Рішення № 99548858, 19.08.2021, Запорізький окружний адміністративний суд

ЗАПОРІЗЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 серпня 2021 року Справа № 280/2475/21 м.ЗапоріжжяЗапорізький окружний адміністративний суд у складі

головуючого судді Максименко Л.Я.

за участю секретаря судового засідання П`яниди Б.В.

позивача - ОСОБА_1

представника відповідачів 1, 3 - Усатенка Д.І.

представник відповідача 2 та третьої особи - не прибули

розглянувши у відкритому судовому засіданні за правилами загального позовного провадження адміністративну справу

за позовною заявою ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ),

до Офісу Генерального прокурора (01011, місто Київ, вул. Різницька, 13/15, код ЄДРПОУ 00034051), Чотирнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (01011, місто Київ, вул. Різницька, 13/15), Запорізької обласної прокуратури (69005, м. Запоріжжя, вул. Матросова, 29-а, код ЄДРПОУ 02909973)

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору – ТОВ “САЙМЕТРІКС -УКРАЇНА” (04050, м. Київ, вул. Юрія Іллєнка, 12, код ЄДРПОУ 42323093)

про визнання протиправними та скасування рішення, наказу, поновлення на роботі, зобов`язання вчинити дії та стягнення середнього заробітку, -

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 (далі – позивач) звернувся із позовною заявою до Офісу Генерального прокурора (далі – відповідач 1), Чотирнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (далі – відповідач 2), Запорізької обласної прокуратури (далі – відповідач 3), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору – ТОВ “САЙМЕТРІКС -УКРАЇНА”, в якій позивач просить суд:

визнати протиправним та скасувати рішення чотирнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (па правах місцевих) № 18 від 09.03.2021 про неуспішне проходження атестації прокурором Запорізької місцевої прокуратури № 1 ОСОБА_1 ;

визнати протиправним та скасувати наказ керівника Запорізької обласної прокуратури № 454к від 24.03.2021 про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Запорізької місцевої прокуратури № 1 на підставі п. 9, ч. 1 ст. 51 Закону України “Про прокуратуру”;

зобов`язати Запорізьку обласну прокуратуру запропонувати ОСОБА_1 рівнозначну посаду прокурора окружної прокуратури в органах Запорізької обласної прокуратури та призначити його на цю посаду;

якщо суд за результатами судового розгляду дійде висновку, по-перше, про законність визначеного Порядком проходження прокурорами атестації затвердженого наказом Генерального прокурора № 221 від 03.10.2019 складання прокурорами іспиту на загальні здібності та навички, по-друге, про застосовність згаданого порядку безпосередньо саме до ОСОБА_2 , по-третє, про неможливість призначення ОСОБА_2 в окружну прокуратуру без проходження всіх етапів атестації, прошу зобов`язати Запорізьку обласну прокуратуру поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора Запорізької місцевої прокуратури № 1 Запорізької області та зобов`язати уповноважену на час прийняття рішення судом кадрову комісію призначити для ОСОБА_2 новий час (дату) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки відповідно до пункту 7 Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора 03.10.2019 за № 221;

якщо суд за результатами судового розгляду дійде висновку лише про застосовність Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора № 221 безпосередньо до ОСОБА_2 та водночас визнає незаконним складання іспиту на загальні здібності та навички, а також дійде висновку про неможливість призначення ОСОБА_2 в окружну прокуратуру без проходження останньою стану атестації співбесіди, прошу зобов`язати Запорізьку обласну прокуратуру поновити ОСОБА_2 на посаді прокурора Запорізької місцевої прокуратури № 1 Запорізької області та зобов`язати уповноважену на час прийняття рішення судом кадрову комісію допустити ОСОБА_2 до проведення передбаченої Порядком співбесіди;

якщо станом на день прийняття судом рішення по справі кадрові комісії обласних прокуратур, уповноважені на проведення атестації прокурорів місцевих прокуратур припинять свою роботу, прошу суд вжити всіх заходів, спрямованих на поновлення порушених прав позивача, в тому числі зобов`язати Офіс Генерального прокурора створити таку кадрову комісію та забезпечити останньою проходження ОСОБА_2 необхідних етапів атестації;

у випадку наявності розпорядчого акту, яким скорочено у штаті Запорізької обласної прокуратури посаду прокурора Запорізької місцевої прокуратури № 1, яку займав ОСОБА_3 або встановленим за результатами судового розгляду факту припинення діяльності кадрових комісій зобов`язати Запорізьку обласну прокуратуру запропонувати ОСОБА_1 рівнозначну посаду прокурора окружної прокуратури в органах Запорізької обласної прокуратури та призначити його па цю посаду;

зобов`язати Запорізьку обласну прокуратуру нарахувати та виплатити на користь позивача середній заробіток за весь час вимушеного прогулу, починаючи з дня звільнення 26.03.2021 і до моменту фактичною поновлення на роботі.

В обґрунтування позову посилається на те, що при вирішенні питання про звільнення позивача на підставі приписів Закону України № 113-ІХ від 19.09.2019 не враховані положення Конституції України та міжнародні договори, ратифіковані Україною. Вважає, що положення Закону № 113-ІХ від 19.09.2019 застосуванню не підлягають, оскільки суперечать вищим за юридичною силою нормативно-правовим актам. З оскаржуваного наказу вбачається, що позивача звільнено з посади на підставі пункту 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру», яка передбачає можливість звільнення прокурора з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Втім, вказані підстави для звільнення були відсутні, оскільки не відбулось ліквідації, реорганізації або скорочення кількості прокурорів в органі, в якому позивач обіймав посаду, а саме в Запорізькій обласній прокуратурі (найменування до 11.09.2020 - прокуратура Запорізької області). Також відсутнє рішення і про скорочення кількості прокурорів місцевих прокуратур Запорізької області. Більш того, у наказі від 24.03.2021 № 454к не вказано чітку підставу звільнення, передбачену пунктом 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру»: 1. Реорганізація органу прокуратури; 2. Ліквідація органу прокуратури; 3. Скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Наявне лише посилання на пункт та статтю Закону. Вказує, що відсутність у наказі мотивації породжує правову невизначеність щодо підстав такого звільнення, оскільки зміст не дозволяє встановити дійсні підстави звільнення і відповідно є протиправним (правова позиція щодо обов`язковості зазначення конкретної підстави для звільнення викладена у постановах Верховного Суду. Враховуючи наведене, оскаржуваний наказ про звільнення позивача з посади та органів прокуратури не відповідає вимогам Закону України є протиправним і залишає позивача у стані правової невизначеності, оскільки його зміст не дозволяє позивачу встановити дійсні підстави звільнення та спрогнозувати подальші свої дії, зокрема, щодо оскарження такого наказу.

Крім того, вважає, що всупереч вимогам Закону та Порядку проведення другого етапу атестації – складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки проводилось не відповіднми кадровими комісіями, а ТОВ «Сайметрікс-Україна». На думку позивача, застосовані системи оцінки не відповідають вимогам анонімності та достовірності. Також зауважує, що оскаржуване рішення кадрової комісії не відповідає вимозі обгрунтованості, оскільки не містить а ні мотивів, а ні обставин, за яких воно прийнято. У рішенні кадрової комісії вказана лише кількість отриманих позивачем за результатами іспиту балів, та припинення участі в атестації, однак відсутні аргументи комісії саме про неуспішність проходження атестації. З яких дійсних підстав виходила кадрова комісія під час ухвалення такого рішення, враховуючи що участь у атестації було припинено.

На підставі викладеного, просить позовні вимоги задовольнити у повному обсязі.

Відповідач 1 позовну заяву не визнав, у відзиві від 30.04.2021 вх. № 24926 посилається на те, що ОСОБА_4 успішно складено іспит у формі анонімного тестування з використанням компьютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, у звязку з чим її допущено до наступного етапу атестації. Водночас за наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички позивачем набрано 84 бали, що є менше прохідного балу (93 бали) для успішного складання іспиту, тому його не допущено до проходження співбесіди. Зазначені результати відображено у відомості про результати тестування, у примітках до якої будь-які зауваження з боку позивача щодо процедури та порядку складання цього іспиту відсутні. У примітках до відомості також відсутні будь-які зауваження з боку ОСОБА_4 щодо процедури та порядку складання іспиту на загальні здібності та навички з використанням компьютерної техніки (копія відомості додається). У разі об`єктивної наявності технічних збоїв під час тестування або поганого самопочуття єдиною логічною, послідовною і такою, що сприймається є поведінка, коли прокурор звертається до членів комісії або робочої групи і не завершує тестування, передбачаючи, що результат буде негативний, а просить, з огляду на ситуацію, що склалася, перенести тестування на інший день. Чого в даному випадку не було. Ураховуючи викладене, чотирнадцятою кадровою комісією обласних прокуратур на підставі п. п. 13, 16, 17 розділу II Закону № 113-ІХ, п. 6 розділу І, п. 6 розділу III Порядку № 221, прийнято законне і мотивоване рішення від 23.1 1.2020 № 71 про неуспішне проходження позивачем атестації. Відповідно до вимог підпункту 2 ст. 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, наказом керівника Запорізької обласної прокуратури від 24.03.2021 №454к ОСОБА_2 правомірно звільнено з посади прокурора Запорізької місцевої прокуратури № 1 Запорізької області та з органів Запорізької обласної прокуратури на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» з 26.03.2021. Підставу звільнення в наказі сформульовано у відповідності до п. 19 розд. II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ. Вважає, що позивач помилково зазначає у позові про порушення принципу юридичної визначеності при його звільненні на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697 без зазначення одного з юридичних фактів, перелічених у цій нормі, у зв`язку з яким відбулося звільнення. Необгрунтованими є доводи позивача щодо відсутності у оскаржуваному наказі конкретної підстави для звільнення, оскільки у наказі зазначено підставу звільнення відповідно до формулювання п. 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ. Доводи ОСОБА_5 щодо відсутності факту ліквідації чи реорганізації прокуратури під час його звільнення та відсутності підстав для звільнення не можуть братися до уваги. Оскільки, чітко визначеним нормою закону юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру», у даному випадку є не завершення процесу ліквідації чи реорганізації органу прокуратури чи завершения процедури скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури, а виключно настання події — рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором. На підставі викладеного, просить у задоволенні позовної заяви відмовити повністю.

Запорізька обласна прокуратура позовну заяву також не визнала. У відзиві від 30.04.2021 вх. № 24929 посилається на те, що всі мотиви позивача, наведені в обґрунтування протиправності рішень відповідачів, ґрунтуються на незгоді з положеннями Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» № 113-ІХ від 19.09.2019, які, на його думку, є дискримінаційними, порушують права та гарантії, що визначені Конституцією України та КЗпП України. В свою чергу зазначає, що атестація визначена законодавцем та відбувалась у спосіб і порядок, який є чинним і стосується усіх прокурорів, які виявили намір продовжувати роботу та пройти атестацію, а тому не може вважатись протиправною чи такою, що носить дискримінаційних характер по відношенню до позивача. У заявах позивач вказує, що під час проходження тестування на компьютерній техніці систематично виникали технічні несправності, відбувалося «зависання» програмного забезпечення, програма функціонувала не коректно. Разом з цим, про вказані збої в роботі компьютерної техніки ОСОБА_2 до завершення тестування членам комісії та робочій групі не повідомляв. Отже, сам факт твердження прокурора про технічні несправності компьютерної техніки після неуспішного проходження ним тестування не є доказом їх наявності, а може свідчити про намагання спростувати або оскаржити отриманий негативний результат. Відповідно до рішення чотирнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 09.03.2021 № 18 ОСОБА_2 набрав 84 бали, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту і його не допущено до проходження співбесіди. За наявності відповідного рішення чотирнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 09.03.2021 про неуспішне проходження ОСОБА_2 атестації, керівником Запорізької обласної прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ цілком обгрунтовано прийнято накази від 24.03.2021 № 454к про звільнення позивача з займаної посади на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру». З урахуванням наведеного просить суд відмовити у позові повністю.

Відповідач 2 відзив на позовну заяву не надав.

Третя особа по суті спору письмові пояснення не надіслала.

Ухвалою судді від 05.04.2021 відкрито загальне позовне провадження в адміністративній справі, призначено підготовче судове засідання на 12.05.2021.

Протокольною ухвалою суду від 12.05.2021 частково задоволено клопотання позивача про витребування доказів та відкладено підготовче засідання до 02.06.2021.

Ухвалою суду від 02.06.2021 продовжено строк підготовчого провадження строком на 30 днів та оголошено перерву у розгляді справи до 16.06.2021.

Протокольною ухвалою суду від 16.06.2021 оголошено перерву у підготовчому засіданні до 12.07.2021 та ухвалою витребувано у Офісу Генерального прокурора інформацію на підтвердження сертифікації у відповідних установах комп`ютерної системи (програмного забезпечення) за допомогою якої ОСОБА_1 проходив тестування; результати розгляду заяв ОСОБА_1 від 25.02.2021 та 26.02.2021.

Протокольною ухвалою суду від 12.07.2021 закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду на 16.08.2021.

Протокольною ухвалою суду від 16.08.2021 оголошено перерву у судовому засіданні до 19.08.2021.

Позивач у судовому засіданні підтримав позовні вимоги, просив суд їх задовольнити.

Представник відповідачів 1,3 просив у задоволенні позовної заяви відмовити, з підстав, викладених у відзивах.

У судовому засіданні 19.08.2021 оголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Розглянувши матеріали справи, вислухавши пояснення сторін, дослідивши надані докази, судом встановлені наступні обставини.

08.10.2019 ОСОБА_1 призначений на посаду прокурора Запорізької місцевої прокуратури № 1 Запорізької області згідно наказу № 277к від 04.10.2019.

09.10.2019 позивачем прийнята присяга прокурора.

09.10.2019 ОСОБА_2 на адресу Генерального прокурора подав заяву у встановлений Порядком термін про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

ОСОБА_4 успішно складено іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, у звязку з чим її допущено до наступного етапу атестації.

Рішенням чотирнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 09.03.2021 № 18 встановлено, що ОСОБА_2 за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки набрав 84 бали, що є менше прохідного балу (93) для успішного складання іспиту. У зв`язку із чим ОСОБА_1 визнано таким, що неуспішно процшов атестацію.

Керівником Запорізької обласної прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ прийнято наказ від 24.03.2021 № 454к про звільнення позивача з займаної посади на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру».

Не погодившись із рішенням атестаційної комісії, наказом на звільнення та з вимогою поновлення на посаді і стягнення середнього заробітку, позивач звернувся із вказаним позовом до суду.

Вирішуючи спір по суті суд виходить з наступного.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

19 вересня 2019 року Верховною Радою України прийнято Закон України №113-ІХ “Про внесення змін до де яких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури”, який набрав чинності 25 вересня 2019 року. Вказаний Закон передбачає створення Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур.

Розділом II “Прикінцеві і перехідні положення” Закону №113-ІХ, зокрема, встановлено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних про куратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Згідно з пунктом 6 розділу II “Прикінцеві і перехідні положення” Закону № 113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України “Про прокуратуру” від 14 жовтня 2010 року № 1697.

За приписами пункту 7 розділу II “Прикінцеві і перехідні положення” Закону № 113-ІХ прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Як встановлено у пунктах 10-14 розділу ІІ “Прикінцеві і перехідні положення” Закону № 113-ІХ кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Пунктом дев`ятим розділу II “Прикінцеві і перехідні положення” Закону № 113-ІХ передбачено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року № 221 (зі змінами, внесеними наказами Генерального прокурора від 17 грудня 2019 року № 336, від 04 лютого 2020 року № 65, від 19 лютого 2020 року № 102), затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі по тексту - Порядок №221).

Відповідно до пунктів 1, 9 та 10 розділу I Порядку № 221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (далі - Закон) та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.

Заява, вказана у пункті 9 розділу I цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Заява підписується прокурором особисто.

09.10.2019 позивачем подано Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

При цьому, у вказаній заяві позивач також надав згоду на повний та безпосередній доступ до інформації, визначеної у пункті 15 розділу ІІ Закону №113, включаючи інформацію з обмеженим доступом і таку, що містять персональні дані, а також надав згоду на надсилання йому комісіями, у разі необхідності, письмових запитань щодо професійної етики та доброчесності. Крім того, підписанням вказаної заяви позивач підтвердив, що він усвідомлює та погоджується, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком проходження прокурорами атестації, а також за умови настання однієї із підстав, передбачених пунктом 19 розділу ІІ “Прикінцеві і перехідні положення” Закону N 113-IX, його буде звільнено з посади прокурора.

Зі змісту розділу ІІ Закону N 113-IX вбачається, що подання зазначеної заяви є правом, а не обов`язком прокурора, та позивач скористався правом її подання у добровільному порядку.

З огляду на викладене, доводи позивача щодо примусового подання заяви у строки і за формою, встановленими Порядком №221 на підставі Закону N9 113-ІХ є помилковими.

Підпунктом 8 пункту 22 розділу ІІ Закону №113 установлено, що тимчасово, до 1 вересня 2021 року Генеральний прокурор визначає, крім іншого, перелік, склад і порядок роботи кадрових комісій Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур.

Абзацами 1, 3 пункту 2 розділу І Порядку №221 визначено, що атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями.

Проведення атестації прокурорів та слідчих регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних) забезпечують кадрові комісії Офісу Генерального прокурора, а прокурорів та слідчих місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) – кадрові комісії обласних прокуратур.

Пунктом 4 розділу І Порядку №221 визначено, що порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Відповідно до п. 6 розділу І Порядку №221 атестація включає такі етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Пунктом 8 розділу І Порядку №221 визначено, що за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень:

1) рішення про успішне проходження прокурором атестації;

2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Розділом ІІІ Порядку №221 визначено, що у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

Кадрова комісія може прийняти рішення про складання прокурорами іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки в один день. У цьому випадку, кадрова комісія формує графік складання вказаних іспитів із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестувань, який оприлюднюється на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспитів. До складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки допускаються прокурори, які за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрали кількість балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, встановлений у пункті 4 розділу ІІ цього Порядку.

Зразок тестових питань та правила складання іспиту оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту.

Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії.

Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Проведення атестації прокурорів місцевих прокуратур здійснювалося Офісом Генерального прокурора за технічної та організаційної підтримки Міжнародної організації права розвитку (IDLO), проекту Європейського Союзу «PRAVO-JUSTICE» (у співпраці з ’ГОВ «Сайметрікс-Україна») та інших міжнародних партнерів.

Для оцінки загальних здібностей та навичок з використанням комп`ютерної техніки під час атестації прокурорів місцевих прокуратур залучалося TOB «Сайметрікс-Україна». Відповідно до листа TOB «Сайметрікс-Україна» від 28.09.2020 № 07/0920 інструмент «PSYMETRICS» складається з різних тестів, - математичного, абстрактно-логічного, вербального та просторового.

Для оцінки загальних здібностей та навичок у представників юридичної професії використовується два тести: абстракто-логічний та вербальний. Тести створені у відповідності до вимог та процедур International Test Comission та пройшли перевірку надійності та валідиості на репрезентативній українській вибірці.

Згідно «Процедурних норм проведення тестування в межах автоматизованого інструменту вимірювання психологічних та інших характеристик особистості «PSYMETRICS», затверджених директором TOB «Сайметрікс-У країна» 18.12.2018, абстрактно-логічний тест призначений для оцінки (вимірювання) рівня загального інтелекту, вербальний тест призначений для оцінки (вимірювання) рівня вербального інтелекту. Загальний (абстрактно-логічний) інтелект - інтелектуальна (розумова) здатність особи, суть якої полягає в здатності до виявлення взаємозв`язків і закономірностей в предметах і явищах навколишнього середовища. Загальний інтелект практично не пов`язаний з набутими спеціальними знаннями або розумовими навичками, він характеризує якість функціонування інтелектуальної 3 сфери в цілому; вербальний інтелект - інтелектуальна (розумова) здатність особи, суть якої полягає в здатності добре розуміти, аналізувати, систематизувати і продукувати вербальну інформацію: слова, вирази, тексти і так далі.

Кожен тест інструменту PSYMETRICS» оснащений адаптивним механізмом подачі запитань: кожне наступне запитання подається респонденту із банку запитань автоматично з урахуванням індексу складності попереднього запитання та правильності або неправильності відповіді на нього. Таким чином, при наданні правильної відповіді на запитання, наступне запитання буде запропоноване із підвищеним рівнем складності. Такий механізм забезпечує більш точне вимірювання здібностей кожного респондента. Кожен респондент має індивідуальний і неповторний варіант 30 запитань по кожному тесту. Відповідно, відтворити порядок запитань та відповідей того чи іншого респондента неможливо технічно, а сама система тестування не передбачає збереження пройдених тестів. В системі зберігаються виключно результати за кожним тестом, які видаляються через 3 тижні.

Також необхідно зазначити, що TOB «САЙМЕТРІКС-УКРАЇНА» здійснює збір статистичних даних для проведення подальших досліджень. Саме з цією метою перед початком тестування респондентом вводився його вік та стать. У зв`язку з цим доводи позивача про дискримінаційний підхід при проведенні тестування нічим не підтверджено.

Крім того, введення даних про стать та вік не є порушенням вимог анонімності, оскільки не дозволяє ідентифікувати особу.

Так, кожен прокурор самостійно обирав логін, який в подальшому використовував для реєстрації в програмному забезпеченні для тестування. Також прокурори вільно обирали комп`ютер (робочий стіл) за яким проходили тестування. Під час реєстрації в програмному забезпеченні прокурори вводили логіни та паролі, які вони до того самостійно обрали. Жодних персональних даних, за якими можна було б ідентифікувати особу (прізвище, ім`я, по батькові) прокурори під час використання програмного забезпечення для проходження тестування не вводили. Такі персональні дані не фіксуються програмним забезпеченням, не збираються, не зберігаються та не можуть бути використані. Відповідно, ідентифікувати особу прокурора з використанням програмного забезпечення під час проходження тестування неможливо, що гарантує анонімність складення іспиту.

Персональні дані, які дозволяють ідентифікувати особу прокурора, містяться винятково на паперових відомостях, які використовуються кадровою комісією та робочими групами для фіксації результатів складення прокурорами іспитів. У відомості зазначається лише логін, в гой час коли для авторизації у системі та початку тестування необхідно ввести пароль, який відомий лише позивачу та який у відомості не відображається.

Тобто в системі не вводяться персональні дані респондентів (прізвище, ім`я, по-батькові), а лише логіи, а також пароль для доступу до тесту. Ніхто окрім самого респондента не може знати видані йому паролі. Логіни та паролі, розподіляються між респондентами в рандомпому порядку, шляхом витягування респондентом логіну та паролю. В системі для ідентифікації особи використовується виключно логін. Відтак, ані перед початком проходження тестування за допомогою системи, апі в процесі тестування жодні персональні дані респондентів не збираються, так само як і не зберігається будь-яка персоніфікована інформація.

З огляду на наведене, суд відхиляє доводи позивача в цій частині.

17 жовтня 2019 року наказом Генерального прокурора №233 затверджено Порядок роботи кадрових комісій (далі – Порядок № 223).

Як передбачено пунктами 7 - 9 розділу І Порядку №223 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень:

1) рішення про успішне проходження прокурором атестації;

2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

Пунктами 16-17 розділу ІІ Закону №113 визначено, що за результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Відповідно до пункту 1 Порядку №233 визначено, що порядок роботи кадрових комісій, що здійснюють свої повноваження на підставі пункту 11, підпункту 7 пункту 22 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", Закону України "Про прокуратуру", визначається цим Порядком та іншими нормативними актами.

Комісії забезпечують:

- проведення атестації прокурорів та слідчих Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів та слідчих Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур;

- здійснення добору на посади прокурорів;

- розгляд дисциплінарних скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку та здійснення дисциплінарного провадження щодо прокурорів.

Під час своєї діяльності комісії здійснюють повноваження, визначені Законом України "Про прокуратуру", розділом ІІ Прикінцеві і перехідні положення" Закону України “Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури”, цим Порядком та іншими нормативними актами (пункт 2 Порядку №233).

Склад комісії затверджує Генеральний прокурор, який визначає її голову та секретаря (пункт 4 Порядку №233).

За приписами пункту 12 Порядку №233 рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати “за” чи “проти” рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії.

Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Судом встановлено, що наказом Генерального прокурора від 17.11.2020 № 546, утворено чотирнадцяту кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) у такому складі: Коваленко Анатолій Олександрович - голова комісії, ОСОБА_6 - член комісії (секретар комісії), ОСОБА_7 -член комісії та делеговані міжнародними неурядовими організаціями, проектами міжнародно-техпічної допомоги та дипломатичними місіями, ОСОБА_8 – член комісії, ОСОБА_9 – член комісії, ОСОБА_10 – член комісії.

Наказом Генерального прокурора від 26.11.2020 № 561 внесено зміни до наказу Генерального прокурора від 17.11.2020 № 546, яким виключено зі складу чотирнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) ОСОБА_11 та включено до її складу Мукомелу І.

Протокол № 5 засідання чотирнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, вйськових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 25.02.2021 та рішення № 18 від 09.03.2021 Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки підписані визначеним вище складом комісії.

Як свідчать долучені до справи докази, ОСОБА_1 25.02.2021 одразу після складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки звернувся до комісії із заявою, в якій посилався на некоректну роботу комп`ютерного обладнання, що полягало у повільному переключені сторінок на наступне питання. Вказував, що оскільки такі проблеми тривали від 2 до 4 секунди викликати члена комісії з урахуванням скороченого часу на проходження тестування, не було. Просив розглянути заяву та призначити новий час для проходження тестування.

Заява позивача від 25.02.2021 була розглянута комісією на засіданні 25.02.2021, що відображено у протоколі № 5. Так, у протоколі зазначено, що іспит, зокрема з прокурором ОСОБА_1 не переривався, акти про дострокове його завершення з незалежних від членів комісії та прокурора причин не складалися. Зауваження чи скарги від прокурорів до та під час складання іспиту до членів комісії та робочої групи не надходили.

У зв`язку із наведеним чотирнадцятою кадровою комісією було прийнято рішення про відмову у задоволенні заяви.

Також, 26.02.2021 ОСОБА_1 надіслав поштою на адресу чотирнадцятої кадрової комісії заяву (додаткова до раніше поданої від 25.02.2021) в якій також посилався на технічні проблеми в роботі персонального комп`ютера, що викликало у позивача надмірного нервового перевантаження та призвело до неуспішного проходження тестування.

У письмових поясненнях на адресу суду від 18.08.2021 вх. № 47357 Офіс Генерального прокурора повідомив, що заява ОСОБА_1 від 26.02.2021 отримана чотирнадцятою кадровою комісією 01.03.2021 та була долучена до заяви від 25.02.2021, що розглянута кадровою комісією раніше (протокол № 5 від 25.02.2021).

Надаючи оцінку діям членів комісії в цій частині, необхідно зауважити, що на підставі пункту 2 розділу V Порядку №221 у разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії.

Суд зазначає, що заяви позивача за їх змістом не були розглянуті, відповідач обмежився лише вказівкою на те, що під час проходження тестування прокурори не зверталися до представників кадрової комісії та робочої групи для фіксації технічної несправності комп`ютерної техніки чи програмно-апаратного комплексу у відповідних актах.

Крім того, в матеріалах справи відсутні докази того, чи перевірявся при розгляді заяви позивача від 25 лютого 2021 року факт некоректної роботи програмно-апаратного комплексу, на якому проводилось тестування, та чи могло би це вплинути на загальний результат проходження іспиту.

Чотирнадцята кадрова комісія, приймаючи спірне рішення та перевіряючи аргументи заяви позивача від 25 лютого 2021 року, не вжила жодних заходів щодо перевірки обставин, викладених у ній, обмежившись лише посиланням на відсутність існування акту, складання якого не передбачено ні Порядком №221, ні Правилами складання іспиту.

Ураховуючи установлені обставини справи, суд вважає, що оскільки ні Правилами складання іспитів, ні Порядком №221 не передбачено складання відповідних актів технічних збоїв під час виконання іспиту, на які посилався відповідач у своєму протоколі № 5 від 25 лютого 2021 року, не визначено їх форму та не встановлено порядку перевірки інформації, яка в них відображена, то відповідачем на підставі належних та допустимих доказів не спростовано того, що під час проходження іспиту мали місце технічні проблеми, які вплинули на результат тестування.

Відповідна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 24 червня 2021 у спарві № 280/5009/20.

Враховуючи вищенаведене, суд вважає, що рішення Чотирнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (па правах місцевих) № 18 від 09.03.2021 про неуспішне проходження атестації прокурором Запорізької місцевої прокуратури № 1 ОСОБА_1 є протиправним та таким, що підлягає скасуванню.

Виходячи зі змісту пункту 7 розділу І Порядку № 221, суд зазначає, що, повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних чи інших причин, які не залежали від членів комісії та прокурора, або ж у разі скасування судом рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації комісія призначає новий час (дату) складання прокурором відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди.

Відповідна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 03 червня 2021 року в справі № 640/9398/20, від 24 червня 2021 у спарві № 280/5009/20.

Відтак, Порядком № 221 чітко визначено послідовність дій кадрових комісій у разі скасування судом рішення про неуспішне проходження прокурором атестації, а відтак, позовні вимоги ОСОБА_1 про зобов`язання вчинити певні дії чотирнадцяту кадрову комісію наразі є передчасними.

Щодо визнання протиправним та скасування наказу керівника Запорізької обласної прокуратури № 454к від 24.03.2021 про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Запорізької місцевої прокуратури № 1 суд зазначає наступне.

Оскаржуваним наказом позивача звільнено на підставі п.9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру».

Відповідно до пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України “Про прокуратуру”, прокурор звільняється з посади в разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Таким чином, законодавець встановив дві окремі підстави для звільнення прокурора із займаної ним посади: 1) ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду; 2) скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Стосовно самого факту «ліквідації, реорганізації або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури» суд зазначає, що статтею 104 Цивільного кодексу України визначено, що юридична особа припиняється в результаті реорганізації або ліквідації.

Відповідно до ст.81 Цивільного кодексу України на юридичних осіб публічного права у цивільних відносинах положення цього Кодексу поширюється, якщо інше не встановлено законом.

Згідно ч.3 ст.81 Цивільного кодексу України порядок утворення та правовий статус юридичних осіб публічного права встановлюється Конституцією України та законом.

Органи прокуратури України відносяться до юридичних осіб публічного права.

Слід звернути увагу, що ліквідація юридичної особи публічного права здійснюється розпорядчим актом органу державної влади, органу місцевого самоврядування або уповноваженою на це особою. У цьому акті має бути наведено обґрунтування доцільності відмови держави від виконання завдань та функцій такої особи або їх передачі іншим органам виконавчої влади. Якщо таке обґрунтування наведене, то у такому випадку має місце ліквідація юридичної особи публічного права, а якщо ні, то самого лише посилання на те, що особа ліквідується, є недостатнім. У зв`язку з цим при вирішенні спорів щодо поновлення на роботі працівників юридичної особи публічного права, про ліквідацію яких було прийнято рішення, судам належить, крім перевірки дотримання трудового законодавства щодо таких працівників, з`ясовувати фактичність такої ліквідації (чи мала місце у цьому випадку реорганізація). При вирішенні зазначеної категорії спорів підлягає оцінці і правовий акт, що став підставою ліквідації, зокрема: чи припинено виконання функцій ліквідованого органу, чи покладено виконання цих функцій на інший орган.

Аналогічні правові висновки викладені у постановах Верховного Суду України від 04 березня 2014 року у справі № 21-8а14, від 28 жовтня 2014 року у справі № 21-484а14, у постановах Верховного Суду від 21 березня 2018 року у справі № 802/651/16-а, від 24 вересня 2019 року у справі № 817/3397/15.

Разом з тим, відповідачами до суду не надано, а справа не містить доказів ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому позивач обіймав посаду, а тому посилання у наказі про звільнення на положення пункту 9 частини 1 статті 51 Закону №1697-VII є безпідставним.

При цьому, суд вважає, що відсутність факту ліквідації також підтверджується положеннями Закону №113-IX, яким до Закону №1697-VII були внесені зміни, зокрема, в тексті Закону №1697-VII слова «Генеральна прокуратура України», «регіональні прокуратури», «місцеві прокуратури» замінено відповідно на «Офіс Генерального прокурора», «обласні прокуратури», «окружні прокуратури», що свідчить про фактичне перейменування органів прокуратури, а не ліквідації.

Відповідно до наказу Генерального прокурора № 410 від 03.09.2020 року було здійснено перейменування Прокуратури Запорізької області в Запорізьку обласну прокуратуру, без зміни ідентифікаційних кодів юридичних осіб в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань.

Згідно витягу Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань Міністерства юстиції України Офіс Генерального прокурора та Запорізька обласна прокуратура не реорганізовані, не ліквідовані та в процесі реорганізації, припинення не перебувають. Код ЄДРПОУ залишився незміннім, що свідчить про відсутність ознак ліквідації та реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймав посаду, станом на час звільнення з посади.

При цьому, доказів скорочення посади позивача відповідачами до суду не надано.

Відтак, суд зазначає, що фактично зміни, які зазнав роботодавець позивача, відбулись у найменуванні державного органу, що не є ні ліквідацією, ні реорганізацією та саме по собі не створює скорочення штату працівників.

З матеріалів справи не вбачається доведення відповідачами факту «ліквідації, реорганізації або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури» (в тому числі і посади, яку займав позивач) поза розумним сумнівом та належним чином, що також свідчить про безпідставність звільнення позивача на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону №1697-VII.

Крім того, Верховний Суд в постанові від 24 квітня 2019 року в справі №815/1554/17 аналізуючи положення п. 9 ч. 1ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» та наказ про звільнення позивача на підставі вказаних норм зазначив, що граматичний аналіз тексту наведеної норми дає підстави для висновку, що вжитий законодавцем роз`єднувальний сполучник «або» виділяє дві окремі підстави для звільнення прокурора із займаної ним посади: 1) ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду; 2) скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Наявність у п. 9 ч. 1ст. 51 цього Законудвох окремих підстав для звільнення, які відокремлені сполучником «або», покладає на роботодавця обов`язок щодо зазначення в наказі про звільнення конкретної підстави, визначеної цим пунктом.

З огляду на викладене, Суд зазначив, що вказівка відповідача в оскаржуваному наказі про звільнення на зазначену норму Закону без відповідної конкретизації підстави для звільнення, породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення.

Також, Верховний Суд з аналізу практики Європейського Суду з прав людини вказав на те, що принцип правової визначеності має застосовуватись не лише на етапі нормотворчої діяльності, а й під час безпосереднього застосування існуючих норм права, що даватиме можливість особі в розумних межах передбачати наслідки своїх дій, а також послідовність дій держави щодоможливого втручання в охоронювані Конвенцією таКонституцією Україниправа та свободи цієї особи.

Враховуючи зазначене, Верховний Суд дійшов висновку, що оскаржуваний наказ про звільнення позивача з посади не відповідає вимогамЗакону України «Про прокуратуру`та ставить позивача у стан правової невизначеності, оскільки його зміст не дозволяє позивачу встановити дійсні підстави звільнення та спрогнозувати подальші свої дії, зокрема, щодо оскарження такого наказу.

Як встановлено судом, наказ про звільнення позивача на підставі п. 9 ч. 1ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» не містить конкретної підстави звільнення, що визначена цим пунктом.

Отже, наказ про звільнення позивача прийнятий не у відповідності та не у спосіб, що передбачений Конституцією та законами України, з огляду на що він підлягає визнанню протиправним та скасуванню.

За приписами ч. 1 ст. 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Питання щодо поновлення працівника саме на попередній роботі, а не у новоствореному органі (категорія справ у спорах, пов`язаних із реформуванням органів державної влади) неодноразово розглядались Верховним Судом (постанови від 20.01.2021 у справах № 640/18679/18, 804/958/16, від 23.12.2020 у справі № 813/7911/14, від 09.12.2020 у справі № 826/18134/14, від 19.11.2020 у справі № 826/14554/18, від 07.07.2020 у справі № 811/952/15 тощо.

Зокрема, у постанові Верховного Суду від 20.01.2021 у справі № 804/958/16 зазначено, що з аналізу ст. 235 КЗпП України вбачається, що у разі встановлення незаконного звільнення суд обмежений правами щодо поновлення такого працівника на посаді, а саме суд може поновити таку особу лише на роботі, з якої працівника було звільнено.

Відтак, з огляду на протиправність наказу про звільнення, наявні правові підстави для поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора Запорізької місцевої прокуратури № 1 з 27.03.2021.

Тому, вимоги позивача щодо поновлення його на рівнозначній посаді в Запорізькій обласній прокуратурі задоволенню не підлягають так само як і зобов`язання відповідача 3 запропонувати позивачу рівнозначну посаду в Запорізькій обласній прокуратурі.

В постанові Пленуму Верховного Суду України №9 від 06.11.1992 “Про практику розгляду судами трудових спорів” роз`яснено, що у випадках стягнення на користь працівника середнього заробітку за час вимушеного прогулу в зв`язку з незаконним звільненням або переведенням, відстороненням від роботи - невиконанням рішення про поновлення на роботі, затримкою видачі трудової книжки або розрахунку він визначається за загальними правилами обчислення середнього заробітку, виходячи з заробітку за останні два календарні місяці роботи (пункт 32 Пленуму).

Визначаючи розмір грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, суд виходить з того, що при обчисленні належної до виплати суми застосовуються положення Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №100 від 08.02.1995 (далі – Порядок №100).

Так, згідно з вимогами пункту 2 розділу ІІ Порядку №100, у всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.

Відповідно до пункту 5 розділу ІV Порядку №100, нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період (пункт 8 Порядку №100).

В матеріалах справи міститься Довідка від 09.06.2021 №21-584вих-21(а.с.26, том ІІ), відповідно до якої розмір середньоденної заробітної плати позивача склав 896,19 грн., середньомісячна заробітна плата – 17475,71 грн.

За таких обставин, сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 27.03.2021 по 19.08.2021 (99 днів) складає 88722,81 грн. (896,19 грн. х 99 ).

Враховуючи наведене сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу в розмірі 88722,81 грн. підлягає стягненню на користь позивача за рахунок Запорізької обласної прокуратури.

Щодо інших посилань учасників справи, суд зазначає, що вони не впливають на правильність вирішення спору по суті.

У рішення ЄСПЛ по справі “Ґарсія Руіз проти Іспанії” (Garcia Ruiz v. Spain), заява №30544/96, п. 26, ECHR 1999-1, Суд зазначив, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довід.

Згідно п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

Відповідно до ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ч.1 ст.2 КАС України, завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Частиною другою статті 2 КАС України встановлено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Відповідно до ч.1 ст.9 КАС України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Згідно ч.1 ст.77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. Частиною 2 статті 77 КАС України визначено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Враховуючи встановлені обставини справи, оцінивши докази у справі в їх сукупності та норми чинного законодавства, що регулюють спірні правовідносини, суд дійшов висновку про наявність підстав для часткового задоволення позовних вимог.

Відповідно до п.2, 3 ч.1 ст.371 КАС України, негайно виконуються рішення суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць; поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

За таких обставин, рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора Запорізької місцевої прокуратури № 1 з 27.03.2021 та в частині стягнення з Запорізької обласної прокуратури на користь позивача середнього заробітку в межах суми стягнення за один місяць у розмірі 17 475,71 грн. підлягає негайному виконанню.

Відповідно до ст. 143 КАС України, суд вирішує питання щодо судових витрат у рішенні, постанові або ухвалі.

Статтею 132 КАС України встановлено, що судові витрати складаються із судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи.

Згідно з ч.3ст.139 КАС України, при частковому задоволенні позову судові витрати покладаються на обидві сторони пропорційно до розміру задоволених позовних вимог. При цьому суд не включає до складу судових витрат, які підлягають розподілу між сторонами, витрати суб`єкта владних повноважень на правничу допомогу адвоката та сплату судового збору.

Оскільки позивач, відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 5 Закону України «Про судовий збір», звільнений від його сплати, розподіл судових витрат в порядку ст. 139 КАС України не здійснюється.

Керуючись статтями 2, 77, 139, 241, 243-246, 255 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ВИРІШИВ:

Позовну заяву ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) до Офісу Генерального прокурора (01011, місто Київ, вул. Різницька, 13/15, код ЄДРПОУ 00034051), Чотирнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (01011, місто Київ, вул. Різницька, 13/15), Запорізької обласної прокуратури (69005, м. Запоріжжя, вул. Матросова, 29-а, код ЄДРПОУ 02909973), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору – ТОВ “САЙМЕТРІКС -УКРАЇНА” (04050, м. Київ, вул. Юрія Іллєнка, 12, код ЄДРПОУ 42323093) про визнання протиправними та скасування рішення, наказу, поновлення на роботі, зобов`язання вчинити дії та стягнення середнього заробітку, - задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати рішення Чотирнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (па правах місцевих) № 18 від 09.03.2021 про неуспішне проходження атестації прокурором Запорізької місцевої прокуратури № 1 ОСОБА_1 .

Визнати протиправним та скасувати Наказ керівника Запорізької обласної прокуратури № 454к від 24.03.2021 про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Запорізької місцевої прокуратури № 1.

Поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора Запорізької місцевої прокуратури № 1 з 27.03.2021.

Стягнути з Запорізької обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 27.03.2021 по 19.08.2021 у розмірі 88 722,81 грн.

В іншій частині позовних вимог, - відмовити.

Рішення в частині поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку в межах суми стягнення за один місяць у розмірі 17 475,71 грн. звернути до негайного виконання.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення суду може бути оскаржено в апеляційному порядку до Третього апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня його (її) проголошення, а якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Рішення в повному обсязі складено та підписано 06.09.2021.

Суддя Л.Я. Максименко