Рішення № 99758704, 20.09.2021, Чернівецький окружний адміністративний суд

ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 вересня 2021 р. м. Чернівці Справа № 600/1997/21-а

Чернівецький окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Брезіної Т.М., розглянувши в порядку письмового провадження адміністративну справу за позовом Комунального підприємства "Чернівціводоканал" до Західного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу закупівель,-

В С Т А Н О В И В:

Описова частина

Короткий виклад позиції позивача та заперечень відповідача

В поданому до суду адміністративному позові позивач просить суд винести рішення, яким визнати протиправним та скасувати висновок Західного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі №UA-2020-11-10-004610-с, яка проведена Комунальним підприємством "Чернівціводоканал".

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначає, що Комунальним підприємством "Чернівціводоканал" включено закупівлю №UA-2020-11-10-004610-с до річного плану закупівель 2021 р. та оприлюднене в електронній системі. При цьому, зазначення 2020 р. замість 2021 р. є технічною помилкою, так як по факту закупівля проводилась у 2021 р., що і було зазначено у тендерній документації. Крім того, позивач зазначає, що у п. 2 розділу 5 тендерної документації зазначено приклади формальних помилок, що відповідає вимогам Закону №922. Також позивач вказав, що на виконання Закону №922 та тендерної документації, ТОВ «ЧОЕК» завантажило довідку щодо (не) притягнення до кримінальної відповідальності, відсутність (наявність) судимості, видану 19.12.2020 р., термін дії довідки не визначено, а тому позивач вважає, що дана довідка містить необхідні дані. Крім того, 11.01.2021 р. ТОВ «ЧОЕК» було замовлено довідку МВС про відсутність судимості керівника. Також позивач зазначає про правомірність внесення змін до договору від 04.02.2021 р. №69 додатковими угодами від 12.02.2021 р. №1, від 22.02.2020 р. №2, від 23.03.2021 р. №3, у зв`язку із коливаннями ціни електроенергії на ринку.

Відповідач у відзиві на позов заперечує проти задоволення позову та зазначає про безпідставність позовних вимог. Відповідач зазначає, що за результатами процедури закупівлі позивач не оприлюднив річний план закупівель на 2021 рік щодо закупівлі електричної енергії, відповідно до якого здійснювалась дана закупівля. Крім того відповідач не приймає пояснення позивача щодо допущеної помилки при зазначені року у якому здійснювалась закупівля електричної енергії, оскільки в ході здійснено моніторингу не було надано протокол засідання тендерного комітету щодо виправлення технічної помилки при оприлюдненні річного плану закупівель на 2021 рік. Також відповідач зазначає, що включення до тендерної документації прикладів формальних помилок не передбачених Наказом №710 є порушенням ч. 3 ст. 22 Закону №922. Крім того відповідач вказав, що ТОВ «ЧОЕК» при подані довідки про не притягнення до кримінальної відповідальності, відсутності судимості особи, яка підписала тендерну пропозицію, станом на 19.12.2020 р., не дотримало вимог додатку 4 до тендерної документації, а тому позивач протиправно не відхилив переможця торгів ТОВ «ЧОЕК», а уклав з ним договір.

Також відповідач зазначає, що позивач неправомірно вніс зміни до договору від 04.02.2021 р. №69 в бік збільшення вартості електроенергії, оскільки були відсутні документи про підтвердження факту коливання ціни на ринку у період між укладенням договору №69 та додаткової угоди №1, а дані про значення середньозваженої ціни станом на 23.12.2020 р. стосуються періоду до укладення основного договору. Відповідач стверджує, що станом на 04.02.2021 р. ціна купівлі-продажу електроенергії на ринку була найвищою за середньозважені ціни, що склались у період між укладанням договору №69 - 1774,34 грн за 1 мвт/год та додаткової угоди №1 від 12.02.2021 р., тобто в першій декаді лютого 2021 р. - 1698,79 грн за 1 мвт/год. Також відповідач вказав, що надані ТОВ «ЧОЕК» дані про середньозважену ціну, на підставі яких додатковою угодою №2 збільшено ціну за одиницю товару не охоплюють періоду між укладенням додаткових угод №1 від 12.02.2021 р. та №2 від 22.02.2021 року. Таким чином відповідач вважає, що не підтверджено факт коливання ціни під час укладення додаткової угоди №1, а тому позивач безпідставно підвищив ціну за одиницю товару більше ніж на 10%, що суперечить вимогам чинного законодавства. Також відповідач зазначив, що в період з дня укладення додаткової угоди №2 до дня укладення додаткової угоди №3 коливання середньозважених цін не призводили до підняття середньої ціни вище рівня другої декади лютого 2021 р., а тому підстав для збільшення ціни товару додатковою угодою №3 не було.

Рух справи у суді

06.05.2021 р. ухвалою Чернівецького окружного адміністративного суду відкрито провадження в адміністративній справі за правилами спрощеного позовного провадження за ініціативою суду з викликом сторін. Призначено судове засідання по справі на 07.06.2021 року.

У судове засідання 07.06.2021 р. з`явились усі учасники справи. За результатами розгляду справи по суті представник позивача підтримав заявлений позов, в той час як представники відповідачів заперечував проти його задоволення. На підставі заяв учасників справи, суд перейшов до розгляду справи у порядку письмового провадження.

Фактичні обставини справи, встановлені судом

Матеріали справи містять тендерну документацію «Відкриті торги на закупівлю товару код дк 021:201509310000-5-електрична енергія», затверджені рішенням тендерного комітету Комунального підприємства «Чернівціводоканал» протокол №10.11.2020 р. №127. У тендерній документації вказано на поставку електричної енергії протягом 2021 р. до 31.12.2021 року. (а.с. 16-57).

В електронній системі закупівель позивачем 10.11.2020 р. оприлюднений річний план закупівель на 2020 рік за номером UA-P-2020-11-10-004115-c, відповідно до якого передбачено закупити електричну енергію очікуваною вартістю 85003776 грн, орієнтовний початок проведення процедури закупівлі листопад 2020 року. (а.с. 58-60).

29.12.2020 р. ТОВ «ЧОЕК» надіслало позивачу повідомлення, в якому зазначається про завантаження довідки щодо не притягнення до кримінальної відповідальності і відсутність судимості, видану 19.12.2020 року. Також повідомлено, що товариством оформлено заявку на отримання довідки МВС про відсутність судимості від 29.12.2020 р., однак з огляду на новорічно-різдв`яні свята строк її виготовлення може затягнутись і товариство не встигне завантажити документ в систему у строки, визначені ч.6 ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі», а тому гарантує її надання у день виготовлення. (а.с. 61).

11.01.2021 р. ТОВ «ЧОЕК» надіслало позивачу повідомлення із наданням довідки департаменту інформації МВС №20364626310230252645 про відсутність судимості та не притягнення до кримінальної відповідальності директора ТОВ «ЧОЕК» ОСОБА_1 . (а.с. 62-63).

Матеріали справи містять договір №69 від 04.02.2021 р. на постачання електричної енергії з 01.01.2021 р., укладений між ТОВ «Чернівецька обласна енергопостачальна компанія» (постачальник) та КП «Чернівціводоканал» (споживач), разом з додатками. У п. 5 договору визначено, що зміна ціни за одиницю товару та/або ціни договору допускається у випадку зміни складових ціни електричної енергії за взаємною згодою сторін та відповідно до вимог ч.5 ст. 41 ЗУ «Про публічні закупівлі», зокрема: фактична вартість виробленої електроенергії, яка закуповуватиметься постачальником на організованих сегментах ринку електричної енергії (А); тарифу на послуги з передачі електричної енергії, встановлений НКРЕКП (С); постачальник зобов`язується надати документальне підтвердження, видане уповноваженим органом, щодо зміни складової ціни. Зміна ціни 1 кВт електроенергії в бік збільшення не більше, ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни електричної енергії на ринку (А), може відбуватись тільки відносно її фактичної вартості, не враховуючи при цьому тариф на послуги постачальника (В) і тариф на передачу на послуги з передачі електричної енергії, встановлений НКРЕКП (С). Зміна ціни 1 кВт електроенергії в бік збільшення не більше, ніж на 10 відсотків у разі збільшення тарифу на передачу на послуги з передачі електричної енергії, встановлений НКРЕКП (С), може відбуватись тільки відносно його фактичної вартості, не враховуючи при цьому тариф на послуги постачальника (В) і вартість електричної енергії (А). Тариф на послуги постачальника (В) не може змінюватися на протязі дії Договору. Ціна за одиницю товару (1 кВт*год) є незмінною протягом розрахункового періоду (1 (одного) календарного місяця). (а.с. 64-81).

10.02.2021 р. ТОВ «ЧОЕК» надіслало позивачу повідомлення, що у період на дату проведення аукціону та станом на день укладення договору відбулось коливання середньозваженої закупівельної ціни на ринку електроенергії - 13,8 %, що зафіксовано даними з офіційного сайту ДП «Оператор ринку» та відповідними довідками Чернівецької Торгівельно-промислової палати. У зв`язку із вказаним запропоновано позивачу підписати додаткову угоду. (а.с. 91-93).

12.02.2021 р. між ТОВ «Чернівецька обласна енергопостачальна компанія» та КП «Чернівціводоканал» укладено додаткову угоду №1 до договору №69 від 04.02.2021 р., яким збільшено ціну за одиницю товару, не більше ніж на 10%, у зв`язку із коливанням ціни такого товару на ринку, та без збільшення загальної вартості договору. Додаток 2 до договору «Комерційна пропозиція» викладено у новій редакції. (а.с. 82-84).

17.02.2021 р. ТОВ «ЧОЕК» надіслало позивачу повідомлення щодо коливання середньозваженої закупівельної ціни на ринку електроенергії, а саме зростання середньозваженої ціни за 10 днів лютого (1698,79 грн за мвт/год ) у порівняні до ціни 10 днів за січень 2021 р. (1462,52 грн за мвт/год) на 16,15%. У зв`язку із вказаним запропоновано позивачу підписати додаткову угоду. (а.с. 94-97).

Матеріали справи містять лист від 22.02.2021 року ТОВ «Енерго Збут Транс», яким повідомлялося позивача, що 16.02.2021 р. АТ «Чернівціобленерго» (оператор системи) листом № 31/764 повідомив про зміну електропостачальника, а вже 19.02.2021 р. листом № 31/862 повідомив про зупинення процесу зміни електропостачальника за бажанням ТОВ «ЧОЕК». (а.с. 98-105).

22.02.2021 р. між ТОВ «Чернівецька обласна енергопостачальна компанія» та КП «Чернівціводоканал» укладено додаткову угоду №2 до договору №69 від 04.02.2021 р., яким збільшено ціну за одиницю товару, не більше ніж на 10%, у зв`язку із коливанням ціни такого товару на ринку, та без збільшення загальної вартості договору. Додаток 2 до договору «Комерційна пропозиція» викладено у новій редакції. (а.с. 85-87).

18.03.2021 р. ТОВ «ЧОЕК» надіслало позивачу повідомлення щодо коливання середньозваженої закупівельної ціни на ринку електроенергії, а саме 22.02.2021 р. середньозваженої ціни на ринку на добу наперед по торговій зоні ОЕС України становила 1309,07 грн за 1 мвт/год, в той час як станом на 18.03.2021 р. середньозважена ціна на ринку на добу наперед становила 1644,72 грн за 1 мвт/год, що зафіксовано даними з офіційного сайту ДП «Оператор ринку» та відповідною довідкою Чернівецької Торгівельно-промислової палати. У зв`язку із вказаним запропоновано позивачу підписати додаткову угоду. (а.с. 106-110).

23.03.2021 р. між ТОВ «Чернівецька обласна енергопостачальна компанія» та КП «Чернівціводоканал» укладено додаткову угоду №3 до договору №69 від 04.02.2021 р., яким збільшено ціну за одиницю товару, не більше ніж на 10%, у зв`язку із коливанням ціни такого товару на ринку, та без збільшення загальної вартості договору. Додаток 2 до договору «Комерційна пропозиція» викладено у новій редакції. (а.с. 88-90).

Управлінням Західного офісу Держаудитслужби в Чернівецькій області проведено моніторинг процедури закупівлі №UA-2020-11-10-004610-с, яка проведена Комунальним підприємством "Чернівціводоканал", за результатами якого складено 19.04.2021 р. висновок. У вказаному висновку відповідач зобов`язав позивача здійснити заходи щодо: недопущення в подальшому виявлених порушень вимог ч. 1 ст. 4, п. 17 ч. 2 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі», наказу Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15.04.2020 р. №710; усунення порушень вимог абз. 3 п. 3 ч. 1 ст. 31, п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону шляхом припинення зобов`язань за договором від 04.02.2021 №69 та додатковими угодами від 12.02.2021 №1, від 22.02.2020 №2, від 23.03.2021 №3 з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень. (а.с.9-15, 130-133)

Матеріали справи містять протокол №166 засідання тендерного комітету Комунального підприємства "Чернівціводоканал" від 23.04.2021 р., яким враховано висновок Управління Західного офісу Держаудитслужби в Чернівецькій області від 19.04.2021 року. У п. 3 протоколу вказано вважати технічною помилкою, допущеною при внесені інформації про закупівлю, зазначення в плані закупівлі КОД ДК 021:2015 09310000-5 - електрична енергія №UA-2020-11-10-004610-с, в електронній системі « 2020 рік» замість « 2021 рік». (а.с. 155-156).

Мотивувальна частина

Згідно положень ч. 2 ст. 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія);) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Суд перевіряє дотримання вказаних критеріїв суб`єктом владних повноважень при прийнятті оскаржуваного рішення, вчиненні дій чи допущенні бездіяльності.

Згідно з ч. 2 ст. 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні визначені Законом України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" від 26.01.1993 №2939-ХІІ (далі - Закон №2939-ХІІ).

Згідно зі ст. 2 Закону № 2939-XII головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні. Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі. Порядок проведення органом державного фінансового контролю державного фінансового аудиту, інспектування та перевірки закупівель установлюється Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до ст. 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43 (далі - Положення № 43) Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Згідно з абз. 5 пп. 3 п.4 Положення №43 держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань реалізує державний фінансовий контроль через здійснення моніторингу закупівель.

Згідно із п.7 Положення № 43 Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

За приписами пп. 9 п. 4 Положення № 43 Держаудитслужба вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме вимагає від керівників та інших осіб підприємств, установ та організацій, що контролюються, усунення виявлених порушень законодавства; здійснює контроль за виконанням таких вимог.

Закон України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 р. № 922-VIII (далі - Закон № 922-VIII) встановлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади.

Відповідно до п. 31 ч. 1 ст. 1 Закону № 922-VIII тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель.

Згідно п.32 ч.1 ст. 1 Закону № 922-VIII тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Відповідно до ч.1 ст. 8 Закону № 922-VIII моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії. Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону. Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев`ятій статті 3 цього Закону.

Згідно з п. 6 та пп. 5 п. 7 Закону № 922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються, зокрема, зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Судом встановлено, що в оскаржуваному висновку моніторингу процедури закупівлі зазначено на порушення позивачем ч. 1 ст. 4, п. 17 ч. 2 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі», наказу Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15.04.2020 р. №710.

Згідно з ч. 1 ст. 4 Закону України «Про публічні закупівлі» планування закупівель здійснюється на підставі наявної потреби у закупівлі товарів, робіт і послуг. Заплановані закупівлі включаються до річного плану закупівель (далі - річний план). Річний план та зміни до нього безоплатно оприлюднюються замовником в електронній системі закупівель протягом п`яти робочих днів з дня затвердження річного плану та змін до нього. Закупівля здійснюється відповідно до річного плану.

Відповідно до п. 17 ч. 2 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі» у тендерній документації зазначаються прізвище, ім`я та по батькові, посада та електронна адреса однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками.

Суд встановив, що посилання відповідача у висновку на порушення ч. 1 ст. 4 Закону № 922-VIII є безпідставним, оскільки позивачем включено закупівлю №UA-2020-11-10-004610-с до річного плану закупівель та оприлюднене в електронній системі. Зазначення в електронній системі закупівель 2020 рік замість 2021 р. є технічною помилкою, оскільки закупівля проводилась на 2021 рік, що підтверджується тендерною документацією. Крім цього, вказана помилка не призвела до порушення процедури закупівлі та не створила жодних негативних наслідків для учасників публічної закупівлі.

Також суд вважає безпідставними твердження відповідача про порушення п. 17 ч. 2 ст. 22 Закону 922-VIII, оскільки тендерна документація у п. 2.3 зазначено посадову особу замовника, уповноважену здійснювати зв`язок з учасниками відкритих торгів та контакті данні: Батрановський Едуард Олександрович , АДРЕСА_1 , тел.-факс НОМЕР_1 , електронна адреса info@vodokanal.cv.ua /.

Згідно з п. 19 ч. 2 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі» у тендерній документації зазначаються опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15.04.2020 р. №710 затверджено Перелік формальних помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій.

Судом встановлено, що у п. 2 розділу 5 Тендерної документації позивачем продубльовано вимоги п. 19 ч. 2 ст. 22 Закону 922-VIII та зазначено приклади формальних помилок, які відсутні у наказі Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15.04.2020 р. №710. Однак, суд вважає, що вимоги п. 19 ч. 2 ст. 22 Закону 922-VIII не містять чіткої норми, що приклади формальних (несуттєвих) помилок у тендерній документації мають відповідати Переліку формальних помилок, затвердженому наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15.04.2020 р. №710. Крім цього, під час розгляду тендерних пропозицій учасників по закупівлі №UA-2020-11-10-004610-с позивачем не було застосовано п. 2 розділу 5 тендерної документації, що не вплинуло на склад учасників чи їхні права, які були допущені до тендерної закупівлі.

Щодо виявлених відповідачем порушень вимог абз. 3 п. 3 ч. 1 ст. 31 Закону 922-VIII, суд зазначає наступне.

Згідно з абз. 3 п. 3 ч. 1 ст. 31 Закону 922-VIII замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо переможець процедури закупівлі не надав копію ліцензії або документа дозвільного характеру (у разі їх наявності) відповідно до частини другої статті 41 цього Закону.

У додатку 4 до тендерної документації позивача вказано, що переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику документи шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель (у вигляді передбаченому згідно з п. 1.3 цієї документації), що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 5, 6, 12 і 13 ч. 1 та ч.2 ст. 17 Закону.

Згідно п. 1 додатку 4 до тендерної документації зазначено на необхідність надання довідки, видану Департаментом інформатизації МВС України (територіальним органом з надання сервісних послуг МВС України), та щодо (не) притягнення до кримінальної відповідальності, відсутність (наявність) судимості або обмежень, передбачених кримінальним процесуальним законодавством України, що містить інформацію станом на дату, не раніше дня оприлюднення повідомлення про намір укласти договір про закупівлю в електронній системі.

Судом встановлено, що ТОВ «ЧОЕК» на вимогу додатку 4 до тендерної документації, після оприлюднення повідомлення про намір укласти договір з позивачем надав довідку, видану Департаментом інформатизації МВС України про не притягнення до кримінальної відповідальності, відсутності судимості особи, яка підписала тендерну пропозицію, станом на 19.12.2020 року.

Оскільки, вказана довідка, згідно вимог додатку 4 до тендерної документації, повинна була бути складена не раніше дня оприлюднення повідомлення про намір укласти договір (тобто не раніше 29.12.2020 р.) ТОВ «ЧОЕК» 29.12.2020 р. надіслало позивачу повідомлення, в якому зазначається про завантаження довідки щодо не притягнення до кримінальної відповідальності і відсутність судимості, видану 19.12.2020 року. Також повідомлено, що товариством оформлено заявку на отримання довідки МВС про відсутність судимості від 29.12.2020 р., однак з огляду на новорічно-різдв`яні свята строк її виготовлення може затягнутись і товариство не встигне завантажити документ в систему у строки, визначені ч.6 ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі», а тому гарантує її надання у день виготовлення. 11.01.2021 р. ТОВ «ЧОЕК» надіслало позивачу повідомлення із наданням довідки департаменту інформації МВС №20364626310230252645 про відсутність судимості та не притягнення до кримінальної відповідальності директора ТОВ «ЧОЕК» ОСОБА_1 .

Таким чином, ТОВ «ЧОЕК» дотримано вимог додатку 4 до тендерної документації, а тому суд не вбачає порушень абз. 3 п. 3 ч. 1 ст. 31 Закону 922-VIII.

Щодо вимоги відповідача шляхом зобов`язання позивача припинення зобов`язань за договором від 04.02.2021 №69 та додатковими угодами від 12.02.2021 №1, від 22.02.2020 №2, від 23.03.2021 №3, у зв`язку із виявленими порушеннями вимог абз. 3 п. 3 ч. 1 ст. 31 та п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону 922-VIII, суд зазначає наступне.

Згідно з п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону 922-VIII істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю/внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, природного газу та електричної енергії.

Матеріали справи містять договір №69 від 04.02.2021 р. на постачання електричної енергії з 01.01.2021 р., укладений між ТОВ «Чернівецька обласна енергопостачальна компанія» (постачальник) та КП «Чернівціводоканал» (споживач), разом з додатками. У п. 5 договору визначено, що зміна ціни за одиницю товару та/або ціни договору допускається у випадку зміни складових ціни електричної енергії за взаємною згодою сторін та відповідно до вимог ч.5 ст. 41 ЗУ «Про публічні закупівлі», зокрема: фактична вартість виробленої електроенергії, яка закуповуватиметься постачальником на організованих сегментах ринку електричної енергії (А); тарифу на послуги з передачі електричної енергії, встановлений НКРЕКП (С); постачальник зобов`язується надати документальне підтвердження, видане уповноваженим органом, щодо зміни складової ціни. Зміна ціни 1 кВт електроенергії в бік збільшення не більше, ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни електричної енергії на ринку (А), може відбуватись тільки відносно її фактичної вартості, не враховуючи при цьому тариф на послуги постачальника (В) і тариф на передачу на послуги з передачі електричної енергії, встановлений НКРЕКП (С). Зміна ціни 1 кВт електроенергії в бік збільшення не більше, ніж на 10 відсотків у разі збільшення тарифу на передачу на послуги з передачі електричної енергії, встановлений НКРЕКП (С), може відбуватись тільки відносно його фактичної вартості, не враховуючи при цьому тариф на послуги постачальника (В) і вартість електричної енергії (А). Тариф на послуги постачальника (В) не може змінюватися на протязі дії Договору. Ціна за одиницю товару (1 кВт*год) є незмінною протягом розрахункового періоду (1 (одного) календарного місяця). (а.с. 64-81).

10.02.2021 р. ТОВ «ЧОЕК» надіслало позивачу повідомлення, що у період на дату проведення аукціону та станом на день укладення договору відбулось коливання середньозваженої закупівельної ціни на ринку електроенергії - 13,8 %, що зафіксовано даними з офіційного сайту ДП «Оператор ринку» та відповідними довідками Чернівецької Торгівельно-промислової палати. У зв`язку із вказаним запропоновано позивачу підписати додаткову угоду. (а.с. 91-93).

12.02.2021 р. між ТОВ «Чернівецька обласна енергопостачальна компанія» та КП «Чернівціводоканал» укладено додаткову угоду №1 до договору №69 від 04.02.2021 р., яким збільшено ціну за одиницю товару, не більше ніж на 10%, у зв`язку із коливанням ціни такого товару на ринку, та без збільшення загальної вартості договору. Додаток 2 до договору «Комерційна пропозиція» викладено у новій редакції.

17.02.2021 р. ТОВ «ЧОЕК» надіслало позивачу повідомлення щодо коливання середньозваженої закупівельної ціни на ринку електроенергії, а саме зростання середньозваженої ціни за 10 днів лютого (1698,79 грн за мвт/год ) у порівняні до ціни 10 днів за січень 2021 р. (1462,52 грн за мвт/год) на 16,15%. У зв`язку із вказаним запропоновано позивачу підписати додаткову угоду.

Матеріали справи містять лист від 22.02.2021 року ТОВ «Енерго Збут Транс», яким повідомлялося позивача, що 16.02.2021 р. АТ «Чернівціобленерго» (оператор системи) листом № 31/764 повідомив про зміну електропостачальника, а вже 19.02.2021 р. листом № 31/862 повідомив про зупинення процесу зміни електропостачальника за бажанням ТОВ «ЧОЕК».

22.02.2021 р. між ТОВ «Чернівецька обласна енергопостачальна компанія» та КП «Чернівціводоканал» укладено додаткову угоду №2 до договору №69 від 04.02.2021 р., яким збільшено ціну за одиницю товару, не більше ніж на 10%, у зв`язку із коливанням ціни такого товару на ринку, та без збільшення загальної вартості договору. Додаток 2 до договору «Комерційна пропозиція» викладено у новій редакції.

18.03.2021 р. ТОВ «ЧОЕК» надіслало позивачу повідомлення щодо коливання середньозваженої закупівельної ціни на ринку електроенергії, а саме 22.02.2021 р. середньозваженої ціни на ринку на добу на перед по торговій зоні ОЕС України становила 1309,07 грн за 1 мвт/год, в той час як станом на 18.03.2021 р. середньозважена ціна на ринку на добу на перед становила 1644,72 грн за 1 мвт/год, що зафіксовано даними з офіційного сайту ДП «Оператор ринку» та відповідною довідкою Чернівецької Торгівельно-промислової палати. У зв`язку із вказаним запропоновано позивачу підписати додаткову угоду.

23.03.2021 р. між ТОВ «Чернівецька обласна енергопостачальна компанія» та КП «Чернівціводоканал» укладено додаткову угоду №3 до договору №69 від 04.02.2021 р., яким збільшено ціну за одиницю товару, не більше ніж на 10%, у зв`язку із коливанням ціни такого товару на ринку, та без збільшення загальної вартості договору. Додаток 2 до договору «Комерційна пропозиція» викладено у новій редакції.

Таким чином, судом встановлено, що додатковими угодами від 12.02.2021 №1, від 22.02.2020 №2, від 23.03.2021 №3 до договору №69 від 04.02.2021 р. було збільшено ціну за одиницю товару, не більше ніж на 10%, та без збільшення загальної вартості договору, що не вплинуло на істотні умови договору.

З вказаних підстав, відповідачем не підтверджено порушення позивачем п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону 922-VIII.

Крім того, як було зазначено судом, відповідно до ст. 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі".

Згідно з положеннями п.7, п. 8 та п.10 ст. 10 Закону № 2939-XII органу державного фінансового контролю надається право: пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства; порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства, у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства; звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.

В силу положень статей 2, 10, 11 Закону № 2939-XII правообов`язком є і проведення за наявності законних підстав ревізій контролюючим органом, і пред`явлення керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкових до виконання вимог щодо усунення виявлених порушень законодавства.

Таким чином, з огляду на з`ясовану в ході здійсненого законодавчого аналізу правову природу письмової вимоги контролюючого органу, можна констатувати, що вона безумовно породжує правові наслідки (зокрема обов`язки) для свого адресата, відтак вона наділена рисами правового акту індивідуальної дії (з урахуванням її змістовної складової, незалежно від форми документу, в якому вона міститься) і як такий акт, може бути предметом судового контролю в порядку адміністративного судочинства у разі звернення із відповідним позовом.

Тобто, суд перевіряє відповідність оскаржуваної вимоги нормам чинного законодавства (в частині дотримання форми), та досліджує обставини, які слугували підставами для прийняття таких висновків.

Форму висновку про результати моніторингу закупівлі визначено Порядком заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі, затвердженим наказом Державної аудиторської служби України від 23.04.2018 № 86 та зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 01.06.2018 за № 654/32106 (далі - Порядок № 86).

Пунктом 1 Розділу ІІІ Порядку № 86 «Порядок заповнення констатуючої частини форми висновку» встановлено, що у пункті 1 зазначаються: 1) дата закінчення моніторингу закупівлі відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі»; 2) питання, що стало предметом аналізу дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель, перелік проаналізованих документів та інформації, інші дії органу державного фінансового контролю, яких було вжито відповідно до законодавства для забезпечення проведення моніторингу закупівлі; 3) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу закупівлі, із зазначенням: структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб`єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. При зазначенні структурної одиниці закону зазначається тільки її заголовок (крім законів про внесення змін); найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення). У пункті 2 робиться висновок про наявність чи відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель за кожним із питань, що аналізувалися. У разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Виходячи з вказаних правових норм, суд наголошує, що за своїм змістом висновок відповідача, є індивідуально-правовим актом, який повинен відповідати вимогам, встановленим статтею 2 КАС України. Можливість оскарження такого висновку в судовому порядку передбачена ч. 10 ст. 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі».

Суд вважає, що твердження відповідача про порушення позивачем вимог абз. 3 п. 3 ч. 1 ст. 31 та п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону 922-VIII мають наслідком висновки фактично про нікчемність укладеного договору від 04.02.2021 №69 та додаткових угод від 12.02.2021 №1, від 22.02.2020 №2, від 23.03.2021 №3, у зв`язку із чим відповідачем сформовано вимогу про зобов`язання відповідача припинити зобов`язання за договором від 04.02.2021 №69 та додаткових угод від 12.02.2021 №1, від 22.02.2020 №2 та від 23.03.2021 №3. Тобто, відповідач вимагає від позивача розірвання вказаних договорів.

Питання нікчемності укладеного договору про закупівлю визначено ст. 43 Закону № 922-VІІІ, яка передбачає визнання договору нікчемним у разі: 1) якщо замовник уклав договір про закупівлю до/без проведення процедури закупівлі / спрощеної закупівлі згідно з вимогами цього Закону; 2) укладення договору з порушенням вимог частини четвертої статті 41 цього Закону; 3) укладення договору в період оскарження процедури закупівлі відповідно до статті 18 цього Закону; 4) укладення договору з порушенням строків, передбачених частинами п`ятою і шостою статті 33 та частиною сьомою статті 40 цього Закону, крім випадків зупинення перебігу строків у зв`язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до статті 18 цього Закону.

Згідно з п.6 ст.1 Закону 922-VIII договір про закупівлю - господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару.

Відповідно до ч.1 ст. 41 Закону 922-VIII договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Таким чином, суд вважає, що можливі підстави для розірвання такого договору визначені у ст. 651 ЦК України та ст. 188 ГК України.

Статтею 651 ЦК України передбачено, що зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.

Згідно з ч. 1 та ч. 4 ст. 188 ГК України зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором. У разі якщо сторони не досягли згоди щодо зміни (розірвання) договору або у разі неодержання відповіді у встановлений строк з урахуванням часу поштового обігу, заінтересована сторона має право передати спір на вирішення суду.

Відповідно до ст. 202 ГК України господарське зобов`язання припиняється: виконанням, проведеним належним чином; зарахуванням зустрічної однорідної вимоги або страхового зобов`язання; у разі поєднання управненої та зобов`язаної сторін в одній особі; за згодою сторін; через неможливість виконання та в інших випадках, передбачених цим Кодексом або іншими законами. Господарське зобов`язання припиняється також у разі його розірвання або визнання недійсним за рішенням суду. До відносин щодо припинення господарських зобов`язань застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.

Враховуючи вищезазначене суд встановив, що господарський договір може бути розірвано лише за згодою сторін або у судовому порядку, за наявних підстав для такого розірвання. Крім цього суд наголошує, що вказана процедура повинна відбуватись з урахуванням вимог цивільного та господарського законодавства, а також положень самого договору. Спеціальним Законом № 2939-XII визначено, що органу державного фінансового контролю надається право, зокрема, порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства, у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами. Проте, вказаний нормативно-правовий акт не наділяє Держаудитслужбу повноваженнями щодо встановлення такого способу усунення порушень, як зобов`язання суб`єкта господарювання припинити господарські правовідносини, розірвати договір. Держаудитслужба має право порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів.

Таким чином, судом встановлено, що висновки відповідача про зобов`язання позивача припинити зобов`язання за договором від 04.02.2021 №69 та додатковими угодами від 12.02.2021 №1, від 22.02.2020 №2, від 23.03.2021 №3, у зв`язку із виявленими порушеннями вимог абз. 3 п. 3 ч. 1 ст. 31 та п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону 922-VIII є протиправними та підлягають скасуванню. Крім того, під час судового розгляду не було підтверджено належними доказами допущення позивачем інших порушень Закону 922-VIII, які встановлені відповідачем у висновку Західного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі №UA-2020-11-10-004610-с, що вказує на протиправність прийнятого висновку.

Висновки за результатами розгляду справи

Відповідно до ч.1 ст. 9 КАС України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Згідно з ч.1 та ч. 2 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Відповідач не навів належних обґрунтувань та не надав доказів правомірності оскаржуваного висновку. З вказаних підстав суд дійшов висновку про задоволення позовних вимог у повному обсязі.

Судові витрати

Відповідно до ч.1 ст. 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Таким чином, сплачений позивачем судовий збір підлягає стягненню з відповідачів за рахунок їх бюджетних асигнувань.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 6, 9, 14, 72, 73, 77, 90, 139, 241, 250, 257, 262 КАС України, суд -

В И Р І Ш И В:

1. Адміністративний позов задовольнити повністю.

2. Визнати протиправними та скасувати висновок Західного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі №UA-2020-11-10-004610-с, яка проведена Комунальним підприємством "Чернівціводоканал".

3. Стягнути на користь позивача за рахунок бюджетних асигнувань відповідача судовий збір у сумі 2270 грн згідно платіжної квитанції №6022 від 27.04.2021 року.

Згідно статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У відповідності до статей 293, 295 Кодексу адміністративного судочинства України рішення суду першої інстанції можуть бути оскаржені в апеляційному порядку повністю або частково. Апеляційна скарга на рішення до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи подається до Сьомого апеляційного адміністративного суду через Чернівецький окружний адміністративний суд протягом тридцяти днів з дня його складання.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення (ухвали) суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Найменування сторін:

позивач: Комунальне підприємство "Чернівціводоканал" (вул. Комунальників, 5, м.Чернівці, 58023, код РНОКПП 03361780);

відповідач: Західний офіс Держаудитслужби (вул. Костюшка, 8, м. Львів, 79007, код ЄДРПОУ 40479801).

Суддя Т.М. Брезіна