Рішення № 99757454, 07.09.2021, Тернопільський окружний адміністративний суд

ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа №500/1984/21

07 вересня 2021 рокум. ТернопільТернопільський окружний адміністративний суд, у складі:

головуючого судді Мартиць О.І.

за участю:

секретаря судового засідання Семеха В.Т.

позивача ОСОБА_1 ,

представника позивача адвоката Пасічника А.З.

представника відповідачів Ємець Д.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку загального позовного провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора Тернопільської обласної прокуратури про визнання рішення та наказу протиправним, скасування рішення та наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку

ВСТАНОВИВ:

14 квітня 2021 року до Тернопільського окружного адміністративного суду надійшла позовна заява ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Тернопільської обласної прокуратури, в якій просить:

- визнати протиправним та скасувати рішення Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №166 від 19.01.2021 про неуспішне проходження прокурором ОСОБА_1 атестації,

- визнати протиправним та скасувати наказ Тернопільської обласної прокуратури від 15.03.2021 №126к про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника керівника Теребовлянської місцевої прокуратури Тернопільської області та органів прокуратури з 16.03.2021,

- поновити ОСОБА_1 в Тернопільській обласній прокуратурі на посаді, рівнозначній посаді заступника керівника місцевої прокуратури з 17.03.2021,

- стягнути з Тернопільської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 17.03.2021 по дату ухвалення рішення судом, без урахування належних до сплати податків та інших обов`язкових платежів,

- стягнути з Тернопільської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 вихідну допомогу при звільненні у розмірі середнього заробітку у сумі 29185,26 без урахування належних до сплати податків та інших обов`язкових платежів.

В обґрунтування позовних вимог зазначено, що ОСОБА_1 з серпня 2001 працював в органах прокуратури України, зокрема до 15.03.2021 на посаді заступника керівника Теребовлянської місцевої прокуратури Тернопільської області, на яку призначений на підставі наказу прокурора Тернопільської області від 15.12.2015 №1205к.

15.03.2021 наказом №126к керівника Тернопільської обласної прокуратури позивач звільнений із займаної посади та органі прокуратури на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України "Про прокуратуру" з 16.03.2021. Підставою вказано рішення Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 19.01.2021 №166.

Зазначає, що стаж роботи в органах прокуратури складає більше 14 років, має достатній досвід роботи, високий професійний рівень та морально-ділові якості. За період роботи в органах прокуратури неодноразово заохочувався керівництвом прокуратури Тернопільської області та Генеральної прокуратури України. Сумлінно виконував обов`язок, передбачений ч.2 ст.19 Закону України "Про прокуратуру" щодо вдосконалення свого професійного рівня та підвищення кваліфікації. Фактів притягнення до відповідальності не було, щорічно проходив таємну перевірку доброчесності, за результатами якої будь-яких порушень не було встановлено.

На підставі положень закону України "Про прокуратуру", Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" №113-IX від 19.09.2019, Порядку проходження прокурорами атестації позивач подав письмову заяву про намір пройти атестацію, надав згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації.

30.10.2020 позивачем успішно пройдено перший етап у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та 09.11.2020 другий етап у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

19.01.2021 пройшов співбесіду із Четвертою кадровою комісією та з відкритих джерел в Інтернеті на офіційному сайті Офісу Генерального прокурора при оприлюднені результатів атестації прокурорів стало відомо, що за наслідками проходження співбесіди комісією прийнято рішення про неуспішне проходження позивачем співбесіди, яке на думку позивача не відповідає вимогам законодавства, є немотивованим, необґрунтованим, незаконним, не відповідає матеріалам атестації, порушує його права та інтереси, а тому підлягає скасуванню.

Наказ керівника Тернопільської обласної прокурори №126к від 15.03.2021 про звільнення позивача з займаної посади також є протиправним та таким, що підлягає скасуванню з огляду на те, що прийнятий на підставі рішення Четвертої кадрової комісії та за відсутності обставин, визначених пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру", оскільки фактично ліквідації, реорганізації органів прокуратури та скорочення кількості працівників прокуратури не відбулося.

Вважає, що спірними рішенням та наказом відповідачів порушено його право на працю, повний захист якого можливий шляхом поновлення на роботі в органах прокуратури на рівнозначній посаді, скасувавши як протиправні рішення кадрової комісії та прийнятий на його підставі наказ про звільнення з посади, та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу і вихідної допомоги при звільненні у розмірі середнього заробітку.

12.05.2021 позивачем подана до суду заява про долучення доказів від 29.04.2021.

Ухвалою суду від 16.04.2021 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі. Розгляд справи визначено проводити за правилами загального позовного провадження. Призначено підготовче засідання у справі на 17.05.2021.

17.05.2021 підготовче засідання відкладено на 16.06.2021.

18.05.2021 через відділ документального забезпечення Тернопільського окружного адміністративного суду від Тернопільської обласної прокуратури поступив відзив на позов, в якому в задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 просив відмовити повністю.

Зазначає, що підставу звільнення в наказі сформульовано у відповідності до пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ, яким визначено, що у разі прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором він підлягає звільненню на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII. Тому юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі зазначеної норми є неуспішне проходження атестації прокурором. При цьому такої умови як прийняття уповноваженими органами чи особами рішень про ліквідацію чи реорганізацію органу прокуратури, скорочення кількості прокурорів вказаним пунктом не передбачено.

Враховуючи, що Четвертою кадровою комісією 19.01.2021 було ухвалено рішення №166 про неуспішне проходження позивачем атестації наказ керівника Тернопільської обласної прокурори №126к від 15.03.2021 про звільнення ОСОБА_1 із займаної посади видано на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені законом.

Таким чином відсутні підстави для задоволення позовних вимог в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора та стягнення з Тернопільської обласної прокуратури на його користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу, які є похідними.

Також не підлягає задоволенню вимога щодо стягнення вихідної допомоги, так як застосування положень статті 44 КЗпП України до прокурорів, які звільняються з органів прокуратури на пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру", не передбачено.

19.05.2021 від Офісу Генерального прокурора через відділ документального забезпечення Тернопільського окружного адміністративного суду надійшов відзив, в якому просить відмовити в задоволенні позову.

При цьому, зазначає, що відповідно до пункту 6 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" №113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом 25.09.2019 усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

За приписами пункту 7 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX, прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

ОСОБА_1 подав заяву встановленої форми про намір пройти атестацію та мав усвідомлювати юридичні наслідків неуспішного проходження атестації. При цьому подання заяви є правом, а не обов`язком прокурора. Позивачем не висловлювалася та жодним чином не повідомлялося до початку іспитів його не згода із процедурою атестації. Позивач успішно пройшов перші два етапи атестації та був допущений до наступного - проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, етики та доброчесності. Наказ про утворення четвертої кадрової комісії не був оскарженим позивачем. При цьому зауважує, що визначення складу комісій, вимог до осіб, що можуть бути її членами, а також порядку роботи комісій є дискреційними повноваженнями Генерального прокурора. Під час проведення співбесіди з позивачем комісія з`ясувала обставини, які свідчать про невідповідність позивача вимогам професійної етики та професійної компетентності.

Юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" в даному випадку є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором.

24.05.2021 від позивача поступила до суду відповідь на відзив.

16.06.2021 в підготовчому засіданні ухвалою суду, постановленою без виходу до нарадчої кімнати, із занесенням до протоколу судового засідання підготовче провадження закрито та справу призначено до судового розгляду по суті на 16.07.2021.

У судовому засіданні 16.07.2021 позивач та представник позивача позов підтримали та просили його задовольнити з підстав, викладених у ньому та у відповіді на відзив.

Представник відповідачів у задоволенні позову просила відмовити з підстав, наведених у відзивах.

В судовому засіданні оголошено перерву до 07.09.2021.

07.09.2021 в судому засіданні, заслухавши пояснення сторін, дослідивши подані суду письмові докази, оцінивши їх за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді у судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, суд встановив наступні обставини.

ОСОБА_1 працював в органах прокуратури Тернопільської області з лютого 2002 року, зокрема з 15.12.2015 по 15.03.2021 на посаді заступника керівника Теребовлянської місцевої прокуратури Тернопільської області, на яку призначений на підставі наказу прокурора Тернопільської області від 15.12.2015 №1205к.

Наказом №126к від 15.03.2021 керівника Тернопільської обласної прокуратури ОСОБА_1 звільнено з посади заступника керівника Теребовлянської місцевої прокуратури Тернопільської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 16.03.2021.

Підставою вказано рішення Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 19.01.2021 №166.

Згідно вказаного рішення кадровою комісією було досліджено рішення Бучацького районного суду від 21.09.2016, яким було засуджено ОСОБА_2 за ч.2,3 ст.185 із ст.70 КК України до 4 років позбавлення волі з випробуванням з іспитовим строком три роки. Встановлено, що такий вирок не відповідав позиції прокурора Теребовлянської місцевої прокуратури. У довідці про результати судового розгляду кримінального провадження, яка була підготовлена процесуальним керівником та надана ОСОБА_1 , зазначені відомості згідно з вироком суду та взагалі не зазначено відомості відповідно до ст.409 КПК України щодо підстав скасування вироку та позиції апеляційного оскарження.

Проте з`ясовано, що рішення про необхідність оскарження цього вироку в апеляційному порядку було погоджено заступником керівника Теребовлянської місцевої прокуратури Юсипівим Р.В. лише після того, як 13.10.2016 було розпочато кримінальне провадження №42016210000000132 за зверненням ОСОБА_2 про вимагання у нього адвокатом ОСОБА_3 для працівника прокуратури ОСОБА_1 неправомірної вигоди в сумі 2500 доларів США за вирішення питання щодо неподання прокуратурою апеляційної скарги на вирок Бучацького районного суду від 21.09.2016 стосовно ОСОБА_2 (Апеляційна скарга подана 19.10.2016).

Згідно з матеріалами службової перевірки за цим фактом опитаний під час службового розслідування ОСОБА_1 пояснив, що одразу ж після проголошення вироку, яким ОСОБА_2 визнано винним у вчинені кримінального правопорушення, ним та процесуальним керівником прийнято рішення про необхідність його оскарження в апеляційному порядку.

ОСОБА_1 не зміг пояснити причини, з яких апеляційна скарга була подана лише 19.10.2016, не вказував на наявність об`єктивних причин, які б могли перешкодити подати апеляційну скаргу раніше, у зв`язку із чим не зміг спростувати наявний сумнів щодо особистої зацікавленості в такому зволіканні із поданням апеляційної скарги та відповідності вимогам доброчесності і професійної придатності.

На підставі досліджених матеріалів атестації, у тому числі отриманих пояснень прокурора, у кадрової комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності ОСОБА_1 критерію доброчесності у частині невідповідності витрат і набутого майна під час його роботи в органах прокуратури ним та його близькими особами, їхнім офіційним доходам, враховуючи, що доходи ОСОБА_1 та його близьких осіб є нижчими, ніж ринкова вартість набутого майна, зокрема щодо побудови приватного будинку з допоміжними приміщеннями.

Прийняте рішення за наслідками атестації та наказ про своє звільнення з посади та органів прокуратури позивач оскаржив до суду.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд враховує частину другу статті 19 Конституції України, відповідно до якої органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Наведена норма означає, що суб`єкт владних повноважень зобов`язаний діяти лише на виконання закону, за умов і обставин, визначених ним, вчиняти дії, не виходячи за межі прав та обов`язків, дотримуватися встановленої законом процедури, обирати лише встановлені законодавством України способи правомірної поведінки під час реалізації своїх владних повноважень.

Рішення відповідачів (дії, вчиненні при його прийнятті) як суб`єктів владних повноважень, що є предметом даного позову, підлягають оцінці судом на відповідність критеріям правомірності, визначеним частиною другою статті 2 КАС України.

При вирішенні спору суд керується такими нормативно-правовими актами.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначає Закон України "Про прокуратуру" від 14.10.2014 №1697-VII (далі Закон №1697-VII).

25.09.2019 набрав чинності Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (Закон №113-ІХ), яким запроваджено реформування системи органів прокуратури.

Законом №113-ІХ внесено зміни до Закону №1697-VII, зокрема, до частини третьої статті 16. З урахуванням цих змін прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

Згідно з пунктом 6 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VІІ.

Законом №113-ІХ внесено зміни до статті 7 Закони №1697-VІІ, яка визначає систему прокуратури України та яку становлять Офіс Генерального прокурора; обласні прокуратури; окружні прокуратури; Спеціалізована антикорупційна прокуратура, а також внесено зміни до частини першої статті 14 цього Закону, згідно з якою загальна чисельність працівників органів прокуратури становить не більше 15000 осіб, зокрема загальна чисельність прокурорів становить не більше 10000 осіб.

За приписами пункту 7 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Отже, умовою переведення прокурора, який обіймав посаду в Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, до реформованих Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур є виключно успішне проходження атестації.

У свою чергу, пунктом 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ визначено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав: 1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію; 2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури; 3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію; 4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

Перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту.

Указані в цьому пункті прокурори можуть бути звільнені з посади прокурора також і на інших підставах, передбачених Законом України "Про прокуратуру".

Статтею 51 Закону №1697-VІІ, до якої кореспондує Закон №113-ІХ, визначені загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді. Так відповідно до пункту 9 частини першої названої статті прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Таким чином, наведене дає підстави для висновку, що обидва закони - Закон №1697-VІІ та Закон №113-ІХ є спеціальними законами, які визначають підстави для звільнення прокурора з посади, при цьому останній Закон встановлює особливості звільнення прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах внаслідок оголошеного реформування системи органів прокуратури і таке звільнення пов`язане з результатами проходження атестації, яка є єдиною умовою переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. При цьому частиною третьою статті 16 Закону №1697-VІІ обумовлена можливість звільнення прокурорів з посади з підстав та в порядку, передбачених законом (без вказівки на застосування виключно Закону №1697-VІІ).

Розділом ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ визначено також загальні засади проведення атестації.

Як встановлено у пунктах 10-14 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ, прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація прокурорів включає такі етапи: 1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тесту завдання оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди; 2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання. Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

За результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором (пункт 16 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ).

Кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється (пункт 17 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ).

Пунктом 9 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ передбачено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 №221, затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (Порядок №221).

Відповідно пункту 1 розділу І Порядку №221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Проведення атестації прокурорів та слідчих регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних) забезпечують кадрові комісії Офісу Генерального прокурора, а прокурорів та слідчих місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) - кадрові комісії обласних прокуратур. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора (пункти 2, 4 розділу І Порядку №221).

Відповідно до пункту 6 розділу І вказаного Порядку №221 атестація включає такі етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Як передбачено пунктами 7-9 розділу І Порядку №221, повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

Атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 цього Порядку.

За змістом вказаної заяви (додаток 2 до Порядку №221) прокурор підтверджує про ознайомлення з умовами та процедурами проведення атестації, визначеними у Порядку, та наслідками неспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком, - звільнення з посади прокурора за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ.

Згідно з пунктом 10 розділу І Порядку №221 Заява, вказана у пункті 9 розділу I цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Особа, яку за рішенням суду поновлено на посаді прокурора або слідчого прокуратури після 15 жовтня 2019 року, подає таку заяву Генеральному прокурору упродовж 5 днів після видання керівником органу прокуратури наказу про її поновлення на посаді. Заява підписується прокурором особисто.

Відповідно до пункту 11 розділу І Порядку особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою.

Отже, безпосередній атестації прокурора відповідно до вимог Закону №113-ІХ передує подання прокурором у строк до 15 жовтня 2019 року (включно) заяви про намір переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних, окружних прокуратурах за встановленою формою; формування кадрових комісій, які забезпечують проведення атестації прокурорів, встановлюють графік проходження прокурорами атестації та уповноважені на прийняття одного з рішень за результатами кожного етапу атестації: про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації, за визначеною Порядком формою. Атестація здійснюється шляхом особистої участі прокурора на всіх етапах атестації; не допускається можливість повторного проходження одним і тим самим прокурором атестації чи хоча б одного з її етапів та лише якщо технічні або інші причини, незалежні від членів комісії та прокурора, перешкодили проведення атестації, то це є підставою для визначення комісією нового часу (дати) складання відповідного іспиту для прокурора.

Позивачем на виконання положень Закону №113-ІХ, Порядку №221, у визначені строк та порядок, подано заяву про проходження атестації прокурорів. Подання такої заяви є правом, а не обов`язком позивача, а тому доводи приводу того, що він був змушений написати заяву про участь в атестації, яка обмежує його права, не відповідає дійсності. Позивачем не висловлювалась та жодним чином не повідомлялась до початку іспитів його незгода із процедурою атестації у відповідності до пункту 2 розділу V Порядку №221, яким регламентована можливість подачі зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації. Своїми конклюдентними діями, які виразились в безпосередній участі в процедурі проведення атестації, ОСОБА_1 підтверджена його згода на проходження атестації в порядку та на умовах, визначених Порядком №221.

ОСОБА_1 успішно пройшов перші два етапи атестації у зв`язку з чим був допущений до наступного - проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Згідно з пунктом 8 розділу IV Порядку №221 передбачено співбесіда проводиться кадровою комісією з прокурором державною мовою в усній формі. Співбесіда з прокурором може бути проведена в один день із виконанням ним практичного завдання.

Згідно положень пункту 11 Порядку №221 перед проведенням співбесіди члени комісії можуть надіслати на електронну пошту прокурора, яка вказана у заяві про намір пройти атестацію, повідомлення із пропозицією надати письмові пояснення щодо питань, пов`язаних з матеріалами атестації. У цьому випадку протягом трьох днів з дня отримання повідомлення, але не пізніше ніж за день до дня проведення співбесіди, прокурор може подати комісії електронною поштою письмові пояснення (у разі необхідності - скановані копії документів).

Як слідує з матеріалів справи на електронну поштову скриньку позивача надійшли питання від комісії, які стосувалися придбання автомобілів Opel Zafira і Renault Scenic та відповідно їх декларації за період з 2015 -2019 роки.

ОСОБА_1 за вказані питання надав письмову відповідь та зазначає, що в ході співбесіди задавалися питання щодо іншого задекларованого ним майна та причетності до кримінального правопорушення, до якого жодного відношення не мав, питання не були надані йому завчасно, задавалися без підготовки з невідомих причин. Вважає, що за результатами співбесіди відповів на усі питання комісії професійного, майнового та особистого характеру, надав правильні відповіді, обґрунтував свої доходи, майно своєї родини та довів свою доброчесність і компетентність.

За положеннями пунктів 12-18 співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання.

Співбесіда прокурора складається з таких етапів: 1) дослідження членами комісії матеріалів атестації; 2) послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання; Співбесіда проходить у формі засідання комісії.

Члени комісії мають право ставити запитання прокурору, з яким проводять співбесіду, щодо його професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Після завершення обговорення з прокурором матеріалів атестації та виконаного ним практичного завдання члени комісії без присутності прокурора, з яким проводиться співбесіда, обговорюють її результати, висловлюють пропозиції щодо рішення комісії, а також проводять відкрите голосування щодо рішення комісії стосовно прокурора, який проходить атестацію. Результати голосування вказуються у протоколі засідання.

Залежно від результатів голосування комісія ухвалює рішення про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації.

Прокурори, які проходять співбесіду, запрошуються комісією на проголошення ухваленого комісією рішення про результати їх атестації. Результати атестації прокурорів за підсумками проведення співбесіди оприлюднюються на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора

В рішенні Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №166 про неуспішне проходження прокурором атестації від 19.01.2021, зокрема вказано, що в ході співбесіди кадровою комісією було з`ясовано, що наказом керівника Теребовлянської місцевої прокуратури "Про розподіл обов`язків між працівниками Теребовлянської місцевої прокуратури" від 05.09.2016 №70 на заступника керівника Теребовлянської місцевої прокуратури Юсипіва Р.В. покладено обов`язки щодо забезпечення організації діяльності Теребовлянської місцевої прокуратури на території Бучацького району, зокрема здійснення організації нагляду за додержанням законів у формі процесуального керівництва досудовим розслідуванням слідчими, участі у судовому провадженні та оскаржені судових рішень щодо кримінальних правопорушень.

У зв`язку з цим, кадровою комісією було досліджено рішення Бучацького районного суду від 21 вересня 2016 року, яким було засуджено ОСОБА_2 за ст.185, із ст.70 КК України до 4 років позбавлення волі з випробуванням з іспитовим строком три роки. Встановлено, що такий вирок не відповідав позиції прокурора Теребовлянської місцевої прокуратури. У довідці про результати судового розгляду кримінального провадження, яка була підготовлена процесуальним керівником та надана ОСОБА_1 , зазначені відомості згідно з вироком суду та взагалі не зазначено відомості відповідно до ст.409 КПК України щодо підстав скасування вироку та позиції апеляційного оскарження.

Проте з`ясовано, що рішення про необхідність оскарження цього вироку в апеляційному порядку було погоджено заступником керівника Теребовлянської місцевої прокуратури Юсипівим Р.В. лише після того, як 13.10.2016 було розпочато кримінальне провадження №42016210000000132 за зверненням ОСОБА_2 про вимагання у нього адвокатом ОСОБА_3 для працівника прокуратури ОСОБА_1 неправомірної вигоди в сумі 2500 доларів США за вирішення питання щодо неподання прокуратурою апеляційної скарги на вирок Бучацького районного суду від 21.09.2016 стосовно ОСОБА_2 (Апеляційна скарга подана 19.10.2016).

Згідно з матеріалами службової перевірки за цим фактом опитаний під час службового розслідування ОСОБА_1 пояснив, що одразу ж після проголошення вироку, яким ОСОБА_2 визнано винним у вчинені кримінального правопорушення, ним та процесуальним керівником прийнято рішення про необхідність його оскарження в апеляційному порядку.

ОСОБА_1 не зміг пояснити причини, з яких апеляційна скарга була подана лише 19.10.2016, не вказував на наявність об`єктивних причин, які б могли перешкодити подати апеляційну скаргу раніше, у зв`язку із чим не зміг спростувати наявний сумнів щодо особистої зацікавленості в такому зволіканні із поданням апеляційної скарги та відповідності вимогам доброчесності і професійної придатності.

На підставі досліджених матеріалів атестації, у тому числі отриманих пояснень прокурора, у кадрової комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності ОСОБА_1 критерію доброчесності у частині невідповідності витрат і набутого майна під час його роботи в органах прокуратури ним та його близькими особами, їхнім офіційним доходам, враховуючи, що доходи ОСОБА_1 та його близьких осіб є нижчими, ніж ринкова вартість набутого майна, зокрема щодо побудови приватного будинку з допоміжними приміщеннями.

Відповідно до пункту 1 розділу V Порядку №221 уповноваженими суб`єктами з питань забезпечення організаційної підготовки до проведення атестації та виконання функцій адміністративно-розпорядчого характеру, координування та узгодження дій під час підготовки і проведення атестації є члени комісії та робоча група відповідної кадрової комісії (пункт 1).

У разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії (пункт 2).

У разі істотного порушення прокурором порядку проведення атестації (наприклад, використання під час тестування сторонніх джерел інформації, мобільного зв`язку, власних технічних приладів; спілкування з іншими прокурорами під час тестування; залишення приміщення під час проходження іспиту, співбесіди; публічного прояву грубої неповаги до членів кадрової комісії чи членів робочої групи; перевищення встановленого часу для виконання практичного завдання; спроба фотографування або винесення матеріалів практичного завдання за межі приміщення, у якому проходить атестація, тощо) такий прокурор припиняє участь в атестації, а кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження таким прокурором атестації. У такому випадку у протоколі засідання вказується, яке саме порушення здійснив прокурор (пункт 3).

Прокурор, включений до оприлюдненого в установленому порядку графіка складання іспиту (графіка складання іспитів), продовжує проходити атестацію до ухвалення кадровою комісією рішення про успішне або неуспішне проходження ним атестації, незалежно від призначення (переведення) в інший орган прокуратури (пункт 3-1).

Кадрові комісії за результатами атестації регулярно подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Рішення кадрових комісій, протоколи засідань, матеріали атестації прокурорів зберігаються в органі прокуратури, при якому функціонує відповідна кадрова комісія.

Рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру". Відповідний наказ Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури може бути оскаржений прокурором у порядку, встановленому законодавством.

З наведених положень слідує, що організаційну підготовку до проведення атестації та виконання функцій адміністративно-розпорядчого характеру, координування та узгодження дій під час підготовки і проведення атестації забезпечують члени комісії та робоча група відповідної кадрової комісії. Також встановлено порядок подання зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації: такі подаються прокурором голові або секретарю комісії. Атестація триває до ухвалення кадровою комісією рішення про успішне або неуспішне проходження її прокурором. У свою чергу, рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VІІ.

Надаючи оцінку доводам позивача про протиправність спірного рішення четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) суд зазначає таке.

Порядок роботи кадрових комісій (далі - комісія), що здійснюють свої повноваження на підставі пункту 11, підпункту 7 пункту 22 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ, Закону №1697-VІІ, визначається цим Порядком та іншими нормативними актами (пункт 1 Порядку №233).

Відповідно до абзацу другого пункту 2 Порядку №233 комісії забезпечують проведення атестації прокурорів та слідчих Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів та слідчих Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур.

Як встановлено, пунктами 3-5 Порядку №233, для здійснення повноважень, передбачених абзацами другим і третім пункту 2 цього Порядку, утворюються комісії у складі шести осіб, з яких не менше трьох - особи, делеговані міжнародними і неурядовими організаціями, проектами міжнародної технічної допомоги, дипломатичними місіями. Склад комісії затверджує Генеральний прокурор, який визначає її голову та секретаря. У разі відсутності голови комісії його обов`язки виконує член комісії (крім секретаря комісії та членів комісії, делегованих міжнародними неурядовими організаціями, проектами міжнародної технічної допомоги, дипломатичними місіями), обраний більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії, про що відзначається у протоколі засідання.

За приписами пункту 8 Порядку №233 комісія правомочна ухвалювати рішення, здійснювати інші повноваження, якщо на її засіданні присутня більшість членів комісії. У разі неявки члена комісії більше двох разів поспіль без поважних причин, такий член комісії підлягає заміні відповідно до пункту 19 цього Порядку.

За змістом пункту 12 Порядку №233 рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати "за" чи "проти" рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії.

Рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Судом встановлено, що наказом Генерального прокурора від 10.09.2020 №425 "Про створення четвертої кадрової комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)", відповідно до пунктів 9, 11, підпункту 8 пункту 22 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів реформування органів прокуратури", пунктів 2,4 розділу І Порядку 221, пунктів 2-4 Порядку №233, з метою здійснення атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), утворено четверту кадрову комісію у визначеному складі. Наведене вказує на те, що четверта кадрова комісія сформована у встановленому порядку.

Судом з`ясовано під час розгляду справи, що будь-яких заяв, скарг на процедуру проведення атестації, членів комісії, 19.01.2021 від ОСОБА_1 не надходило, тому суд відхиляє доводи позивача про невідповідність членів комісії кваліфікаційним вимогам, порушення принципу юридичної визначеності в частині відсутності критеріїв оцінювання прокурора під час співбесіди та прийняття рішення щодо успішного чи неуспішного проходження атестації, як зазначено в позовній заяві.

Метою проведення атестації прокурорів є надання оцінки їхній професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності. Кожен з етапів атестації прокурорів має на меті проявити і оцінити різні аспекти його професійної підготовки і кваліфікації.

Рішення прийняте комісією за встановленою формою (додаток 1 до Порядку №221). Суд вважає, що наведене у рішенні обґрунтування є достатнім та зрозумілим, воно відповідає положенням, наведених у ньому нормативних актів, та результати атестації об`єктивно свідчать про наявність підстав для ухвалення комісією рішення про неуспішне проходження позивачем атестації. Ні Законом №113-IX, ні прийнятим на його виконання Порядком №221 не обумовлено давати оцінку та аналіз наданим відповідям за результатами тестування. Тому таке рішення відповідає принципу об`єктивності та обґрунтованості та відсутні підстави вважати прийняте рішення немотивованим, необґрунтованим, незаконним.

При цьому суд не вбачає підстав для визнання протиправним та скасування рішення четвертої кадрової комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №166 від 19.01.2021 про неуспішне проходження прокурором ОСОБА_1 атестації.

Разом з тим, суд не є суб`єктом владних повноважень, до компетенції якого належить проведення співбесіди та надання оцінки рівня професійної компетентності кандидата та прийняття рішення про успішне чи неуспішне проходження кандидатом добору.

При цьому, саме кадрова комісія наділена сукупністю прав та обов`язків, що надають можливість на власний розсуд визначитися з оцінкою учасника конкурсу та за результатами співбесіди має можливість на власний розсуд шляхом голосування прийняти відповідне рішення.

Такі повноваження кадрової комісії є дискреційними, тому щодо даних повноважень суд не має права впливу чи зобов`язання комісію висловити іншу оцінку, ніж та яка висловлена колегіальним органом, а лише може перевірити дотримання процедури та порядку проведення конкурсу, відповідність прийнятого рішення вимогам закону.

Фактично усі мотиви, якими позивач обґрунтовує протиправність дій відповідачів щодо проведення атестації, ґрунтуються на його незгоді із положеннями Закону №113-IX та необґрунтованістю оскаржуваного рішення, яким суд надав оцінку.

Крім того, суд зауважує, що запровадження Законом №113-IX атестації прокурорів як однієї з умов для їх переведення на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора, обласних та окружних прокуратурах, пов`язане в тому числі із створенням передумови для побудови системи прокуратури та способом перевірки та оцінки кваліфікацій чинних прокурорів на відповідність їх посадам прокурора в таких органах. Така атестація, визначена законодавцем, стосується усіх прокурорів, які виявили намір пройти атестацію, а тому не може вважатись протиправною чи такою, що носить дискримінаційних характер по відношенню до позивача.

Разом з тим, позивач, маючи відповідну освіту та досвід професійної діяльності не міг не усвідомлювати юридичних наслідків непроходження одного з етапів атестації. В іншому випадку, позивач мав повне право відмовитись від проведення такої атестації та не подавати відповідної заяви чи окремо оскаржувати відповідний Порядок проходження прокурорами атестації.

Водночас, положення Закону №113-IX на день прийняття спірних рішення і наказу були (та є) чинними, неконституційними у встановленому законом порядку не визнавались. Так само були чинними і положення Порядку №221. Тому правові підстави для їх незастосування відсутні.

Суд вважає за необхідне вказати на те, що запровадження законодавцем такого механізму реформування органів прокуратури України безперечно є втручанням у приватне життя особи прокурора у розумінні статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року (далі - Конвенція) в аспекті умов проходження публічної служби (професійної діяльності). Проте таке втручання прямо передбачене законом і переслідує абсолютно легітимну ціль відновлення довіри суспільства до функціонування органів прокуратури України.

Тому суд не знаходить підстав для висновку про незабезпечення балансу між публічним інтересом суспільства на формування корпусу прокурорів системи органів прокуратури України та приватним інтересом позивача на продовження служби в органах прокуратури, оминаючи процедуру атестації.

Мета, процедура та правові наслідки атестації прокурорів визначені та врегульовані Законом №113-ІХ. Положення цього закону, що регулюють процедуру проходження атестації прокурорів, є зрозумілими, точними і передбачуваними. Законодавець, ввівши в дію визначену процедуру реформування органів прокуратури, зазначив, які саме дії мають вчинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та явно і очевидно окреслив умову продовження служби шляхом успішного проходження атестації. Наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації також були сформульовані та визначені законодавцем з достатньою для розуміння чіткістю і ясністю. Вказане підтверджується поданням позивачем заяви про намір пройти атестацію.

При цьому суд зауважує, що усі працівники прокуратури були поставлені в рівні умови продовження служби шляхом проходження атестації. Незастосування до позивача наслідків, визначених Законом №113-ІХ, у зв`язку із неуспішним проходженням ним атестації вказувало б на привілеї по відношенню до інших осіб, які успішно пройшли атестацію.

Конституційний Суд України у рішенні від 08.07.2003 №15-рп/2003 у справі за конституційним поданням 51 народного депутата України щодо відповідності Конституції України (конституційності) Постанови Кабінету Міністрів України "Про затвердження Положення про проведення атестації державних службовців" (справа про атестацію державних службовців) зазначив, що атестація є одним із способів перевірки та оцінки кваліфікації працівника, його знань і навичок. Вона передбачена частиною шостою статті 96 Кодексу законів про працю України, положення якого поширюються і на державних службовців з урахуванням особливостей, встановлених Законом України "Про державну службу". Згідно з цією нормою атестацію можуть проводити власник або уповноважений ним орган. Такими органами відповідно до законодавства України є, зокрема, всі органи державної влади та органи місцевого самоврядування. Атестація окремих категорій державних службовців передбачена й іншими законами України, зокрема й "Про прокуратуру".

Отже, оцінивши в сукупності наявні в матеріалах справи докази, зваживши всі аргументи та доводи сторін, суд вважає, що четверта кадрова комісія з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) та Тернопільська обласна прокуратура, приймаючи спірні рішення, наказ, діяла на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Законом №113-ІХ, з дотриманням принципів пропорційності та законності.

З урахуванням того, що звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" прямо передбачене підпунктом 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX та пов`язано, зокрема, з наявністю рішення четвертої кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором, суд не приймає до уваги доводи позивача про те, що фактично не мали місце ані ліквідація, ані реорганізація Генеральної прокуратури України.

В даному випадку юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі вищезазначеної норми є не завершенням процесу ліквідації органу прокуратури, завершення процесу реорганізації органу прокуратури чи завершення процедури скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури, а виключно настання події зумовленою наявністю рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації позивачем.

У зв`язку з чим відсутні підстави для скасування рішення №166 від 19.01.2021 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації та наказу №126к від 15.03.2021 про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника керівника Теребовлянської місцевої прокуратури Тернопільської області та органів прокуратури.

З огляду на викладене, враховуючи правомірність прийнятих рішення, наказу позовні вимоги про поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу як похідні задоволенню не підлягають.

Також не підлягає задоволенню вимога щодо стягнення вихідної допомоги, так як застосування положень статті 44 КЗпП України до прокурорів, які звільняються з органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру", не передбачено. При цьому суд враховує, що норми Закону №1697-VII та Закону №113-ІХ, які визначають умови і підстави звільнення прокурора з посади є спеціальними по відношенню до інших нормативних актів, у тому числі КЗпП України.

При цьому слід зауважити, що Законом №113-ІХ статтю 40 КЗпП України доповнено частиною п`ятою такого змісту "Особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених пунктом 1 частини першої цієї статті, а також особливості застосування до них положень частини другої цієї статті, статей 42, 42-1, частин першої, другої і третьої статті 49-2, статті 74, частини третьої статті 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус".

Відповідно до правової позиції Верховного Суду України, викладеної у постанові від 17.02.2015 у справі №21-8а15, за загальним правилом, пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі. Аналогічна позиція неодноразово висловлена Верховним Судом, зокрема, у постановах від 31.01.2018 у справі №803/31/16, від 30.07.2019 у справі №804/406/16, від 08.08.2019 у справі №813/150/16.

За таких обставин доводи позивача щодо застосування до спірних правовідносин загальних засад трудового законодавства є безпідставними, оскільки питання пов`язані із проходженням прокурорами публічної служби та звільнення з підстав, що оспорюються в даному позові, врегульовані спеціальними законодавчими актами.

Залишаючи без оцінки окремі аргументи учасників справи, суд виходить з того, що такі обставини лише опосередковано стосуються суті і природи спору, а їх оцінка не має вирішального значення для його правильного вирішення.

Згідно практики Європейського суду з прав людини та зокрема, рішення у справі "Серявін та інші проти України" від 10 лютого 2010 року, заява 4909/04, суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі Руїс Торіха проти Іспанії від 9 грудня 1994 року, серія A, N 303-A, п.29).

Згідно пункту 41 Висновку №11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

За приписами частини першої статті 5 КАС України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси.

Закріплений у частині першій статті 9 КАС України принцип змагальності сторін передбачає, що розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Відповідно до частини другої статті 73 КАС України, предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Відповідно до частини першої статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

За змістом частини першої статті 90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

На думку суду відповідачами, як суб`єктами владних повноважень, покладений на них обов`язок доказування з урахуванням вимог, встановлених частиною другою статті 19 Конституції України та частиною другою статті 2 КАС України, виконано та доведено правомірність та законність їх дій, а тому, виходячи з меж заявлених позовних вимог, системного аналізу положень законодавства України та доказів, наявних у матеріалах справи, суд доходить висновку про відсутність підстав для задоволення позову.

Згідно частини першої статті 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Тому підстави для відшкодування судових витрат у справі відповідно до положень статті 139 КАС України відсутні.

У цій справі позивач не сплачував судовий збір, оскільки звільнений від його сплати відповідно до пункту 1 частини першої статті 5 Закону України "Про судовий збір" від 08.07.2011 №3674-VI (позивачі - у справах про стягнення заробітної плати та поновлення на роботі), у зв`язку з чим (із врахуванням того, що у задоволенні позові відмовлено) суд не стягує та не присуджує на його користь будь-які судові витрати.

Керуючись статтями 139, 241-246, 250 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ВИРІШИВ:

В задоволенні позову ОСОБА_1 про визнання протиправним та скасування рішення Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №166 від 19.01.2021 про неуспішне проходження прокурором ОСОБА_1 атестації, визнання протиправним і скасування наказу Тернопільської обласної прокуратури від 15.03.2021 №126к про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника керівника Теребовлянської місцевої прокуратури Тернопільської області та органів прокуратури з 16.03.2021, поновлення ОСОБА_1 в Тернопільській обласній прокуратурі на посаді, рівнозначній посаді заступника керівника місцевої прокуратури з 17.03.2021, стягнення з Тернопільської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 17.03.2021 та стягнення вихідної допомоги при звільненні в розмірі середнього заробітку відмовити повністю.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду може бути подана до Восьмого апеляційного адміністративного суду через Тернопільський окружний адміністративний суд протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повне судове рішення складено 20 вересня 2021 року.

Реквізити учасників справи:

позивач:

- ОСОБА_1 (місце проживання: АДРЕСА_1 , код ЄДРПОУ: НОМЕР_1 );

відповідачі:

- Офіс Генерального прокурора (місцезнаходження: вул. Різницька, 13/15, м. Київ, 01011, код ЄДРПОУ: 00034051);

- Тернопільська обласна прокуратура (місцезнаходження: вул. Листопадова, 4, м. Тернопіль, 46001, код ЄДРПОУ: 02910098);

Головуючий суддя Мартиць О.І.