання такого документа в тендерній документації.

Тобто використання матеріально-технічної бази, яка не була відображена у довідках, могло бути заплановано до використання шляхом залучення субпідрядників до виконання робіт в обсязі менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю (про залучення яких не було вказано у тендерній пропозиції учасника, оскільки надання інформації про залучення субпідрядників до виконання робіт в обсязі менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю є його правом, а не обов`язком, тому у Замовника були відсутні законні підстави для відхилення тендерної пропозиції ТОВ «СІВЕРТЕХБУД».

Також суд звертає увагу, що посилання у висновку на те, що тендерна пропозиція ТОВ «СІВЕРТЕХБУД» не містить інформації щодо вказаної матеріально-технічної бази є помилковою, оскільки:

електростанція пересувна потужністю 2 кВт вказана у пункті 6 довідки про наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технології ТОВ «СІВЕРТЕХБУД» під назвою «Генератор бензиновий MATARI МХ7000Е-ATS» (а.с.212-213 т.2);

трамбівки електричні та пневматичні при роботі від компресора вказані у п. 9 довідки про наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій ТОВ «СІВЕРТЕХБУД» під назвою «Віброплити» (а.с.212-213 т.2);

автомобіль УАЗ вказаний у п. 6, 7 довідки про наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій КП «Міськсвітло» ЧМР під назвою: «УАЗ 39094 загальний легковий вантажопасажирський - В» та «УАЗ 3909 загальний легковий вантажопасажирський - В» (а.с.218-219 т.2).

Щодо неподання учасником документів про реєстрацію електростанції та трамбівки електричні та пневматичні суд зазначає, що відповідно до частини третьої статті 34 Закону України «Про дорожній рух» державній реєстрації та обліку підлягають призначені для експлуатації на вулично-дорожній мережі загального користування транспортні засоби усіх типів: автомобілі, автобуси, мотоцикли всіх типів, марок і моделей, самохідні машини, причепи та напівпричепи до них, мотоколяски, інші прирівняні до них транспортні засоби та мопеди, що використовуються на автомобільних дорогах державного значення. Таким чином, дана техніка є не транспортним засобом та не підлягає державній реєстрації.

Відповідно до положень абзацу другого частини 4 статті 16 Закону № 922-VIII (в редакції, чинній на час затвердження тендерної документації) відсутність документів, що не передбачені законодавством для учасників юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб-підприємців, у складі тендерної пропозиції не може бути підставою для її відхилення замовником.

В даному контексті суд враховує, що при вирішенні справи, предметом якої є встановлення правомірності, у тому числі, рішення суб`єкта владних повноважень, адміністративний суд, у відповідності до вимог ч. 2 статті 2 КАС України, зобов`язаний перевірити, чи прийняте таке рішення, зокрема пропорційно, тобто з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія).

Необхідно зауважити, що ні Закон № 922-VIII, ні Закон України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" не визначає повноваження відповідача зобов`язувати за результатом здійсненого моніторингу закупівлі її замовника вчиняти дії по розірванню укладеного договору на закупівлю. Зокрема, такі повноваження відсутні і у статтях 2, 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні".

Водночас, на думку суду саме встановлення вимоги в оскаржуваному висновку про вчинення позивачем дій щодо розірвання укладеного договору, з огляду на наведену вище позицію, є порушенням принципу пропорційності та, відповідно, свідчить про протиправність оскаржуваного висновку у наведеній частині.

Щодо посилання відповідача на невідповідність дати тендерної документації, що була оприлюднена від 05.03.2021 та наданої до суду копії від 09.03.2021, суд зазначає, що правильною датою затвердження технічної документації є 05.03.2021, а працівником позивача під час підготовки документів до суду було допущено технічну помилку. Крім того, дані пакети документів жодним чином не відрізняються.

Отже, з урахуванням вищевикладеного, суд приходить до висновку, що захід реагування у вигляді зобов`язання розірвати укладений договір є виключним заходом, обрання якого є можливим лише у разі, якщо виявленні порушення реально створюють загрозу корупційним діям і зловживанням. Зазначені у висновку зауваження мають формальний характер, які не несуть негативного впливу, у зв`язку із чим позовні вимоги є обґрунтованими, а висновок Державної аудиторської служби України від 15.06.2021 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-03-05-006518-c протиправним та таким, що підлягає скасуванню.

Згідно з нормами частин першої, другої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

Оцінюючи докази у справі в їх сукупності, суд дійшов висновку, що відповідач не спростував належними та допустимими доказами наведені позивачем доводи, а тому позовні вимоги є обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.

Відповідно до частини першої статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Керуючись ст. ст. 139, 227, 241-246, 250 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

В И Р І Ш И В:

Адміністративний позов Управління житлово-комунального господарства Чернігівської міської ради до Державної аудиторської служби України, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача, Товариство з обмеженою відповідальністю ''СІВЕРТЕХБУД'', про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу закупівлі задовольнити повністю.

Визнати протиправним та скасувати висновок Державної аудиторської служби України від 15.06.2021 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-03-05-006518-c.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Державної аудиторської служби України на користь Управління житлово-комунального господарства Чернігівської міської ради судові витрати в сумі 2270 (дві тисячі двісті сімдесят) грн 00 коп.

Рішення суду набирає законної сили в порядку статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене до Шостого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту рішення суду. Апеляційна скарга подається до адміністративного суду апеляційної інстанції через суд першої інстанції, який ухвалив оскаржуване судове рішення.

Повне рішення складено 21 вересня 2021 року.

Позивач: Управління житлово-комунального господарства Чернігівської міської ради (вул. Реміснича, буд.19, м. Чернігів, 14000, код ЄДРПОУ 03366374).

Відповідач: Державна аудиторська служба України (вул. Петра Сагайдачного, буд.4, м. Київ, 04070, код ЄДРПОУ 40165856).

Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача: Товариство з обмеженою відповідальністю ''СІВЕРТЕХБУД'' (вул. Кільцева, 7, м. Чернігів, 14034, код ЄДРПОУ 42492562).

Суддя О.Є. Ткаченко