Рішення № 99735341, 17.09.2021, Онуфріївський районний суд Кіровоградської області

справа № 399/320/21

провадження № 2/399/197/2021

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 вересня 2021 року смт Онуфріївка

Онуфріївський районний суд Кіровоградської області у складі:

головуючого судді Шульженко В.В.

при секретарі судового засідання Аксьонової К.С.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку спрощеного позовного

провадження в смт Онуфріївка цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до ТОВ «Фінансова компанія «Аланд», треті особи приватний нотаріус Житомирського міського нотаріального округу ОСОБА_5 та приватний виконавець виконавчого округу м. Києва Дорошкевич Віра Леонідівна про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню (справа №399/320/21),

встановив:

Позивач ОСОБА_1 звернувся до Онуфріївського районного суду Кіровоградської області з позовом до відповідача ТОВ «Фінансова компанія «Аланд», треті особи приватний нотаріус Житомирського міського нотаріального округу ОСОБА_5 та приватний виконавець виконавчого округу м. Києва Дорошкевич В.Л. про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню.

Позовні вимоги обґрунтовує тим, що 05.01.2021 року приватним виконавцем виконавчого округу міста Києва Дорошкевич В.Л. на підставі виконавчого напису № 62405, виданого 05.10.2020 року Приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу ОСОБА_5, винесена постанова про відкриття виконавчого провадження за № 64025983 про стягнення з ОСОБА_1 на користь ТОВ «Фінансова компанія «Аланд» заборгованість в розмірі 109605,18 грн.

У відповідь на адвокатський запит, Приватним виконавцем Дорошкевич В.Л. направлено інформацією з копіями документів, в тому числі: копія постанови про відкриття виконавчого провадження, копія виконавчого напису нотаріуса, копія заяви стягувача про примусове виконання рішення представника за довіреністю І.А. Карпук.

Приватний нотаріус ОСОБА_5 на адвокатський запит відповіді не надав.

Відповідно до тексту надісланого приватним виконавцем Виконавчого напису № 62405, виданого 05.10.2020 року Приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу ОСОБА_5, звернено стягнення з ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , РНОКПП НОМЕР_1 , адреса реєстрації: АДРЕСА_1 , місце проживання: АДРЕСА_2 , який є боржником за кредитним договором 009-Z/018113 від 24.05.2012 укладеним з ПАТ «Банк «Фінанси та кредит», ідентифікаційний код юридичної особи 09807856, правонаступником усіх прав та обов`язків якого, на підставі Договору відступлення прав вимоги за кредитними договорами №000068-b від 08.02.2018 є ТОВ «Фінансова компанія «Кредит - Капітал», ідентифікаційний код юридичної особи 35234236, правонаступником усіх прав та обов`язків якого, на підставі Договору відступлення прав вимоги за кредитними договорами 11/08/2020-ФА від 11.08.2020 є ТОВ «Фінансова компанія «АЛАНД», ідентифікаційний код юридичної особи 42642578, місцезнаходження: 01033, м. Київ, вул. Саксаганського, буд. 14, офіс 301, заборгованість за кредитним договором 009-Z/018113 від 24.05.2012 року. Сума заборгованості 109105,18 грн.

Позивач зазначає, що у виконавчому написі нотаріус безпідставно зазначено АДРЕСА_3 , як адресу його реєстрації, оскільки будинок АДРЕСА_4 є приватним одноквартирним будинком. Також зазначає, що з незрозумілих підстав нотаріус вказав місце його проживання: АДРЕСА_2 . Позивач зазначає, що взагалі ніколи не мешкав в м. Київ. Місце його проживання зареєстроване - АДРЕСА_5 .

При зверненні до Приватного нотаріуса ОСОБА_5 з адвокатським запитом про надання інформації, відомостей про отримання останнім поштового відправлення не надійшло. Також, не повернувся і сам адвокатський запит. Тобто, будь-яких документів від нотаріуса позивач так і не отримав.

Хоча, норми цивільного кодексу України, передбачають, що після укладення договору відступлення права вимоги новому кредиторові передаються всі документи, що підтверджують зобов`язання боржника, і далі йому необхідно в письмовій формі повідомити боржника про перехід до нього відповідних прав. Якщо боржник не був письмово повідомлений про зміну кредитора у зобов`язанні, новий кредитор несе ризик настання для нього небажаних наслідків, а боржник уважається таким, що належно виконав свої зобов`язання (ч.2 ст. 518 ЦКУ). Позивач зазначає, що жодної вимоги не отримував. Йому навіть взагалі не було відомо про якусь заборгованість і кредитні відносини з ПАТ «Банк «Фінанси та кредит».

Натомість, ТОВ «Фінансова компанія «АЛАНД» подало приватному нотаріусу Житомирського міського нотаріального округу ОСОБА_5 документи (які саме йому не відомо) для вчинення виконавчого напису за договором із завідомо неправдивими відомостями про проживання позичальника за видуманою адресою у м. Києві.

05.10.2020 року Приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу ОСОБА_5 вчинено виконавчий напис, зареєстрований в реєстрі за №62405 про стягнення з гр. ОСОБА_1 109105,18 грн.

Позивач категорично не погоджується з діями, як відповідача так і приватного нотаріуса, оскільки ними було грубо порушено його права та чинне законодавство України.

Позивач зазначає, що по - перше, нотаріус не повідомив його про те, що до нього звернулися з заявою про вчинення виконавчого напису, що створює ситуацію коли він не міг ніяким чином заперечувати проти незаконно нарахованих сум і відповідно нотаріус не мав вчиняти виконавчий напис оскільки ним не була перевірена безспірність вимог кредитора (відповідача). Наслідки такого неповідомлення зазначені в узагальненні ВССУ від 07.02.2014 р. про судову практику розгляду справ про оскарження нотаріальних дій або відмову в їх вчиненні. А саме в п.10 вказаного узагальнення вказано, що неповідомлення боржника про вимогу кредитора є підставою для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню. По - друге, відповідно до ст. 87 Закону України «Про нотаріат», для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться в безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

У позовній заяві позивач зазначає, що ст. 88 Закону України «Про нотаріат» визначає умови вчинення виконавчих написів.

Відповідно до п. 3.1 глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом МЮУ №296/5 від 22.02.2012, нотаріус вчиняє виконавчі написи якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем; за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.

Строк, протягом яких може бути вчинено виконавчий напис, обчислюються з дня, коли у стягувача виникло право примусового стягнення боргу (п. 3.4 глави 16 розділу ІІ Порядку).

Отже, позивач вважає, що виконавчий напис вчинено із грубим порушенням Порядку вчинення нотаріальних дій, і відповідачем не надано документів, які б підтверджували безспірність вимог Кредитора, при зверненні із заявою про вчинення оскаржуваного виконавчого напису.

Ухвалою Онуфріївського районного суду Кіровоградської області від 14.05.2021 року відкрито провадження у справі в порядку спрощеного позовного провадження з повідомленням (викликом) сторін. Вказаною ухвалою суду задоволено клопотання позивача ОСОБА_1 про витребування доказів. Постановлено витребувати у приватного нотаріуса Житомирського міського нотаріального округу ОСОБА_5 документи та матеріали на підставі яких вчинявся виконавчий напис від 05.10.2020 року № 62405 щодо стягнення із ОСОБА_1 109105,18 грн.

Ухвалою Онуфріївського районного суду Кіровоградської області від 10.06.2021 року поновлено ОСОБА_1 пропущений процесуальний строк встановлений законом для направлення третім особам копії позовної заяви з доданими до неї документами.

Ухвалою суду від 11.06.2021 року зупинено стягнення на підставі виконавчого напису виданого приватним нотаріусом.

Позивач ОСОБА_1 та представник позивача, адвокат Дворник О.В. в судове засідання не з`явилися, про час, дату та місце судового розгляду справи повідомлені належним чином, однак подали до канцелярії суду письмову заяву про розгляд справи без їхньої участі, зазначили, що доповнень до позову не мають та наполягають на задоволенні позовних вимог.

Представник відповідача ТОВ «Фінансова компанія «АЛАНД» в судове засідання не направили свого представника, про час, дату та місце судового розгляду справи повідомлені належним чином, причини неявки суду не повідомили. Відзив на позовну заяву суду не надали.

Третя особа, приватний нотаріус Житомирського міського нотаріального округу ОСОБА_5 в судове засідання не з`явився, про час, дату та місце судового розгляду справи повідомлений належним чином, про що свідчить інформація із сайта https://track.ukrposhta.ua/tracking_UA.html про вручення відправлення адресату 02.09.2021 року. Пояснення на позовну заяву суду не надав.

При цьому, на адресу суду 16.09.2021 року від приватного нотаріуса ОСОБА_5 надійшов лист від 28.07.2021 року, який здано на пошту 11.09.2021 року, в якому останній повідомляє на виконання ухвали суду від 14.05.2021 року у справі 399/320/21, про відсутність можливості подання доказів у справі, оскільки відповідно до відомостей Єдиного реєстру нотаріусів дані щодо нього як нотаріуса ОСОБА_5 - відсутні. Міністерством юстиції України анульовано свідоцтво про право на зайняття нотаріальною діяльністю, видане Міністерством юстиції України 26.12.2011 року за №8679 на ім`я ОСОБА_5 . Разом з тим, дія вищезазначеного наказу про анулювання свідоцтва була зупинена та наразі даний наказ оскаржується у Житомирському окружному адміністративному суді, справа 240/4296/21. Крім того повідомив, що витребувані ухвалою суду документи не можуть бути надані так як 28.07.2021 року в нотаріальній конторі було проведено обшук та вилучені документи нотаріального діловодства та архіву відповідно до ухвали слідчого судді від 27.07.2021 року.

Проте, 11.06.2021 року до суду надійшла заява про долучення доказів до справи подана приватним нотаріусом ОСОБА_5 згідно з якої нотаріусом на виконання ухвали суду від 14.05.2021 року у справі №399/320/21 надано докази на 26 арк., які витребувані судом. В судовому засіданні 02.08.2021 року надані нотаріусом документи долучені до матеріалів справи.

Тобто приватним нотаріусом на виконання ухвали суду від 14.05.2021 року надані витребувані судом документи.

Третя особа, приватний виконавець виконавчого округу м. Києва Дорошкевич В.Л. в судове засідання не з`явилася, про час, дату та місце судового розгляду справи повідомлена належним чином, причини неявки суду не повідомила. Пояснення на позовну заяву суду не надала.

Розгляд справи здійснюється на підставі ст.279 ЦПК України в порядку спрощеного позовного провадження в судовому засіданні з повідомленням (викликом) сторін.

Враховуючи, що сторони по справі в судове засідання не з`явились, відповідно до ч.2 ст.247 ЦПК України, фіксування судового процесу за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснювалось.

Згідно з ч.8 ст.178 ЦПК України у разі ненадання відповідачем відзиву у встановлений законом строк без поважних причин суд вирішує справу за наявними матеріалами.

Враховуючи, що в матеріалах справи достатньо даних про права та взаємовідносини сторін, суд вважає можливим вирішити справу на підставі наявних у ній матеріалів.

В порядку спрощеного позовного провадження вивчивши матеріали справи, суд приходить до висновку, що позов підлягає задоволенню повністю.

Судом встановлено, що приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу ОСОБА_5 на підставі статей 87-91 ЗУ «Про нотаріат» та п.2 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою КМУ від 29.06.1999 року №1172, вчинено виконавчий напис зареєстровано в реєстрі за №62405 виданого 05.10.2020 року про звернення стягнення з ОСОБА_1 загальної суми, що підлягає стягненню - 109605,18 грн., з яких: прострочена заборгованість за сумою кредиту становить 109105,18 гривень та плата за вчинення цього виконавчого напису нотаріусом у розмірі 500,00 грн., що підтверджується копією вказаного виконавчого напису (а.с. 3, 55).

З матеріалів справи вбачається, що представником за довіреністю ТОВ «Фінансова компанія «АЛАНД» І.А. Карпук направлено приватному виконавцю Дорошкевич В.Л. заяву вих. №20095936 від 21.12.2020 про примусове виконання. В п.1 даної заяви просять відкрити за місцем проживання (перебування) боржника виконавче провадження з примусового виконання виконавчого напису, виданого Приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу ОСОБА_5 за № 62405 від 05.10.2020 року про стягнення з боржника, яким є ОСОБА_1 , коштів у розмірі 109605,18 гривень, що підтверджується копією зазначеної заяви (а.с. 4).

05.01.2021 року за заявою представника ТОВ «Фінансова компанія «АЛАНД» винесено постанову приватним виконавцем виконавчого округу міста Києва Дорошкевич В.Л. про відкриття виконавчого провадження ВП № 6402598, на підставі виконавчого напису №62405 виданого 05.10.2020 року приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу ОСОБА_5, де стягувачем є ТОВ «Фінансова компанія «АЛАНД», а боржником ОСОБА_1 на суму 109605,18 гривень (а.с. 5).

02.02.2021 року винесено постанову приватним виконавцем виконавчого округу міста Києва Дорошкевич В.Л. про звернення стягнення на заробітну плату, пенсію, стипендію та інші доходи боржника (а.с.7).

На виконання ухвали суду від 14.05.2021 року приватним нотаріусом ОСОБА_5, 11.06.2021 року, надано наступні витребуванні судом докази, а саме:

- копія виконавчого напису зареєстрованого в реєстрі за №62405 від 05.10.2020 року вчинений приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу ОСОБА_5 про звернення стягнення з ОСОБА_1 загальної суми, що підлягає стягненню - 109605,18 грн., з яких: прострочена заборгованість за сумою кредиту становить 109105,18 гривень та плата за вчинення цього виконавчого напису нотаріусом у розмірі 500,00 грн. (а.с. 55);

- копія Договору №011-025821/12-00938-вкл-к про відкриття відновлювальної лінії у формі овердрафту від 04.09.2012 року укладений між АТ «Банк «Фінанси та Кредит» та ОСОБА_1 (а.с. 56-60);

- копія Договору №009-Z/018113 про відкриття карткового рахунку та надання і використання платіжної картки миттєвого випуску Visa Electron Instant Issue від 04.09.2012 року укладений між АТ «Банк «Фінанси та Кредит» та ОСОБА_1 (а.с. 61-65);

- копія заяви на вчинення виконавчого напису за вих. №20095936 від 26.08.2020 року адресовану ТОВ «Фінансова компанія «АЛАНД» приватному нотаріусу Житомирського міського нотаріального округу ОСОБА_5 (а.с.66);

- копія виписки з особового рахунка за Кредитним договором №009-Z/018113 ОСОБА_1 , з якої вбачається, що заборгованість перед ТОВ «Фінансова компанія «АЛАНД» за кредитним договором №009-Z/018113 від 24.05.2012 станом на 17.08.2020 (включно) складає 109 105,18 грн. (а.с.67), тобто зазначена дата кредитного договору не відповідає даті його укладення, яка зазначена у договорі (а.с.61);

- копія списку згрупованих поштових відправлень листів рекомендованих (Ф.103), де відправником зазначено ТОВ «Франко Пак» а/с 151, Київ 136, 04136 де в рядку № п/п 489 зазначено ОСОБА_1 та адреса одержувача зазначено - АДРЕСА_6 (68-69), що абсолютно не відповідає адресі місця проживання позивача у справі та відсутня дата відправлення;

- копія Довіреності від 01.07.2020 року видана ТОВ «Фінансова компанія «АЛАНД» - ОСОБА_3 та зареєстрована в реєстрі №585, копія паспорта ОСОБА_3 та копія РНОКПП ОСОБА_3 (а.с. 70-73);

- копія Договору про відступлення прав вимоги №000068-b від 08.02.2018 року між ПАТ «Банк «Фінанси та кредит» та ТОВ «Фінансова компанія кредит - капітал» (а.с. 74-75);

- копія Договору відступлення прав вимоги №11/08/2020 - ФА від 11.08.2020 року між ТОВ «Фінансова Компанія «Кредит - Капітал» та ТОВ «Фінансова компанія «АЛАНД» (а.с. 76);

- копія реєстру боржників до договору відступлення прав вимоги №11/08/2020-ФА від 11.08.2020 року укладеного між ТОВ «Фінансова компанія «Кредит - Капітал» та ТОВ «Фінансова компанія «АЛАНД» в якому зазначено - ОСОБА_4 , № кредитного договору 15891/0007XSGF дата кредитного договору 22.08.2013 року, що взагалі не відповідає даним позивача (а.с. 77-78);

- копія виписки з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувнь ТОВ «Фінансова компанія «АЛАНД» (а.с. 79-80).

За загальним правилом статей 15, 16 ЦК України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу має право звернутися до суду, який може захистити цивільне право або інтерес у один із способів, визначених частиною першою статті 16 ЦК України, або й іншим способом, що встановлений договором або законом.

Відповідно до ст. 18 ЦК України, нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.

Вчинення нотаріусом виконавчого напису є нотаріальною дією (п.19 ч.1 ст.34 Закону України «Про нотаріат», далі - Закону, в редакції на дату вчинення нотаріусом оспорюваного виконавчого напису).

Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами та посадовими особами органів місцевого самоврядування встановлюється цим Законом та іншими актами законодавства України (ч.1 ст.39 Закону).

Таким актом є, зокрема, Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затверджений наказом Міністерства юстиції України від 22.02.2012 року №296/5 (далі - Порядок).

Відповідно до ст.87 Закону, для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість.

Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до ст. 88 Закону, нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Згідно з підпунктом 2.1 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку, для вчинення виконавчого напису стягувачем або його уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, мають бути зазначені: відомості про найменування і місце проживання або місцезнаходження стягувача та боржника; дата і місце народження боржника - фізичної особи, місце його роботи; номери рахунків у банках, кредитних установах, код за ЄДРПОУ для юридичної особи; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо. Заява може містити також іншу інформацію, необхідну для вчинення виконавчого напису.

За змістом ч.2 ст.87 Закону та п.п.3.2 п.3 глави 16 розділу ІІ Порядку безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.99 № 1172 (далі - Перелік).

При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.99 № 1172 (п.п.3.5 п.3 глави 16 розділу ІІ Порядку).

Стаття 50 Закону «Про нотаріат» передбачає, що нотаріальна дія або відмова у її вчиненні оскаржуються до суду.

За результатами аналізу вищенаведених норм можна дійти наступних висновків.

Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія, яка полягає в посвідченні права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. При цьому нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов`язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Тому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло в стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису - надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов`язання боржником.

Отже, відповідне право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення. Так само на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати й, крім того, також бути безспірною, заборгованість або інша відповідальність боржника перед стягувачем.

Таким чином, вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які згідно із відповідним Переліком є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Однак сам по собі цей факт (подання стягувачем відповідних документів нотаріусу) не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого.

З огляду на наведене та з урахуванням приписів статей 15,16,18 ЦК України, статей 50,87,88 Закону «Про нотаріат» захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує, поки суд не встановить зворотнього. Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури вчинення виконавчого напису, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами в повному обсязі чи їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчиненням виконавчого напису.

Згідно правового висновку, викладеного у постанові Верховного суду України від 05.06.2017 року у справі № 6-887цс17, при вирішенні спору про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, суд не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачам документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком документів; для правильного застосування положень статей87,88 Закону України«Про нотаріат`у такому спорі суд повинен перевірити доводи боржника в повному обсязі й установити та зазначити в рішенні чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису.

Безспірність документу, відповідно до якого вчиняється виконавчий напис, перевіряється наступним чином: боржник повинен бути повідомлений не менш, ніж за 30 днів до вчинення виконавчого напису про порушення кредитних зобов`язань та ліквідувати допущені порушення чи оскаржити виставлену вимогу у судовому порядку або виставити заперечення кредитору. Якщо жодна із цих дій не виконана, заборгованість вважається безспірною.

З наданих суду документів неможливо встановити, чи дійсно на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, приймаючи до уваги той факт, що з матеріалів справи не вбачається факт отримання позивачем повідомлення вимоги про порушення кредитних зобов`язань та наявність заборгованості, яка була надана нотаріусу для вчинення нотаріального напису.

Виписка з особового рахунка за Кредитним договором №009-Z/018113 щодо ОСОБА_1 (а.с.67) судом не приймається до уваги з огляду на те, що дата договору, що зазначена у вказаній виписці не відповідає даті договору про відкриття відновлювальної лінії у формі овердрафту та договору №009-Z/018113 про відкриття карткового рахунка та надання і використання платіжної картки міттєвого випуску, дата укладення яких зазначена 04.09.2012 року (а.с.56-65).

Отже, на думку суду, у даному випадку, нотаріус при вчиненні оспорюваного виконавчого напису не переконався належним чином у безспірності розміру сум, що підлягають стягненню за виконавчим написом, чим порушив норми Закону України«Про нотаріат» та Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.

Крім того, згідно з позицією ВСУ, яка викладена Великою палатою Верховного Суду у справі № 826/20084 від 20.06.2018 року, вчинення нотаріусом виконавчого напису за відсутності надання йому особою, яка звертається із відповідною заявою про вчинення виконавчого напису, необхідних оригіналів нотаріальних договорів чи їх дублікатів має наслідком визнання такого виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

Як вбачається зі змісту оспорюваного виконавчого напису нотаріуса під час його вчинення приватний нотаріус ОСОБА_5, пропонуючи звернути стягнення з боржника ОСОБА_1 заборгованості за кредитним договором №009-Z/018113 від 24.05.20212 року, керувався ст.ст.87-91 Закону України «Про нотаріат» та п.2 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 року №1172.

При цьому, Кабінетом Міністрів України 29 червня 1999 року прийнято постанову №1172, якою затверджено Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів. 26 листопада 2014 року Кабінетом Міністрів України прийнято постанову №662, якою внесено зміни до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, зокрема, пунктом 2 наведеної Постанови КМУ доповнено Перелік №1172 після розділу «Стягнення заборгованості за нотаріально посвідченими договорами» новим розділом такого змісту:«Стягнення заборгованості з підстав, що випливають з кредитних відносин. 2. Кредитні договори, за якими боржниками допущено прострочення платежів за зобов`язаннями. Для одержання виконавчого напису додаються: а) оригінал кредитного договору; б) засвідчена стягувачем виписка з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості».

Проте постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 22.02.2017 року у справі № 826/20084/14 (реєстраційний номер судового рішення в ЄДРСР 65037659) визнано незаконною та нечинною вказану Постанову Кабінету Міністрів України в частині, в тому числі й п.2 про доповнення переліку після розділу «Стягнення заборгованості за нотаріально посвідченими договорами» новим розділом «Стягнення заборгованості з підстав, що випливають з кредитних відносин».

Вказана постанова Київського апеляційного адміністративного суду від 22.02.2017 року у справі № 826/20084/14 залишена без змін ухвалою Вищого адміністративного суду України від 01 листопада 2017 року, а ухвалою Великої Палати Верховного Суду від 20 червня 2018 року у даній справі відмовлено у перегляді цієї ухвали Вищого адміністративного суду України.

Резолютивну частину постанови Київського апеляційного адміністративного суду від 22.02.2017 року у №826/20084/14 опубліковано в інформаційному бюлетені «Офіційний вісник України» від 21.03.2017 року №23; резолютивну частину ухвали Вищого адміністративного суду України від 01.11.2017 року у справі №826/20084/14 опубліковано в інформаційному бюлетені «Офіційний вісник України» від 24.11.2017 року №92.

Тобто, на момент вчинення приватним нотаріусом оскаржуваного виконавчого напису (05.10.2020 року), кредитні договори, за якими боржниками допущено прострочення платежів за зобов`язаннями, не входили до Переліку №1172, адже постанова КМУ про доповнення вказаного Переліку цим розділом, була визнана незаконною та нечинною судовим рішенням, яке набрало законної сили. А відтак, з врахуванням приписів ст. 87 Закону України «Про нотаріат», нотаріус не мав законних підстав для вчинення оскаржуваного виконавчого напису. Слід також зазначити, що пункт 1 Переліку №1172 стосується лише нотаріально посвідчених договорів і не може застосовуватись до кредитного договору, укладеного у простій письмовій формі.

Згідно із ч. 1 ст. 76 ЦПК України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Згідно із ч. 1ст. 81 Цивільного процесуального кодексу Україникожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підстави своїх вимог або заперечень, надавши докази відповідно до вимог ст.ст. 77-80 Цивільного процесуального кодексу України.За правилом ч. 2 ст. 89 ЦПК України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що грунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Враховуючи вищезазначене, оцінивши докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні доказів, суд приходить висновку, що оспорюваний виконавчий напис нотаріусом було вчинено з порушенням чинного законодавства, а тому він підлягає визнанню таким, що не підлягає виконанню.

В порядку ч.1 та п.1 ч.2 ст. 141 ЦПК України судовий збір та документально підтверджені витрати на професійну правничу допомогу необхідно стягнути з відповідача на користь позивача.

Керуючись ст.ст. 12-13, 76, 81, 89, 141, 258, 259, 263, 265,268, 272, 354 ЦПК України, суд,-

ухвалив:

Позовні вимоги ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія "Аланд", треті особи приватний нотаріус Житомирського міського нотаріального округу ОСОБА_5, приватний виконавець виконавчого округу м. Києва Дорошкевич Віра Леонідівна про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню - задовольнити.

Визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис за реєстраційним № 62405, вчинений 05.10.2020 року приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу ОСОБА_5 про стягнення з ОСОБА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 , проживає за адресою АДРЕСА_5 , на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія "Аланд" (код за ЄДРПОУ 42642578), заборгованість в розмірі 109 105,18 грн. за кредитним договором від 24.05.2012 року №009-Z/018113.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія "Аланд" (код за ЄДРПОУ 42642578) на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ) судовий збір в розмірі 908,00 грн та 4000 (чотири тисячі гривень) витрат на професійну правничу допомогу.

Учасники справи:

Позивач: ОСОБА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 , АДРЕСА_5 .

Відповідач: Товариство з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія "Аланд", код за ЄДРПОУ 42642578, вул. Саксаганського, 14, оф.301, м. Київ, 01033.

Третя особа: Приватний нотаріус Житомирського міського нотаріального округу ОСОБА_5, АДРЕСА_7.

Третя особа: Приватний виконавець виконавчого округу м. Києва Дорошкевич Віра Леонідівна, вул. Р. Окіпної, 4-а, оф.71-а, м. Київ, 02002.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Учасник справи, якому повне рішення або ухвала суду не були вручені у день його проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження, якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

Апеляційна скарга подається в порядку визначеному пп.15.5 розділу ХІІІ Перехідних положень ЦПК України.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Суддя Онуфріївського районного суду

Кіровоградської області В.В. Шульженко