Вирок № 99567453, 09.09.2021, Лисичанський міський суд Луганської області

415/2716/16-к

1-кп/415/38/21

В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

09 вересня 2021 року м. Лисичанськ

Лисичанський міський суд Луганської області

у складі: головуючого судді Луньової Д.Ю.

секретаря судового засідання Жукової Д.Д.

номер кримінального провадження 12016130240000037 внесеного 05.01.2016 року до Єдиного реєстру досудових розслідувань,

про обвинувачення

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Лисичанська Луганської області, громадянина України, з повною вищою освітою, одруженого, не судимого, займає посаду завідувача сектору засобів масової інформації Головного управління Держпраці в Луганській області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 364, ч. 2 ст. 366 КК України,

за участю: прокурора Шевцова В.О.,

захисника:Овчаренка О.В.,

обвинуваченого ОСОБА_1 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні зазначене кримінальне провадження, суд, -

ВСТАНОВИВ:

Відповідно до викладу в обвинувальному акті фактичних обставин, які прокурор вважав встановленими, ОСОБА_1 обвинувачувався у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України, за таких обставин.

Так, ОСОБА_1 , працюючи відповідно до наказу «Про призначення працівників ДПІ у м. Лисичанську» №4-о від 27.07.2015, на посаді головного державного ревізора – інспектора відділу погашення заборгованості Державної податкової інспекції у місті Лисичанську Головного управління ДФС у Луганській області, будучи службовою особою, яка постійно обіймає посаду в державній установі, виконуючи функції представника влади, на якого згідно посадової інструкції головного державного ревізора – інспектора відділу погашення заборгованостей ДПІ у м. Лисичанську, затвердженої 07.08.2015 в.о. начальника ДПІ у м. Лисичанську, покладено контролюючі, адміністративні та консультативно-довідкові функції, у тому числі: стягнення своєчасно не нарахованих та/або несплачених сум єдиного внеску з платників єдиного внеску; проведення комплексу робіт з виконання встановлених завдань зі стягнення своєчасно не нарахованих та/або несплачених сум єдиного внеску з платників єдиного внеску; прийняття рішень про списання із сплати єдиного внеску; дотримання вимог відомчих нормативних актів щодо ведення оперативного обліку недоїмки зі сплати єдиного внеску; здійснення контролю за повнотою і достовірністю звітних показників, наявних у центральній базі ДФС в частині недоїмки зі сплати єдиного внеску, діючи умисно, протиправно, здійснив зловживання владою, тобто умисно, з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для іншої юридичної особи використовував надані повноваження всупереч інтересам служби, що спричинило тяжкі наслідки охоронюваним законом державним інтересам при наступних обставинах.

Так, в провадженні СВ ФР ДПІ у м. Сєвєродонецьку перебували матеріали досудового розслідування, відомості про які були внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №32015130370000007 від 28.08.2015 за підозрою у скоєні злочину виконуючого обов`язки директора ВП «Шахта Новодружеська» ПАТ «Лисичанськвугілля» ОСОБА_2 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 212-1 КК України, а саме: у період з 05 квітня 2014 року по 30 червня 2015 року умисного ухилення від сплати єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування, вчинене службовою особою підприємства, що призвело до фактичного ненадходження до фонду загальнообов`язкового державного соціального страхування коштів у сумі 1675732,2 гривень.

19.10.2015 в ході проведення досудового розслідування по вказаному кримінальному провадженню, до ДПІ у м. Лисичанську надійшла вимога старшого слідчого СВ ФР ДПІ у м. Сєвєродонецьку №433/7/12-14 від 19.10.2015 щодо надання на адресу органу досудового розслідування довідки про погашення заборгованості ОСОБА_3 по єдиному внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування у сумі 1675732,2 гривень за період з 01.04.2014 по 29.06.2015.

У зв`язку з тим, що у вказаний у вимозі період, згідно картки особового рахунку платника, ОСОБА_3 за травень 2015 року мала заборгованість з єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування у сумі 1306479,66 гривень, вимогу старшого слідчого СВ ФР ДПІ у м. Сєвєродонецьку було передано до відділу погашення заборгованості та доручено її розгляд згідно діючого законодавства головному державному ревізору – інспектору відділу ОСОБА_1 .

ОСОБА_1 , маючи умисел, спрямований на зловживання владою в інтересах посадових осіб ОСОБА_3 , будучи досвідченою, з достатньою кваліфікацією, службовою особою, достовірно знаючи фактичну заборгованість ОСОБА_3 з єдиного соціального внеску, згідно картки особового рахунку платника за травень 2015 року у сумі 1306479,66 гривень, діючи умисно, протиправно, всупереч інтересам служби, в інтересах посадових осіб ОСОБА_3 , підготував довідку, у якій зазначив, що у період з 01.04.2014 по 29.06.2015 заборгованість ОСОБА_3 по єдиному внеску станом на 21.10.2015 погашена у повному обсязі.

Далі ОСОБА_1 , продовжуючи свої злочинні дії, діючи в інтересах посадових осіб ОСОБА_3 , довідку, яка містила завідомо неправдиву інформацію щодо заборгованості ОСОБА_3 з єдиного соціального внеску, передав для погодження заступнику начальника ДПІ у м. Лисичанську ОСОБА_4 , який не підозрюючи про злочині наміри ОСОБА_1 , погодив вказану довідку.

В подальшому, ОСОБА_1 вищевказаний завідомо неправдивий документ, надав на підпис в.о. начальника ДПІ у м. Лисичанську ОСОБА_5 , яка не підозрюючи про злочині наміри ОСОБА_1 та не знаючи про недостовірність даних документу, власноручно підписала вказану довідку.

Далі, ОСОБА_1 , бажаючи довести свій злочинний намір до кінця, діючи в інтересах ОСОБА_3 , вищезазначену довідку, яка містила неправдиві дані, зареєстрував в автоматизованій системі «DILCON» за №2429 від 21.10.2015, після чого відповідь було спрямовано до СВ ФР ДПІ у м. Сєвєродонецьку.

В подальшому, на підставі довідки, яку підготував ОСОБА_1 , та яка містила недостовірні дані щодо погашення заборгованості ОСОБА_3 по єдиному внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування у сумі 1396672,1 гривень за період з 01.04.2014 по 29.06.2015 Ухвалою Лисичанського міського суду від 06.11.2015 ОСОБА_2 було звільнено від кримінальної відповідальності, передбаченої ч.1 ст. 212-1 КК України, на підставі ст. 44, ч. 4 ст. 212-1 КК України, у зв`язку зі сплатою єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування у повному обсязі.

Таким чином, ОСОБА_1 , діючи умисно, протиправно, шляхом використання влади, всупереч інтересам служби, діючи в інтересах посадових осіб ОСОБА_3 , склав та видав завідомо неправдивий документ, який містив неправдиві дані про відсутність заборгованості ОСОБА_3 по єдиному внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування за період за період з 01.04.2014 по 29.06.2015, в результаті чого утворився борг зі сплати єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування у сумі 1306479,66 гривень, що призвело до фактичного ненадходження до Пенсійного фонду України грошових коштів у сумі 1306479,66 гривень, що на момент скоєння злочину у двісті п`ятдесят і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян та є тяжкими наслідками.

Дії ОСОБА_1 під час досудового розслідування кваліфіковані за ч. 2 ст. 364 КК України як зловживання владою, тобто умисне, з метою одержання неправомірної вигоди для іншої юридичної особи, використання службовою особою влади всупереч інтересам служби, що спричинило тяжкі наслідки охоронюваним законом державним інтересам.

Крім того, відповідно до викладу в обвинувальному акті фактичних обставин, які прокурор вважав встановленими, ОСОБА_1 обвинувачувався у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 366 КК України, за таких обставин.

Так, ОСОБА_1 , маючи умисел, спрямований на службове підроблення, що спричинило тяжкі наслідки, в інтересах посадових осіб ОСОБА_3 , будучи досвідченою, з достатньою кваліфікацією, службовою особою, достовірно знаючи фактичну заборгованість ОСОБА_3 з єдиного соціального внеску, згідно картки особового рахунку платника за травень 2015 року у сумі 1306479,66 гривень, діючи умисно, протиправно, всупереч інтересам служби, в інтересах посадових осіб ОСОБА_3 , вніс у офіційний документ – довідку про стан заборгованості ОСОБА_3 зі сплати єдиного соціального внеску, недостовірну інформацію про те, що у період з 01.04.2014 по 29.06.2015 заборгованість ОСОБА_3 по єдиному внеску станом на 21.10.2015 погашена у повному обсязі.

Далі ОСОБА_1 , продовжуючи свої злочинні дії, діючи в інтересах посадових осіб ОСОБА_3 , довідку, яка містила завідомо неправдиву інформацію щодо заборгованості ОСОБА_3 з єдиного соціального внеску, передав для погодження заступнику начальника ДПІ у м. Лисичанську ОСОБА_4 , який не підозрюючи про злочинні наміри ОСОБА_1 , погодив вказану відповідь.

В подальшому, ОСОБА_1 вищевказаний завідомо неправдивий документ, надав на підпис в.о. начальника ДПІ у м. Лисичанську ОСОБА_5 , яка не підозрюючи про злочинні наміри ОСОБА_1 та не знаючи про недостовірність даних документу, власноручно підписала вказану довідку.

Далі, ОСОБА_1 , бажаючи довести свій злочинний намір до кінця, діючи в інтересах ОСОБА_3 , вищезазначену довідку, яка містила неправдиві дані, зареєстрував в автоматизованій системі «DILCON» за №2429 від 21.10.2015, після чого відповідь було спрямовано до СВ ФР ДПІ у м. Сєвєродонецьку.

Таким чином, ОСОБА_1 , діючи умисно протиправно, склав та видав завідомо неправдивий документ, який містив неправдиві дані про відсутність заборгованості ОСОБА_3 по єдиному внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування за період з 01.04.2014 по 29.06.2015, в результаті чого утворився борг зі сплати єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування у сумі 1306479,66 гривень, що призвело до фактичного ненадходження до Пенсійного фонду України грошових коштів у сумі 1306479,66 гривень, що на момент скоєння злочину у двісті п`ятдесят і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян та є тяжкими наслідками.

Дії ОСОБА_1 під час досудового розслідування кваліфіковані за ч. 2 ст. 366 КК України, а саме, що він своїми умисними діями, які виразилися в службовому підробленні, тобто складанні і видачі службовою особою завідомо неправдивих документів, якщо воно спричинило тяжкі наслідки, скоїв кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 366 КК України.

На підтвердження пред`явлених ОСОБА_1 обвинувачень за ч. 2 ст. 364 КК України та ч. 2 ст. 366 КК України сторона обвинувачення подала докази, які містились у документах, показаннях свідків та представника потерпілої особи, які були безпосередньо досліджені під час судового розгляду. Під час виступу у судових дебатах прокурор вважав, що надані докази доводять склади кримінальних правопорушень, в яких обвинувачується ОСОБА_1 .

Обвинувачений ОСОБА_1 свою вину у пред`явлених обвинуваченнях не визнав та просив суд його виправдати.

Суду пояснив, що станом на жовтень 2015 року він займав посаду головного державного інспектора відділу погашення податкового боргу ДПІ у м. Лисичанськ, начальником відділу був ОСОБА_6 .. В посадові обов`язки обвинуваченого входило стягнення податкової заборгованості, з посадовими обов`язками він був ознайомлений під підпис. Запит слідчого Лємзякової разом з чернеткою відповіді на нього, йому заніс ОСОБА_7 , який був заступником начальника ДПІ у м. Лисичанську та координував діяльність відділу, в якому працював ОСОБА_1 , й сказав, що так треба написити, що там все погашено й заборгованості немає. Обвинувачений ОСОБА_1 зазначив, що запит був складений некорректно, й дісно, якщо давати відповідь у таких часових рамках, як зазначено у запиті, то тієї суми заборгованості, яку також ж зазначено у запиті, у шахти не було. Також, зазначив, що він мав доступ до картки платника податків ВП «Шахта Новодружеська», однак разом з чернеткою відповіді ОСОБА_4 надав йому роздруковану картку й там були виділені ті суми, про які йдеться мова в запиті, це ж обвинувачений й побачив з інтегрованої картки шахти на ноутбуці ОСОБА_7 .. Обвинувачений ОСОБА_1 надрукував текст з чернетки та віддав його ОСОБА_4 з службовими особами інших відділів він з приводу цієї відповіді на запит не спілкувався. Потім ОСОБА_4 віддав йому підписану ОСОБА_5 відповідь на вимогу слідчого й ОСОБА_1 зареєстрував її в Ділконі. Також, обвинувачений ОСОБА_1 зазначив, що існує три екземпляри відповіді на цей запит, два перших були за підписом ОСОБА_5 без зазначення виконавця, а в третьому вже було чернилами дописано «виконавець Корінний». ОСОБА_1 зазначив, що вимога слідчого була складена некорректно, чи уточнювала слідчий Лємзякова інформацію, зазначену у відповіді на запит, йому не відомо. Про те, що на підставі цієї відповіді на запит, було звільнено директора ВП «Шахта Новодружеська» ОСОБА_2 від кримінальної відповідальності, обвинуваченому стало відомо, коли його вже стали допитувати у цьому кримінальному провадженні; особисто з ОСОБА_2 він не знайомий.

Захисник обвинуваченого ОСОБА_1 , адвокат Овчаренко О.В., в ході судового розгляду висловив своє твердження про невинуватість свого підзахисного з огляду на наступні підстави.

По-перше, досудове розслідування проводилась з порушенням правил підслідності, та з порушенням норм КПК України. По-друге, обвинувачення за обома статями КК України, які інкримінуються ОСОБА_1 є ідентичними, тобто одні й ті ж дії його підзахисного кваліфіковані стороною обвинувачення за двома статтями КК України. І, взагалі, в діях його підзахисного відсутній склад обох обвинувачень, які йому пред`явленні, що підтверджено дослідженими під час судового розгляду доказами.

Відповідно до ст. 94 КПК України кожен доказ повинен бути оцінений з точки зору належності, допустимості і достовірності, а в сукупності зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку.

У ст. 85 КПК України належність доказів відображає положення про те, що на підставі цих даних установлюється наявність чи відсутність фактів і обставин, які мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.

Відповідно до ст. 86 КПК України допустимість доказів означає отримання фактичних даних у встановленому законом порядку.

Щодо ознаки достовірності доказів, то вона закладена у розумінні фактичних даних як правдивих відомостей. Під достатністю слід розуміти сукупність належних та допустимих фактичних даних, які у своїй єдності забезпечують відображення всіх елементів предмета доказування та приводять до висновку про доведеність (недоведеність) обставин кримінального провадження, тоді як критерій взаємопов`язаності слід розглядати з тієї позиції, що докази не повинні суперечити один одному чи створювати неоднозначне уявлення про ті чи інші факти.

В судовому засіданні у порядку, визначеному ст. 358 КПК України, було досліджено документи, тобто спеціально створені з метою збереження інформації матеріальні об`єкти, які містять зафіксовані за допомогою письмових знаків, зображень тощо відомості, які на думку прокурора доводять винуватість ОСОБА_1 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 364 КК України та ч. 2 ст. 366 КК України.

Так, з відповіді від 21.10.2015 р. № 2429/230 на вимогу старшого слідчого СВ ФР ДПІ у м. Сєвєродонецьку ГУ ДФС у Луганській області Лємзякової Г.А. від 19.10.2015 року № 433/7/12-14, встановлено, що ДПІ у м. Лисичанську ГУ ДФС у Луганській області повідомило слідчого, що станом на 21.10.2015 року заборгованість по єдиному внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування згідно картки особового рахунку ВП «Шахта Новодружеська» ПАТ «Лисичанськвугілля» (код ЄДРПОУ 26349208) за період з 01.04.2014 року по 29.06.2015 року була погашена в повному обсязі. Дана відповідь підписана в.о. начальника ДПІ у м. Лисичанську ГУ ДФС у Луганській області Кравченко Н.М. та завірена гербовою печаткою а.с. 14 (т.1).

Другий та третій екземпляри відповіді від 21.10.2015 р. № 2429/230 містяться на а.с. 16 (т.1.) з дописом «отримав ОСОБА_8 » та відповідно на а.с. 145 (т.1) з дописом рукописним текстом «вик. ОСОБА_1 , погоджено ОСОБА_9 , отримав ОСОБА_8 ».

Згідно вимоги про надання документів, у порядку ст.ст. 40, 93 КПК України від 19.10.2015 року № 433/7/12-14, старший слідчий СВ ФР ДПІ у м. Сєвєродонецьку старший лейтенант податкової поліції Лємзякова Г.А., повідомляючи, що в провадженні СВ ФР ДПІ у м. Сєвєродонецьку перебувають матеріали досудового розслідування за № 32015130370000007 від 28.08.2015 р. по факту ухилення від сплати єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування посадовими особами ВП «Шахта Новодружеська» ПАТ «Лисичанськвугілля» за період 01.04.2014-29.06.2015 р., просить в.о. начальника ДПІ у м. Лисичанську ГУ ДФС у Луганській області ОСОБА_5 надати довідку або інформацію щодо погашення заборгованості по єдиному внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування у сумі 1675732,2 грн. ВП «Шахта Новодружеська» ПАТ «Лисичанськвугілля» за період з 01.04.2014 рік – 29.06.2015 року. Дана вимога була прийнята в роботу шляхом проставлення резолюції «Батуков, Макаренко згідно законодавства», « ОСОБА_1 згідно законодавства», « ОСОБА_10 згідно законодавства» (т. 1 а.с. 15).

З витягу з автоматизованої системи «DILCON», що 21.10.2015 року ОСОБА_1 зареєстрував в системі документообігу відповідь на вимогу СВ ФР ДПІ у м. Сєвєродонецьку (т. 1 а.с. 17).

Листом № 43/7/12-14 від 25.02.2015 в.о. начальника оперативного управління ДПІ у м. Сєвєродонецьку ГУ Міндоходів у Луганській області ОСОБА_11 звернулась до в.о. начальника ДПІ у м. Лисичанську ГУ ДФС у Луганській області Кравченко Н.М. з проханням провести перевірку з питань своєчасності сплати єдиного внеску на загальнообов`язкове страхування ВП «Шахта Новодружеська» ПАТ «Лисичанськвугілля» за період з 01.04.2014 року по 31.12.2014 року (т. 1 а.с. 20).

Листом № 1444/17112-14 від 30.07.2015 року член комісії з реорганізації ОУ ДПІ у м. Сєвєродонецьку ГУ Міндоходів у Луганській області в.о. начальника ОУ ДПІ у м. Сєвєродонецьку ГУ Міндоходів у Луганській області ОСОБА_11 звернулась до в.о. начальника ДПІ у м. Лисичанську ГУ ДФС у Луганській області Кравченко Н.М. з проханням провести перевірку з питань своєчасності сплати єдиного внеску на загальнообов`язкове страхування за період з 01.01.2015 року по 01.07.2015 року ВП «Шахта Новодружеська» ПАТ «Лисичанськвугілля» (т. 1 а.с. 21).

Згідно акту про результати документальної позапланової невиїзної перевірки ВП «Шахта Новодружеська» ПАТ «Лисичанськвугілля» код ЄДРПОУ 26349208 з питань своєчасності сплати єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування за період з 01.04.2014 року по 30.06.2015 року встановлено порушення в частині повноти та своєчасності сплати єдиного внеску, в результаті чого не сплачено єдиний внесок в загальній сумі 7172912,30 грн. (т.1 а.с. 24-26).

З витягу з наказу ДПІ у м. Лисичанську «Про призначення працівників ДПІ у м. Лисичанську» від 27.07.2015 № 4-о, що з 27 липня 2015 року ОСОБА_1 призначено на посаду головного державного ревізора-інспектора Державної податкової інспекції у м. Лисичанську Головного управління ДФС у Луганській області в порядку переведення з Державної податкової інспекції у м. Лисичанську Головного управління Міндоходів у Луганській області відповідно до ч. 4 ст. 36 КЗпП України (т.1 а.с. 108).

З посадової інструкції головного державного ревізора-інспектора відділу погашення заборгованостей Державної податкової інспекції у м. Лисичанську Головного управління ДФС у Луганській області, затвердженої в.о. начальника ДПІ у м. Лисичанську ГУ ДФС у Луганській області ОСОБА_12 07.08.2015 року, що на посаду головного державного ревізора-інспектора призначається особа яка: володіє принципами роботи на комп`ютері та знає відповідні програмні засоби, необхідні для виконання службових обов`язків. Головний державний ревізор-інспектор повинен знати законодавчі, інструктивні і нормативні документи з питань оподаткування, митної справи та діяльності ДФС України. Основними завданнями та обов`язками головного державного ревізора-інспектора є: погашення податкового боргу з податків і зборів платників податків заборгованості з інших платежів, а також стягнення несвоєчасно не нарахованих та\або несплачених сум з єдиного внеску з платників єдиного внеску, моніторинг податкового та митного законодавства, законодавства з питань сплати єдиного внеску, участь у разі необхідності, у межах компетенції у супроводженні судових справ та у судових засіданнях, підготовка необхідних документів, проводити комплекс робіт з виконання встановлених завдань із погашення податкового боргу з податків, зборів, заборгованості з інших платежів, а також стягнення своєчасно не нарахованих та/або несплачених сум єдиного внеску з платників єдиного внеску, використання та аналіз інформаційно-аналітичних баз ДФС та надання пропозицій щодо вдосконалення інформаційного та програмного забезпечення у частині погашення податкового боргу з податків, зборів; аналіз динаміки та структури податкового боргу у розрізі податків та зборів, термінів виникнення, видів економічної діяльності, органів управління тощо; прийняття рішень про списання податкового боргу недоїмки зі сплати єдиного внеску; використання та аналіз інформаційно-аналітичних баз ДФС та надання пропозицій щодо вдосконалення інформаційного та програмного забезпечення у частині відстрочення, розстрочення та реструктуризації грошових зобов`язань та/або податкового боргу, а також списання безнадійного податкового боргу та недоїмки зі сплати єдиного внеску; дотримання вимог відомчих нормативних документів щодо ведення оперативного обліку розстрочених грошових зобов`язань, недоїмки зі сплати єдиного внеску, а також списання безнадійного податкового боргу та недоїмки зі сплати єдиного внеску; ведення обліку податків, зборів, єдиного внеску податкового боргу та недоїмки зі сплати єдиного внеску; здійснення контролю за повнотою і достовірністю звітних показників, наявних у центральній базі даних ДФС в частині податкового боргу та недоїмки зі сплати єдиного внеску (т.1 а.с. 109-114).

З ухвали Лисичанського міського суду Луганської області від 06 листопада 2015 року, вбачається, що клопотання прокурора прокуратури міста Сєвєродонецька Луганської області Джунь І.В. від 21 жовтня 2015 року – про звільнення підозрюваного ОСОБА_2 від кримінальної відповідальності, передбаченої ст. 212-1 ч. 1 КК України, на підставі ст. 44, ст. 212-1 ч. 4 КК України, – задоволено. ОСОБА_2 звільнено від кримінальної відповідальності, передбаченої ст. 212-1 ч. 1 КК України, на підставі ст. 44, ст. 212-1 ч. 4 КК України. Кримінальне провадження №32015130370000007 відносно ОСОБА_2 закрито у зв`язку зі звільненням особи від кримінальної відповідальності (т. 1 а.с. 147-148).

З листа в.о. начальника ДПІ у м. Лисичанську ОСОБА_5 від 04.02.2016 року № 910/12-09-17-04 старшому слідчому СВ Лисичанського ВП ГУНП в Луганській області майору поліції Шевцову В.О., вбачається, що заборгованість з єдиного соціального внеску на загальнообов`язкове соціальне страхування, станом на 01.04.2014 року згідно картки особового рахунку по коду платежу 71010000 ВП «Шахта Новодружеська» ПАТ «Лисичанськвугілля» мала заборгованість зі сплати єдиного соціального внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування в розмірі 5497180,10 грн. Станом на 29.06.2015 року згідно картки особового рахунку по коду платежу 71010000 ВП «Шахта Новодружеська» ПАТ «Лисичанськвугілля» мала заборгованість зі сплати єдиного соціального внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування в розмірі 5741325,33 грн. До даної заборгованості не включено суму нарахувань в розмірі 1431586,28 грн. за травень 2015 по строку нарахування (30.06.2015). Станом на 21.10.2015 року згідно картки особового рахунку по коду платежу 71010000 ВП «Шахта Новодружеська» ПАТ «Лисичанськвугілля» мала заборгованість зі сплати єдиного соціального внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування в розмірі 5588085,02 грн, яка виникла в результаті несплати поточних нарахувань згідно щомісячних звітів за формою Д4 за періоди за травень 2015 у сумі 1306179,66 грн., за червень - 1396672,10 грн., за липень - 1452928,35 грн., за серпень - 1424004,92 грн (т.1 а.с. 160).

З додатку до Листа від 04.02.2016 року № 910/12-09-17-04 інформація про нарахування та сплату єдиного соціального внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування ВП «Шахта Новодружеська» ПАТ «Лисичанськвугілля» код за ЄДРПОУ 26349208, що за травень 2015 року нарахування за квітень 2015 року нараховано єдиного внеску 1557824,47 грн., зараховано за звітний період 1744400,00 грн., станом на 01.06.2015 року недоїмка -7079922,31 грн. (т. 1 а.с. 161).

З витягу з картки платника податків 26349208 ВП «Шахта Новодружеська» ПАТ «Лисичанськвугілля», що станом на 26 червня 2015 року сума операції – необхідна штрафна санкція за несвоєчасну сплату платежу склала 33 585,89 грн., недоїмка склала 5 741 325,33 грн. Станом на 30.06.2015 року сума операції 1 431 586,97 грн. недоїмка збільшена до 7 172 912,30 грн. (т.1 а.с. 51 зворот).

Також судом були дослідженні повністю всі матеріали кримінального провадження, а саме: - постанова про перекваліфікацію від 22.03.2016 р. (т.2 а.с.14); - постанова про перекваліфікацію (т.2 а.с.20); - рапорт старшого слідчого СВ Лисичанського ВП ГУНП в Луганській області майора поліції Шевцова В.О. (т.2 а.с. 23); - доручення на проведення досудового розслідування (т.2 а.с. 24); - повідомлення прокурору про початок досудового розслідування (т.2 а.с.25); - повідомлення про підозру ОСОБА_1 (т.2 а.с.41-43); - протокол огляду документів від 29.03.2016 р. (т.2 а.с. 56-61); - постанова про визнання речових доказів (т.2 а.с.62); - доручення про повідомлення сторонами кримінального провадження про завершення досудового розслідування (т.2 а.с.63); - протокол проведення слідчого експерименту за участю свідка ОСОБА_6 від 21.04.2016 р. (т.2 а.с.96-98); - постанова про перекваліфікацію (т.2 а.с. 99); - облікова картка (т.2 а.с. 127-129); - витяг з картки платника податків (т.2 а.с. 143-149); - копія звіту про суми нарахованої заробітної плати (доходу, грошового забезпечення, допомоги, компенсації) застрахованих осіб та суми нарахованого єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування до фіскальних органів за червень 2015 р. (т.2 а.с.150-152); - копія звіту про суми нарахованої заробітної плати (доходу, грошового забезпечення, допомоги, компенсації) застрахованих осіб та суми нарахованого єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування до фіскальних органів за травень 2015 р. (т.2 а.с.153-155); - копія доповідної записки про проходження стажування на посаді старшого державного податкового ревізора-інспектора відділу податкового контролю (т.2 а.с.200); - копія наказу №33 (т.2 а.с. 201); - копія наказу №54 (т.2 а.с.202); - копія індивідуального плану (т.2 а.с. 203); - копія доповідної записки (т.2 а.с. 204); - протокол огляду документів від 19.05.2016 та постанова про визнання речовими доказами (т.2 а.с.220-221).

Суд доходить висновку, що посилання захисника на порушення правил підслідності не знайшли свого підтвердження.

У порядку, передбаченому статтею 352 КПК України, у ході судового розгляду було допитано свідків сторони обвинувачення.

Так, допитана в судовому засіданні свідок ОСОБА_5 суду пояснила, що у 2015 році вона займала посаду першого заступника начальника ДПІ у м. Лисичанську ГУ ДПС у Луганській області та виконувала обов`язки начальника ДПІ у м. Лисичанську. ОСОБА_1 тоді займав посаду головного державного податкового інспектора відділу з питань погашення податкового боргу. ОСОБА_1 підпорядковувався безпосередньо начальнику відділу – ОСОБА_6 , а ОСОБА_6 безпосередньо підпорядковувався заступнику начальника ДПІ у м. Лисичанську, який координував роботу з погашення заборгованості - ОСОБА_4 . ОСОБА_1 був ознайомлений з посадовою інструкцією і безпосередньо в його обов`язки входила робота з погашення податкового боргу з податків та зборів та ЄСВ. Також, відповідно до посадової інструкції в обов`язки ОСОБА_1 входив аналіз динаміки та структури податкового боргу, виходячи з даних АТІС «Податковий блок». За ОСОБА_1 було закріплено ПАТ "Лисичанськвугілля" з усіма його структурними підрозділами відповідно до наказу про закріплення за податковими керуючими підприємств. Всі напрямки робот з податковою заборгованістю закріплені у Податковому кодексі та ЗУ «Про ЄСВ», та відповідно закладені в посадову інструкцію, й податковий керуючий зобов`язаний їх виконувати у повному обсязі, основне завдання – погашення податкового боргу. На той час вже було запроваджено автоматизовану систему управління документами, яка на той час мала назву ОСОБА_13 , кожний структурний підрозділ власні вихідні документи, які ним готувались реєстрував у ОСОБА_13 . Щодо вимоги слідчого ОСОБА_14 , свідок пояснила, що ця вимога повинна була попасти до діловода, а потім скоріш за все її передали заступнику начальника ДПІ, який координував напрям з погашення податкового боргу – ОСОБА_4 , яка була ним розписана до виконання ОСОБА_6 й ОСОБА_15 , але на той час ОСОБА_6 був у відпустці, а обов`язки начальнику відділу виконувала ОСОБА_16 , а ОСОБА_16 розписала ОСОБА_1 , за яким було закріплено ПАТ «Лисичанськвугілля». Відповідь на цей запит у виді інформації свідку на підпис приніс ОСОБА_4 21.10.2015 р. та переконав, що він все перевірив. Підписавши цей лист, свідок повернула його ОСОБА_4 . В цьому листі було зазначено, що у ВП «Шахта Новодружеська» за період з 01.04.2014 по 29.06.2015 р. сума боргу з ЄСВ була погашена у повному обсязі. Форма довідки визначена лише для видачі платникам податків щодо відсутності заборгованості. Особисто інформацію, зазначену у відповіді на вимогу слідчого, свідок не перевіряла. Відповідно до Порядку та Регламенту організації роботи, на всіх вихідних листах повинна бути відмітка про виконавця та про погодження, однак свідок не пам`ятає, чи було там це зазначено. Потім стало відомо, що управління власної безпеки почало перевіряти інформацію, зазначену у відповіді на запит слідчого Лємзякової, оскільки стали надходити з цього приводу запити. Свідок зазначила, що Автоматизована телекомунікаційна інформаційна система «Податковий блок» фіксує нарахування та сплату по кожному податку. В картці особового рахунку платника податків можливо побачити чи є борг на конкретну дату. Разні відділи мають доступ до окремого розділу АТІС «Податковий блок» в залежності до напряму діяльності, вхід здійснюється через логін та пароль. Свідок зазначила, що службової перевірки з приводу надання відповіді на запит слідчого, вона не призначала. Другим виконавцем цього запиту ОСОБА_4 визначив управління оподаткування фізичних осіб, один із відділів якого здійснює адміністрування єдиного соціального внеску. Однак, в Порядку та Регламенті зазначено, що спеціаліст може сам готувати відповідь, а якщо у нього виникають сумніви, або потрібна допомога, то він звертається до співвиконавця. Коли надавалась відповідь уже на запит від 14.02.2016 р. у рамках цього провадження про обвинувачення ОСОБА_1 , то інформацію брали з ОКП, було проведено аналіз, відповідь готовуло Управління фізичних осіб, і свідок вже особисто її перевіряв. За результатми було встановлено, що ця сума 1675732,20 грн. – це різниця, яка визначена в акті перевірки, як приріст податкового боргу за період з 01.04.2014 р. по 30.06.2015 р., а сума шкоди в обвинувальному акті – це сума, яка була непогашена з 1675732, 20 грн., яка виникла, починаючи з квітня 2014 року по липень 2015 р. з урахуванням нарахувань травня місяця, які відбулись 30 червня, і тоді було виявлено, що станом на 21.10.2015 р. з урахуванням нарахувань травня, яке відбулось 30.06.2015 р. (оскільки 29.06.2015 р. було вихідним днем) виникла через прирост податкового боргу. На тому екземплярі відповіді на запит ОСОБА_14 , який залишився в ДПІ м. Лисичанська, малися дописи про погодження та виконання, а саме виконавцем зазначений ОСОБА_1 , погоджено ОСОБА_4 .

Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_6 , суду пояснив що у жовтні 2015 року він займав посаду начальнику відділу з погашення податкового боргу ДПІ м. Лисичанська, ОСОБА_1 на той час займав посаду головного державного податкового інспектора та перебував у його безпосередньому підпорядкуванні та виконував обов`язки відповідно до своєї посадової інструкціі, був податковим керуючим ПАТ «Лисичасньквугілля» та всіх його структурних підрозділів. На момент надання відповіді на запит слідчого Лємзякової, свідок перебував у відпустці, його обов`язки на час відпустки виконувала ОСОБА_16 .. Інформацію щодо заборгованості на той момент можливо було подивитись в АІТС «Податковий блок». Більш нічого він не пам`ятає. Приймав участь у слідчому експеременті, зазначив що мабуть заходили в картку платника податків, а там все можно побачити з приводу заборгованості.

Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_10 , суду пояснила, що у жовтні 2015 року займала посаду начальника відділу адміністрування єдиного внеску ДПІ у м. Лисичанську, безпосереднім керівником свідка був начальник управління оподаткування фізичних осіб - ОСОБА_15 .. ОСОБА_1 займав посаду головного податкового інспектора відділу податкової заборгованості. На той час підприємства вугільної промисловості повинні були надавати звітність із сплати ЄСВ до 28 числа місяця, слідуючого за звітним місяцем. Ті відомості зі звіту, які надавало підприємство, після опрацювання ДПС і загруження до УПФУ, відображались в інтегрованій картці платника податку - підприємства, а щодо окремого працівника - у даних персоніфікованого обліку ПФУ, одночасно. Якщо 28 число є вихідним днем, то останнім звітним днем є перший робочий день після вихідних. Начальник управління ОСОБА_15 надавав свідкові цю вимогу або запит ОСОБА_17 , на якій була резолюція ОСОБА_4 , якому свідок не підпорядковувалась, але першим виконавцем був зазначений ОСОБА_6 , а потім ОСОБА_15 .. По Регламенту ж той, хто стоїть першим, той є головним виконавцем. ОСОБА_15 була поставлено резолюцію «Гранковська згідно законодавства». Відділ адміністрування податків і зборів та єдиного внеску на той час здійснював контроль за нарахуванням єдиного внеску, тобто те, що суб`єкт оподаткування в своїй звітності відображає, воно повинно своєчасно і в повному обсязі відобразитись в інтегрованій картці. По сумі заборгованості існує відділ по роботі з податковим боргом. Після отримання запиту, свідок провела аналіз інтегрованої картки, а саме аналіз нарахувань та сплати єдиного внеску. Це було 19.10.2015 р. На той час в картці шахти «Новодружеська» рахувалась заборгованість 5580085,02 грн., ця сума виникла за рахунок того, що підприємство проводило нарахування й здійснювало сплати. Згідно даних АТІС «Податковий борг» рахувалась заборгованість з травня 2015 по серпень 2015 р., тобто ті періоди, які були нараховані звітом, вони не були сплачені станом на 19.10.2015 р.. Також, свідок проаналізувала заборгованість станом на 29.06.2015 р. і вона склала 5741325,33 грн. за період з січня 2015 по квітень 2015 р., однак підприємством з 29.06.2015 р. по 19.10.2015 р. було сплачено 5866432,64 грн. Тобто, якщо користуватись арифметичним засобом, який не прописаний у нормативних документах, заборгованість було погашено, але оскільки підприємство проводить нарахування ЄСВ за звітний період, а звітним періодом є місяць, то на той час за період по 29.06.2015 р. заборгованість у підприємства існувала, однак вона існувала за рахунок нарахування за звітні періоди після 29.06.2015 р. Своєму керівнику ОСОБА_15 свідок доповіла про зроблений аналіз в усній формі. Хто і як готовував відповідь, і як далі ця відповідь була використана, свідку не відомо. Підприємство постійно знаходиться в заборгованості, за запитуваний період борг у підприємства був, оскільки в УПФУ за травень та червень у працівників шахтів у персоніфікації б стояли нулі, тобто це підтверджує, що у підприємства був борг з ЄСВ. Свідок вважає, що вимога слідчого ОСОБА_18 була складена некорректно, її можно було тлумачити по-різному, а тому, на думку свідка, її необхідно б було направити для уточнення.

Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_15 суду пояснив, що у жовтні 2015 року займав посаду начальника управління доходів і зборів фізичних осіб ДПІ у м. Лисичанську, цей підрозділ курировала ОСОБА_19 , а начальником ДПІ була ОСОБА_5 , ОСОБА_4 був заступником начальника ДПІ, однак підрозділ, який очолював свідок, ОСОБА_4 не курирував. ОСОБА_1 працював у відділі стягнення податкового боргу, начальником цього відділу був ОСОБА_6 .. Відділ займався стягненням податкової заборгованості. З приводу вимоги слідчого Лємзякової, свідок пояснив, що такий запит надходив і він ОСОБА_4 був розписаний на свідка й на відділ по стягненню податкового боргу. Свідок розписав цей запит на ОСОБА_10 .. Запит стосувався якоїсь заборгованості по якійсь шахті. ОСОБА_10 свідку усно доповіла, що є заборгованість по ЄСВ, в якій сумі свідок не пам`ятає. ОСОБА_10 ходила у відділ ОСОБА_6 та спілкувалась з ними там з приводу цієї вимоги. Відділ, який очолював свідок, був співвиконавцем, а відділ ОСОБА_20 був головним виконавцем. Вже потім від ОСОБА_21 свідок дізнався, що відповідь на запит ОСОБА_17 надав ОСОБА_1 .. Інформацію щодо заборгованості можно подивитись в АТІС «Податковий блок». Ніякої переписки між відділами з приводу вимоги слідчого ОСОБА_17 не відбувалось та ОСОБА_10 у письмовому виді не доповідала свідкові.

Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_22 , суду пояснив, що в жовтні 2015 року він займав посаду начальника управління доходів і зборів фізичних осіб. ОСОБА_1 працював у відділі стягнення податкового боргу. ПАТ «Лисичанськвугілля» перевірялось неоднаразово. У 2015 році свідок проводив перевірку ВП «Шахти Новодружеська» ПАТ «Лисичанськвугілля» щодо заборгованості з ЄСВ, про що складав акт. Перевірка проводилась на підставі постанови податкової поліції. Хто така слідчий ОСОБА_17 свідок не знає.

Допитана в судовому засіданні свідок ОСОБА_23 , суду пояснила, що в жовтні 2015 р. вона працювала на посаді начальника відділу заборгованості Рубежанської ОДП та під час проведення досудового розслідуівання її допитували з приводу складання та видачі довідки щодо заборгованості з ЄСВ Шахти Новодружеська, але більш детально вона не пам`ятає.

Допитана в судовому засіданні свідок ОСОБА_24 , суду пояснила, що у 2015 році вона була завідувачем сектору адміністрування ЄСВ Рубіжанської ОДПІ. З приводу обставин справи нічого не повідомила.

Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_25 суду пояснив, що у 2015 році працював оперуповноваженим Податкової поліції у Луганській області та здійснював супровід кримінального провадження стосовно директора шахти Новодружеська за ухилення від сплати ЄСВ за ч. 1 ст. 212 КК України. Під час досудового розслідування за дорученням слідчого, нарочно відвозив запит до ДПІ м. Лисичанська, змісту запиту не пам`ятає. Він постійно возив запити до ДПІ м. Лисичанська по шахтам, оскільки там постійно була заборгованість. З приводу запиту ОСОБА_17 свідок звернувся до ОСОБА_1 , а той відповів, що він цим не займається і направив його до начальника - ОСОБА_4 , а той сказав що зразу відповідь не надасть, бо не працює програма. Хто забирав відповідь на цей запит, він не пам`ятає.

Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_17 суду повідомила, що в 2015 році працювала старшим слідчим СВ ФР ДПІ м. Сєвєродоннецьку та в її провадженні знаходилось кримінальне провадження про обвинувачення директора ВП «Шахти Новодружеська» за ч. 1 ст. 212 КК України, а саме директор звинувачувався в ухиленні від сплати ЄСВ. Під час досудового розслідування нею направлялась вимога до ДПІ у м. Лисичанську щодо надання інформації про стан заборгованості ВП «Шахти Новодружеська» зі сплати ЄСВ. У вимозі було зазначено період по 29.06.2015 р., тому що гірничі підприємства сплачують ЄСВ не пізніше 28 числа, а 28 число у червні це вихідний день. Відповідь на цей запит, можливо, необхідна була для звернення до суду з клопотанням про закриття кримінального провадження на підставі ч. 4 ст. 212-1 КК України. Будь-які відомості щодо обставин готування відповіді на вимогу, свідку не відомі. Сумнівів щодо відомостей зазначених у відповіді на її вимогу, у свідка не було, оскільки там була офіційна інформація.

Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_21 , суду повідомив, що у 2015 році він працював оперуповноваженим УВБ ДФС у Луганській області та займався діяльністю, пов`язаною з припиненням та виявленням корупційних правопорушень серед працівників ДФС у Луганській області. ОСОБА_1 на той час працював головним податковим інспектором віділлу податкового боргу ДПІ м. Лисичанську. Свідок на підставі листа прокуратури області проводив перевірку відносно ОСОБА_1 . Під час перевірки встановлено, що у жовтні 2015 року ОСОБА_1 на запит слідчого податкової поліції ОСОБА_17 , яка розслідувала кримінальне провадження відносно директора ВП «Шахта Новодружеська» ОСОБА_2 за несплату ЄСВ, надав відповідь, що борг ОСОБА_3 сплачено у повному обсязі. Подальшою перевіркою було встановлено, що на момент видачі відповіді на вимогу слідчого малась заборгованість за травень 2015 р. у сумі приблизно 1,3 млн грн. Тому ОСОБА_21 було складено висновок про виявлені порушення та направлено до прокуратури або поліції точно куди, свідок не пам`ятає.

Прокурором також неоднаразово заявлялись клопотання про відкладення судового розгляду у зв`язку з неявкою свідків ОСОБА_26 та ОСОБА_16 .

Адреса свідка ОСОБА_26 зазначена в обвинувальному акті: АДРЕСА_3 , свідок ОСОБА_26 повідомлявся про дату, час та місце судових засідань телефонограмами, завчасно, про що свідчать матерали справи, однак в судові засідання, не з`являвся без поважних причин, причини неявки суду не повідомляв та ухвалами суду до останнього неоднаразово застосовувалися приводи, які не були виконані.

Свідок ОСОБА_16 також неоднаразово повідомлялась про судові засідання телефонограмами, до неї декілька разів застосовувався привід, однак згідно рапортів, які надавались на виконання ухвал суду про привід, ОСОБА_16 не проживає за адресою, зазначеною в обвинувальному акті.

Прокурором не було надано суду відомості щодо місцезнаходження свідків ОСОБА_26 та ОСОБА_16 . Крім того, будь-яких клопотань щодо встановлення місцезнаходження зазначених свідків прокурором суду не заявлялось. Тому, враховуючи принцип розумності строків розгляду справи, судом було відмовлено прокурору у черговому клопотанні про відкладення розгляду справи через неявку зазначених свідків.

Також, суд визнає недопустим доказом покази свідка ОСОБА_21 , який не був допитаний під час досудового розслідування, і цей доказ, як підтвердив прокурор в судовому засіданні, не відкритий в порядку, передбаченому КПК України стороні захисту.

Представник потерпілої особи - Головного управління Державної податкової служби у Луганській області, яке є правонаступником ДПІ у м. Лисичанську – ОСОБА_27 , суду пояснила, що їй відомо, що у 2015 році на адресу ДПІ у м. Лисичанську надійшла вимога слідчого, а обвинувачений ОСОБА_1 надав інформацію з приводу заборгованості у шахти Новодружеська. Надати відповідь щодо суми та природи заподіяної шкоди, представник потерпілої особи не змогла.

Також, судом визнаються недопустимим доказом покази представника потерпілої особи ОСОБА_28 , оскільки, як з`ясувалось під час судового розгляду, остання не мала повноважень представляти на час розгляду справи судом потерпілу особу. Клопотань ж щодо допиту ОСОБА_28 у якості свідка сторонами не заявлялось.

Показання ж всіх інших допитаних судом свідків та представника потерпілої особи суд оцінює як такі, що відповідають критеріям належності, допустимості та достовірності, з урахуванням того, що обставин, регламентованих ст.ст. 87, 96 КПК України, щодо допитаних осіб в ході судового розгляду встановлено не було. Крім того, під час дослідження матеріалів кримінального провадження не було виявлено відомостей, які б давали підстави вважати, що особи, які були допитані судом під присягою, з будь-яких причин обмовили чи могли обмовити обвинуваченого у зазначеному кримінальному правопорушенні.

Вивчивши обставини справи, на підставі досліджених доказів, суд доходить висновку, що досліджені судом докази у своїй сукупності не підтверджують наявність всіх елементів складу інкримінованого ОСОБА_1 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України, у зв`язку з чим суд зазначає наступні мотиви для його виправдання за цим обвинуваченням.

За змістом ч. 3 ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватись на припущеннях.

Положеннями ст. 17 КПК України визначено, що особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її винуватість не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватості особи поза розумним сумнівом.

Зокрема, поза розумним сумнівом підлягає доведенню кожен з елементів складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України: як тих, що утворюють об`єктивну сторону діяння, так і тих, що визначають його суб`єктивну сторону.

Зловживання владою або службовим становищем визнається злочином за наявності таких спеціальних ознак в їх сукупності, а саме: вчинення такого діяння службовою особою; використання службовою особою влади чи службового становища всупереч інтересам служби; вчинення такого діяння з корисливих мотивів або надання будь-якої неправомірної вигоди іншій фізичній особі; заподіяння істотної шкоди громадянам або юридичним особам.

Ч. 2 ст. 364 КК України передбачено ще одну кваліфікуючу ознаку зловживання владою або службовим становищем - тяжкі наслідки.

Відсутність однієї із зазначених ознак свідчить про відсутність складу злочину, передбаченого ст. 364 КК України.

Суб`єктом зловживання владою або службовим становищем може бути лише службова особа, зазначена у п. 1 та 2 примітки до ст. 364 КК України.

Відповідно до примітки 1 до ст. 364 КК України службовими особами є особи, які постійно, тимчасово чи за спеціальним повноваженням здійснюють функції представників влади чи місцевого самоврядування.

Судом встановлено, що наказом ДПІ у м. Лисичанську «Про призначення працівників ДПІ у м. Лисичанську» від 27.07.2015 № 4-о, що з 27 липня 2015 року ОСОБА_1 призначено на посаду головного державного ревізора-інспектора Державної податкової інспекції у м. Лисичанську Головного управління ДФС у Луганській області

Отже, ОСОБА_1 був службовою особою на час інкримінованого йому злочину, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України, а відтак є суб`єктом злочину, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України.

Щодо об`єктивної сторони злочину, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України, та кваліфікації дій ОСОБА_1 як зловживання владою, яке спричинило тяжкі наслідки, суд виходить з наступних обставин та положень закону.

Об`єктивна сторона зловживання владою або службовим становищем має три обов`язкові ознаки: діяння (використання службовою особою влади чи службового становища всупереч інтересам служби, що полягає у певних діях або бездіяльності суб`єкта), наслідки (виявляються у завданні шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян, державним, громадським інтересам або інтересам юридичних осіб), причинний зв`язок між діяннями і наслідками.

Під зловживанням владою слід розуміти умисне використання службовою особою, яка має владні повноваження, всупереч інтересам служби своїх прав щодо пред`явлення вимог, а також прийняття рішень, обов`язкових для виконання іншими фізичними чи юридичними особами.

У постанові Верховного Суду від 12.12.2019 у справі № 646/7942/14-к (провадження № 41-5804-км18) міститься правовий висновок, згідно з яким зловживанням владою або службовим становищем можуть бути визнані лише такі дії посадової особи, які випливають з його службових повноважень та були пов`язані із здійсненням прав та обов`язків, якими ця особа наділена в силу посади, яку обіймає.

Тобто, виходячи з обставин даного кримінального провадження та з урахуванням цього правового висновку, факт вчинення обвинуваченим дій чи бездіяльності усупереч інтересам служби, який констатується стороною обвинувачення, має доказове значення при кваліфікації дій за ст. 364 КК України лише за умови доведення факту використання при цьому ОСОБА_1 своїх владних повноважень для досягнення злочинної мети.

Так, поняття «інтереси служби» безпосередньо пов`язане з обсягом прав та обов`язків службової особи, тобто її повноваженнями (компетенцією).

У загальному розумінні владні повноваження - це формально визначене право наділеного владою суб`єкта нав`язувати свою волю (приймати рішення, віддавати накази, розподіляти ресурси, тощо) для досягнення бажаних організаційних результатів.

Виходячи з цих міркувань, суд доходить висновку, про відсутність у ОСОБА_1 владних повноважень, що повністю виключає ймовірність здійснення останнім зловживання владою.

Також, суд вважає недоведеним стороною обвинувачення, що ОСОБА_1 діяв в інтересах посадових осіб ВП «Шахта Новодружеська».

Вирішуючи питання про спричинені злочином наслідки, суд, перш за все, враховує матеріальний характер складу інкримінованого ОСОБА_1 злочину. Це означає, що кримінальна відповідальність за зловживання владою або службовим становищем настає за умови, що внаслідок вчиненого діяння службовою особою охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб завдано шкоду («тяжкі наслідки»).

Повертаючись до пред`явленого ОСОБА_1 обвинувачення, суд нагадує, що відповідно до обвинувального акта діяння ОСОБА_1 призвело до фактичного ненадходження до Пенсійного фонду України грошових коштів у сумі 1306479,66 гривень.

На підтвердження цього факту стороною обвинувачення не надано суду належних та допустимих доказів. А тому суд вважає недоведеним наявності тяжких наслідків, оскільки процедура нарахування та сплати підприємствами єдиного соціального внеску має динамічний характер. Крім того, як зазначено в обвинувальному акті, тяжкі наслідки виразилися у фактичному ненадходженні грошових коштів до Пенсійного фонду України, потерпілою ж особою в обвинувальному акті зазначено ДПІ у м. Лисичанську та вказано, що шкоду відшкодовано у повному обсязі, доказів на підтвердження зазначених обставин стороною обвинувачення суду взагалі ніяких надано не було, що також свідчить про недоведеність заподіяння тяжких наслідків.

Пунктом 3 ч. 1 ст. 373 КПК України встановлено, що виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Встановлені у цьому кримінальному провадженні обставини вказують на недоведеність існування у діянні ОСОБА_1 всіх елементів об`єктивної сторони кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України. Зокрема у цьому кримінальному провадженні не доведено використання ОСОБА_1 своїх владних повноважень всупереч інтересам служби, задля неправомірної вигоди для іншої юридичної особи. Крім того, не доведено й спричинення тяжких наслідків охоронюваним законом державним інтересам.

З цих підстав ОСОБА_1 підлягає виправданню у пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 364 КК України.

Що стосується обвинувачення ОСОБА_1 за ч. 2 ст. 366 КК України, суд доходить наступних висновків.

Судом встановлено, що ОСОБА_1 був службовою особою державного органу – ДПІ у м. Лисичанську, тобто є суб`єктом кримінального правопорушення передбаченого ст. 366 КК України.

Обов`язковою ознакою службового підроблення є його предмет – офіційний документ. Для того, щоб той чи інший акт був визнаний документом та мав статус офіційного, він повинен відповідати низці ознак: 1) документ повинен містити певну інформацію (відомості, дані, тощо); 2) ця інформація повинна бути зафіксована у тій чи іншій формі (письмовій, цифровій, знаковій) і мати певні реквізити (бланк, печатку, штамп, голограму), які передбачені законом чи іншим нормативним актом; 3) інформація повинна бути зафіксована на відповідному матеріальному носії (папері, дискеті, диску, магнітній, кіно-, відео - , фотоплівці тощо)з метою її наступного зберігання, використання, розповсюдження; 4) документ повинен бути складений, засвідчений, виданий чи розповсюджений в іншій спосіб службовою особою від імені державного органу, органу місцевого самоврядування, громадських організацій та об`єднань, а також підприємств, установ чи організацій незалежно від форм власності; 5) офіційним щодо ст. 366 КК є лише такий документ, який засвідчує факти, що мають юридичне значення, тобто такі, які породжують, змінюють чи припиняють певні правовідносини.

Відповідь на запит, який за вказівкою ОСОБА_4 , був підготовлений ОСОБА_1 містив у собі інформацію, зафіксовану в письмовій формі, текст був завірений підписом начальника ДПІ у м. Лисичанська та печаткою. Суд відхиляє доводи сторони захисту, про те, що це не була довідка встановленого зразка щодо відсутності заборгованості за сплатою ЄСВ, оскільки згідно діючого законодавства немає встановленої форми відповіді на запит правоохоронного органу, водночас відповідь на вимогу слідчого ОСОБА_17 , була підготовлена ОСОБА_1 , зареєстрована в системі документообігу з присвоєнням номеру вихідної кореспонденції, тобто видана ОСОБА_1 від імені держаного органу, чого останній не заперечував, та що підтверджено під час судового розгляду показами свідків, які узгоджуються між собою та відповідають письмовим доказам, дослідженим судом. У подальшому ця відповідь була використана в іншому кримінальному провадженні в якості доказу на підтвердження відсутності заборгованості обвинуваченого у вчиненні злочину директора ВП «Шахта Новодружеська», якого було в подальшому звільнено від кримінальної відповідальності.

Таким чином, суд доходить висновку, що відповідь на вимогу слідчого ОСОБА_17 , видана ОСОБА_1 21.10.2015 р. в розумінні ч. 1 ст. 366 КК України є офіційним документом.

Що стосується об`єктивної сторони даного кримінального правопорушення, передбаченого ст. 366 КК України, то вона полягає у перекрученні істини в офіційному документі, вчиненому службовою особою з використанням свого службового становища. Цей злочин виявляється тільки в активній поведінці службової особи і може бути вчинений однією з кількох альтернативно передбачених ч. 1 ст. 366 КК України дій:1) внесення до документів неправдивих відомостей; 2) інші підроблення документів; 3) складання неправдивих документів; 4) видача неправдивих документів.

Суб`єктивна сторона службового підроблення характеризується тільки прямим умислом, оскільки службова особа завідомо усвідомлює неправдивий характер тих відомостей, які вносяться нею до офіційних документів. Мотиви та цілі службового підроблення можуть бути різними і на кваліфікацію злочину не впливають.

Таким чином, суд вважає доведеним стороною обвинувачення, що ОСОБА_1 , будучи службовою особою ДПІ м. Лисичанськ, склав завідомо неправдивий документ - відповідь на вимогу слідчого ОСОБА_17 , та видав його, шляхом реєстрації вихідного документу в системі Ділкон (система електронного документообігу). Обвинувачений ОСОБА_1 усвідомлював неправдивий характер документу, оскільки в силу своїх посадових обов`язків, специфіки виконуваних функцій, знав яким чином перевіряється наявність або відсутність податкової заборгованості підприємств, а ВП «Шахта Новодружеська» була закріплена за ним як за податковим керуючим, чого не заперечував обвинувачений, та що підтверджено письмовими доказами та показами свідків.

Кваліфікуючою ознакою складу кримінального правопорушення. передбаченого ч. 2 ст. 366 КК України є заподіяння тяжких наслідків.

Суд дійшов переконання про недоведеність стороною обвинувачення спричинення діями ОСОБА_1 тяжких наслідків та виправдання ОСОБА_1 за ч. 2 ст. 364 КК України, що виключає кваліфікацію дій обвинуваченого й за ч. 2 ст. 366 КК України.

Положеннями ч. 3 ст. 337 КПК України передбачено, що з метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

У зв`язку з цим, оскільки, суд вважає доведеним стороною обвинувачення вчинення ОСОБА_1 службового підроблення, тобто складання та видачі неправдивих документів, тобто кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 366 КК, і зміна правової кваліфікації кримінального правопорушення покращує становище обвинуваченого, то суд доходить висновку про зміну кваліфікації дій обвинуваченого з ч. 2 ст. 366 КК України на ч. 1 ст. 366 КК України.

Обставин, які б пом`якшували покарання відповідно до ст. 66 КК України, та обставин, які б обтяжували покарання відповідно до ст. 67 КК України, судом не встановлено.

При вирішенні питання про призначення покарання обвинуваченому, суд, відповідно до положень ст. 65 КК України, враховує, що ОСОБА_1 , вчинив кримінальне правопорушення, яке є нетяжким умисним злочином, особу винного, який за місцем мешкання та роботи характеризується позитивно; на обліку у лікаря-нарколога та лікаря-психіатра не перебуває; працює; одружений, має на утриманні неповнолітнього сина ОСОБА_29 ІНФОРМАЦІЯ_2 ; раніше до кримінальної відповідальності не притягувався; відсутність обставин які б, пом`якшвали або б обтяжували покарання.

З огляду на зазначене суд дійшов переконання про призначення обвинуваченому покарання в межах санкції відповідної частини статті закону України про кримінальну відповідальність у виді штрафу з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих функцій. При цьому суд бере до уваги, що кримінальне правопорушення вчинене ОСОБА_1 у період дії Кримінального Кодексу України в редакції від 13.05.2014 р., санкція ч. 1 ст. 366 КК України передбачала покарання у виді основного покарання у виді штрафу до 250 неоподаткованих мінімумів доходів громадян. Оскільки внесенні до санкції ч. 1 ст. 366 КК України (в редакції від 22.11.2018 р.) зміни посилили кримінальну відповідальність, а саме збільшили розмір штрафу від двох до чотирьох тисяч неоподаткованих мінімумів доходів громадян, суд вважає за необхідне застосувати кримінальний закон, що діяв на час вчинення кримінального правопорушення, що відповідає положенням ст. 5 КК України. Водночас, враховуючи положення ст. 12 КК України, вчинене ОСОБА_1 кримінальне правопорушення є злочином невеликої тяжкості. Відповідно до ч. 5 ст. 74 КК України, особа також може бути за вироком суду звільнена від покарання на підставах, передбачених ст. 49 Цього Кодексу. Відповідно до положень ст. 49 КК України особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення злочину і до дня набрання вироком законної сили минули три роки у разі вчинення злочину невеликої тяжкості, за який передбачено покарання у виді обмеження або позбавлення волі. Звільнення особи від кримінальної відповідальності на підставі закінчення строків давності є обов`язковим. Коли ж обвинувачений не погоджується на звільнення його від кримінальної відповідальності, суд у разі визнання особи винною у вчиненні злочину, звільняє її від призначеного покарання.

Запобіжний захід щодо обвинуваченого ОСОБА_1 не обирався. Підстав для обрання запобіжного заходу щодо обвинуваченого до набрання вироком законної сили, суд не вбачає.

Долю речових доказів слід вирішити відповідно до положень ст. 100 КПК України, а саме: документи, визнанні речовими доказами постановою від 29.03.2016 слід залишити зберігати в матеріалах кримінального провадження.

Процесуальні витрати в данному кримінальному провадженні відсутні.

На підставі викладеного, ст. ст. 5, 12, 49, 74, ч.1 ст. 366 КК України, керуючись ст.ст. 100, 323, 368, 370, 373, 374 КПК України, суд,

УХВАЛИВ:

ОСОБА_1 визнати невинуватим у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України та виправдати на підставі п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України у зв`язку з недоведеністю наявності в його діях складу цього кримінального правопорушення.

ОСОБА_1 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 366 КК України та призначити йому покарання у виді штрафу в розмірі сто неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 1700 (одна тисяча сімсот) гривень з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих функцій на строк 1 (один) рік.

Звільнити ОСОБА_1 від призначеного покарання у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності на підставі ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України.

Речовий доказ – документи, визнані речовими доказами, постановою від 29.03.2016 року зберігати в матеріалах кримінального провадження № 12016130240000037.

Вирок може бути оскаржений, з підстав, передбачених ст. 394 КПК України, до Луганського апеляційного суду через Лисичанський міський суд Луганської області протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Вирок набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано.

Копію вироку негайно після його проголошення вручити обвинуваченому та прокурору.

Суддя: Д.Ю. Луньова