Рішення № 99548194, 13.09.2021, Житомирський окружний адміністративний суд

ЖИТОМИРСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Р І Ш Е Н Н Я

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 вересня 2021 року м. Житомир справа № 240/3419/21

категорія 113040000

Житомирський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Гуріна Д.М., розглянувши у порядку письмового провадження адміністративну справу за позовом Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до Управління Держпраці у Житомирській області про визнання протиправною та скасування постанови,

встановив:

До Житомирського окружного адміністративного суду звернулася Фізична особа-підприємець ОСОБА_1 із позовом до Управління Держпраці у Житомирській області, в якому просить визнати протиправною та скасувати постанову про накладення штрафу за порушення законодавства про працю та зайнятість населення №ЖИ 06/ЖТ0304/67/АВ/П /ТД-ФС від 05.02.2021.

В обґрунтування позовної заяви зазначено, що на підставі акта №ЖТ0304/67/АВ від 29.01.2021, постановою Управління Держпраці у Житомирській області від 05.02.2021 №ЖИ 06/ЖТ0304/67/АВ/П/ТД-ФС на ФОП ОСОБА_1 було накладено штраф у розмірі 60000,00 грн за порушення вимог частини 3 статті 24 Кодексу законів про працю України, Постанови КМУ №413 від 17.06.2015 в частині допуску гр. ОСОБА_2 до роботи на посаду продавця без укладення трудового договору, без повідомлення Державної податкової служби про прийняття працівника на роботу.

Вказує, що сам по собі факт знаходження ОСОБА_2 у приміщенні магазину, частини якого орендують окремі суб`єкти підприємницької діяльності, без виявлення факту виконання ОСОБА_2 конкретних трудових функцій з відома, за дорученням та в інтересах ФОП ОСОБА_1 не може з достовірністю свідчити про наявність між ними трудових відносин.

Вважає, що висновки, наведені в акті №ЖТ0304/67/АВ від 29.01.2021, є такими, що не відповідають фактичним обставинам, а оскаржувана постанова винесена з порушенням вимог Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності", постанови Кабінету Міністрів України від 21 серпня 2019 року №823 "Деякі питання здійснення державного нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю" якою затверджено Порядок здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю (далі - Порядок №823), Постанови КМ України від 17.07.2013 №509 «Про затвердження Порядку накладення штрафів за порушення законодавства про працю та зайнятість населення».

Після усунення недоліків позовної заяви, ухвалою судді від 22.03.2021 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження в адміністративній справі за правилами спрощеного позовного провадження без виклику (повідомлення) учасників справи.

12.04.2021 на адресу суду від представника позивача надійшла заява про забезпечення позову (а.с.54-55).

Ухвалою судді від 13.04.2021 задоволено заяву фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 про забезпечення позову. Вжито заходи забезпечення позову шляхом зупинення стягнення на підставі постанови про накладення штрафу за порушення законодавства про працю та зайнятість населення №ЖИ06/ЖТ0304/67/АВ/П/ТД-ФС від 05.02.2021 у виконавчому провадженні №65056967 до набрання законної сили судовим рішенням у даній справі.

16.04.2021 до суду надійшов відзив Управління Держпраці у Житомирській області на позовну заяву (а.с.70-73). У відзиві відповідач проти позовних вимог заперечував, зазначаючи, що позивачем допущено посадових осіб Управління до проведення інспекційного відвідування. Захід проведений у відповідності до вимог норм чинного законодавства, на момент проведення заходу державного контролю за дотриманням позивачем вимог законодавства про працю в частині виявлення неоформлених трудових відносин, дії Управління були належним чином законодавчо обґрунтовані. Вказує, що ОСОБА_2 допущена до роботи на посаду продавця фізичною особою-підприємцем ОСОБА_1 27.01.2021 без укладення трудового договору, без наказу та повідомлення про прийняття працівника на роботу. Крім того, відповідач у відзиві посилається на те, що позивачем не було оскаржено припис про усунення виявлених під час інспекційного відвідування порушень, що на думку відповідача, підтверджує що саме позивач допустив ОСОБА_2 до роботи, і що остання здійснювала продаж без належного оформлення трудових відносин. Позивач визнає виявлене порушення і підтверджує те, що ОСОБА_2 є продавцем. ОСОБА_3 під час інспекційного відвідування надала наступні пояснення: «Я, ОСОБА_2 , сьогодні 27.01.2021 була допущена до роботи ФОП ОСОБА_1 тому, що вона попросила підмінити її, так як їй потрібно, було відійти, я виконувала роботу продавця. договір не укладали». Щодо твердження позивача, про присутність під час початку проведення інспекційного відвідування представника орендодавця ОСОБА_4 і ФОП ОСОБА_5 , то на початок проведення заходу державного контролю вищезазначені особи були відсутні у приміщенні магазину, дані обставини може підтвердити інспектор праці ОСОБА_6 , яка проводила захід контролю. Щодо орендаря ФОП ОСОБА_5 зауважено, що ні до предмета проведення інспекційного відвідування ні до предмета спору не відноситься припинення/продовження діяльності даним суб`єктом господарювання та/або питання дострокового припинення договору оренди. Твердження позивача щодо типу електронно-касової системи, що ніби - то використовується ФОП ОСОБА_5 не відноситься до предмета спору, а також не несе в собі будь-якої інформації на підставі якої можна встановити фактичні обставини справи. Стосовно доводів позивача, що інспектори праці запропонували надати пояснення з метою уникнення штрафних санкцій, дане твердження не відповідає дійсним обставинам справи, адже інспектори праці у відповідності до п.п.1-3 п.10 Порядку №823 зобов`язані ставити запитання, що стосуються законодавства про працю та отримувати із зазначених питань усні та/або письмові пояснення.

20.04.2021 від представника позивача до суду надійшло клопотання про розгляд справи у порядку спрощеного позовного провадження з викликом (повідомленням) учасників справи та відповідь на відзив (а.с.91-93, 95-96), в якій зазначено, що у відповідача була відсутня інформація щодо неоформлення трудових відносин ФОП ОСОБА_1 , яка отримана у спосіб передбачений Законом України №877-V, Порядком №823 та яка була достатньою для призначення позапланового інспекційного відвідування, а висновки відповідача, наведені в акті, не ґрунтуються на належних та допустимих доказах вчинення ФОП ОСОБА_1 порушення вимог частини 3 статті 24 Кодексу законів про працю України щодо допуску до роботи найманого працівника без укладення з ним трудового договору.

29.04.2021 від відповідача до суду надійшли заперечення на відповідь на відзив (а.с.99-102), в яких вказано, що на момент проведення заходу державного контролю за дотриманням позивачем вимог законодавства про працю, дії управління були належним чином законодавчо обґрунтовані, а також такими, що мали на меті реалізацію однієї із основних функцій Держпраці, що у свою чергу спрямована на належну реалізацію положень статті 43 Конституції України, яка гарантує кожній людині безпеку для життя та захист їхніх прав та інтересів від будь-яких посягань. Проводячи інспекційне відвідування позивача з підстав, визначених у пункті 5 Порядку, Управління Держпраці діяло на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Крім того, відповідачем зазначено, що з наданих пояснень та відповіді на припис вбачається наявність виявленого правопорушення, а також те, що наявні докази, що містяться в матеріалах справи інспекційного відвідування суперечать викладеним у позові аргументам, та нічим не підкріплені.

07.09.2021 ухвалою Житомирського окружного адміністративного суду відмовлено представнику позивача у задоволенні клопотання про розгляд справи у порядку спрощеного позовного провадження, з викликом (повідомленням) учасників справи.

Згідно з частиною 4 статті 243 Кодексу адміністративного судочинства України судове рішення, постановлене у письмовому провадженні, повинно бути складено у повному обсязі не пізніше закінчення встановлених цим Кодексом строків розгляду відповідної справи, заяви або клопотання.

Частиною 5 статті 250 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що датою ухвалення судового рішення в порядку письмового провадження є дата складення повного судового рішення.

Відповідно до положень частини 5 статті 262, частини 1 статті 263 Кодексу адміністративного судочинства України суд розглядає справу в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у письмовому провадженні) за наявними у справі матеріалами.

Дослідивши матеріали справи, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини справи, об`єктивно оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд дійшов наступних висновків.

Судом встановлено, що на підставі наказу Управління Держпраці у Житомирській області від 25.01.2021 №100 та направлення на проведення заходу державного контролю від 25.01.2021 №88/04 (а.с.75), посадовими особами Управління Держпраці у Житомирській області у період з 27.01.2021 до 29.01.2019 проведено позаплановий захід державного контролю у формі інспекційного відвідування щодо додержання вимог законодавства у сферах праці, зайнятості населення, зайнятості та працевлаштування осіб з інвалідністю, в частині виявлення неоформлених трудових відносин у ФОП ОСОБА_1 , адреса здійснення діяльності: АДРЕСА_1 (магазин продуктів).

Результати проведення позапланового заходу державного контролю були оформлені актом №ЖТ0304/67/АВ від 29.01.2021 (а.с.9-12).

У ході інспекційного відвідування зафіксовані наступні обставини.

27.01.2021 у ФОП ОСОБА_1 , адреса здійснення діяльності: АДРЕСА_1 (магазин продуктів) встановлено, що приблизно о 10:30 гр. ОСОБА_2 здійснювала продаж наявного товару. Відповідно до наданих усних та письмових пояснень гр. ОСОБА_2 та ФОП ОСОБА_1 встановлено, що гр. ОСОБА_2 допущена до роботи на посаду продавця фізичною особою-підприємцем ОСОБА_1 27.01.2021 без укладення трудового договору, без наказу та повідомлення в ДПС про прийняття працівника на роботу. Документи, що підтверджують офіційне працевлаштування гр. ОСОБА_2 (трудовий договір, наказ про прийняття, повідомлення ДПС про прийняття працівника на роботу), на день інспекційного відвідування за місцем здійснення діяльності відсутні. Порушення, яке було вчинено відносно гр. ОСОБА_2 триває на день складання акта інспекційного відвідування.

29.01.2021 на підставі встановленого порушення інспектором праці ОСОБА_6 було внесено припис №ЖТ0304/67/АВ/П від 29.01.2021 з вимогою у строк до 22.02.2021 усунути порушення вимог ч.3 ст.24 Кодексу законів про працю України, Постанови КМУ №413 від 17.06.2015 та письмово проінформувати про це Управління Держпраці у Житомирській області (а.с.8).

29.01.2021 ФОП ОСОБА_1 подала головному державному інспектору Управління Держпраці Янченко С.М. відповідь на припис, в якому вказано про неможливість усунути виявлене порушення, через відмову працівниці ОСОБА_2 працювати продавцем, яка повідомила про намір оформлення документів на зайняття власною підприємницькою діяльністю (а.с.80).

29.01.2021 Управлінням Держпраці у Житомирській області прийнято постанову про накладення на фізичну особу-підприємця ОСОБА_1 штрафу за порушення законодавства про працю та зайнятість населення №ЖИ 06/ЖТ0304/67/АВ/П/ТД-ФС від 05.02.2021 у розмірі 60000 грн (а.с.6-7).

Не погодившись із прийнятою відповідачем постановою про накладення штрафу за порушення законодавства про працю та зайнятість населення, позивач звернулась до суду з даним позовом.

Вирішуючи даний спір та надаючи правову оцінку встановленим обставинам, суд виходить з наступного.

Відповідно до частин 4, 5 статті 2 Закону України від 05.04.2007 №877-V "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" (далі - Закон №877-V) заходи контролю здійснюються органами державного архітектурно-будівельного контролю (нагляду), державного нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю та зайнятість населення у встановленому цим Законом порядку з урахуванням особливостей, визначених законами у відповідних сферах та міжнародними договорами, зокрема державного нагляду (контролю) в галузі цивільної авіації - з урахуванням особливостей, встановлених Повітряним кодексом України, нормативно-правовими актами, прийнятими на його виконання (Авіаційними правилами України), та міжнародними договорами у сфері цивільної авіації.

Зазначені у частині 4 цієї статті органи, що здійснюють державний нагляд (контроль) у встановленому цим Законом порядку з урахуванням особливостей, визначених законами у відповідних сферах та міжнародними договорами, зобов`язані забезпечити дотримання вимог статті 1, статті 3, частин першої, четвертої, шостої - восьмої, абзацу другого частини десятої, частин дванадцятої - чотирнадцятої статті 4, частини одинадцятої статті 4-1, частини третьої статті 6, частин першої - четвертої, шостої та десятої статті 7, статей 9, 10, 12, 19, 20, 21 цього Закону.

Згідно зі статтею 259 Кодексу законів про працю України державний нагляд та контроль за додержанням законодавства про працю юридичними особами незалежно від форми власності, виду діяльності, господарювання, фізичними особами - підприємцями, які використовують найману працю, здійснює центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю, у порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України.

На виконання ч.1 ст.259 Кодексу законів про працю України постановою Кабінету Міністрів України від 21.08.2019 №823 затверджений Порядок здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю, який визначає процедуру здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю юридичними особами (зокрема їх структурними та відокремленими підрозділами, які не є юридичними особами) та фізичними особами, які використовують найману працю (далі - об`єкт відвідування), з урахуванням особливостей, визначених Конвенцією Міжнародної організації праці №81 1947 року про інспекцію праці у промисловості й торгівлі, ратифікованою Законом України від 08.09.2004 №1985-IV, Конвенцією Міжнародної організації праці №129 1969 року про інспекцію праці в сільському господарстві, ратифікованою Законом України від 08.09.2004 №1986-IV, та Законом України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності".

Згідно із пунктом 1 Положення про Державну службу України з питань праці, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №96 від 11 лютого 2015 року, Державна служба України з питань праці (Держпраці) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра соціальної політики, і який реалізує державну політику у сферах промислової безпеки, охорони праці, гігієни праці, поводження з вибуховими матеріалами промислового призначення, здійснення державного гірничого нагляду, а також з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю, зайнятість населення, загальнообов`язкове державне соціальне страхування від нещасного випадку на виробництві та професійного захворювання, які спричинили втрату працездатності, у зв`язку з тимчасовою втратою працездатності, на випадок безробіття в частині призначення, нарахування та виплати допомоги, компенсацій, надання соціальних послуг та інших видів матеріального забезпечення з метою дотримання прав і гарантій застрахованих осіб.

Відповідно до пункту 6 Положення №96 Держпраці для виконання покладених на неї завдань має право, зокрема, безперешкодно проводити відповідно до вимог закону без попереднього повідомлення в будь-яку робочу годину доби перевірки виробничих, службових, адміністративних приміщень та об`єктів виробництва фізичних та юридичних осіб, які використовують найману працю та працю фізичних осіб, експлуатують машини, механізми, устаткування підвищеної небезпеки, та у разі виявлення фіксувати факти порушення законодавства, здійснення нагляду та контролю за додержанням якого віднесено до повноважень Держпраці.

Порядок здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю, затверджений постановою Кабінету Міністрів України «Деякі питання здійснення державного нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю» від 21.08.2019 року №823 (далі - Порядок №823, який був чинним на час проведення перевірки).

Відповідно до пункту 2 Порядку №823 в редакції чинній на момент проведення інспекційного відвідування позивача, заходи державного контролю за додержанням законодавства про працю здійснюються у формі інспекційних відвідувань та невиїзних інспектувань, що проводяться інспекторами праці Держпраці та її територіальних органів.

Положеннями Порядку №823 не визначено тип заходу - плановий чи позаплановий, а лише форму - інспекційне відвідування чи невиїзне інспектування.

Так, інспекційне відвідування є формою державного нагляду за додержанням законодавства про працю, яке відноситься до повноважень відповідача. За результатами інспекційного відвідування складається акт і в разі виявлення порушень - виноситься припис.

Підстави проведення інспекційного відвідування встановлені п.5 Порядку №823, відповідно до приписів якого інспекційні відвідування проводяться, зокрема, за зверненням фізичної особи, стосовно якої порушено правила оформлення трудових відносин.

Згідно з п.8, 9 Порядку №823 під час проведення інспекційного відвідування інспектор праці повинен пред`явити об`єкту відвідування або уповноваженій ним посадовій особі своє службове посвідчення, перед підписанням акта інспекційного відвідування надати копію відповідного направлення на проведення інспекційного відвідування та внести запис про його проведення до відповідного журналу реєстрації заходів державного нагляду (контролю) об`єкта відвідування (за його наявності). Тривалість інспекційного відвідування не може перевищувати 10 робочих днів.

Відповідно до п.10 Порядку №823 інспектори праці за наявності службового посвідчення безперешкодно мають право:

1) під час проведення інспекційних відвідувань за наявності підстав, визначених пунктом 5 цього Порядку, без попереднього повідомлення о будь-якій годині доби з урахуванням вимог законодавства про охорону праці проходити до будь-яких виробничих, службових, адміністративних приміщень об`єкта відвідування, в яких використовується наймана праця;

2) ознайомлюватися з будь-якими книгами, реєстрами та документами, ведення яких передбачено законодавством про працю, що містять інформацію/відомості з питань, які є предметом інспекційного відвідування, з метою перевірки їх відповідності нормам законодавства та отримувати завірені об`єктом відвідування їх копії або витяги;

3) наодинці або у присутності свідків ставити керівнику та/або працівникам об`єкта відвідування, іншим особам, що володіють необхідною інформацією, запитання, що стосуються законодавства про працю, отримувати із зазначених питань усні та/або письмові пояснення;

4) за наявності ознак кримінального правопорушення та/або створення загрози безпеці інспектора праці залучати працівників правоохоронних органів;

5) на надання робочого місця з можливістю ведення конфіденційної розмови з працівниками щодо предмета інспекційного відвідування;

6) фіксувати проведення інспекційного відвідування засобами аудіо-, фото- та відеотехніки;

7) отримувати від органів державної влади, об`єктів відвідування інформацію та/або документи, необхідні для проведення інспекційного відвідування.

Згідно з п.12 Порядку №823 інспекторам праці забороняється, зокрема, розголошувати джерело будь-якої скарги, доведеної до їх відома, на недоліки або порушення і повідомляти об`єкту відвідування або його представнику про те, що відвідування було проведено у зв`язку з отриманням такої скарги.

Пунктами 16, 17 Порядку №823 визначено, що за результатами інспекційного відвідування складаються акт інспекційного відвідування і в разі виявлення порушень вимог законодавства про працю - припис щодо їх усунення та попередження про відповідальність за порушення законодавства про працю. Акт складається в останній день інспекційного відвідування у двох примірниках, які підписуються інспектором праці, що його проводив, та об`єктом відвідування або уповноваженою ним особою.

Судом встановлено, що підставою для здійснення позапланового заходу - інспекційного відвідування слугувало звернення Попільнянської районної державної адміністрації Житомирської області від 07.12.2020 щодо використання праці осіб без належного оформлення трудових відносин (а.с.74).

З приводу доводів позивача про відсутність в Управління Держпраці у Житомирській області підстав для проведення перевірки суд вважає за необхідне зазначити наступне.

Частиною 1 статті 3 Закону №877-V встановлено, що державний нагляд (контроль) здійснюється за принципами, зокрема, рівності прав і законних інтересів усіх суб`єктів господарювання; гарантування прав та законних інтересів кожного суб`єкта господарювання; об`єктивності та неупередженості здійснення державного нагляду (контролю); здійснення державного нагляду (контролю) лише за наявності підстав та в порядку, визначених законом.

Частиною 1 статті 6 Закону №877-V визначені підстави для здійснення позапланових заходів державного контролю.

Абзацом 10 частини 1 статті 6 Закону №877-V (в редакції, чинній на час виникнення спірних відносин) передбачено, що під час проведення позапланового заходу з`ясовуються лише ті питання, необхідність перевірки яких стала підставою для здійснення цього заходу, з обов`язковим зазначенням цих питань у посвідченні (направленні) на проведення заходу державного нагляду (контролю).

Разом з тим, як встановлено частиною 5 статті 2 Закону №877-V зазначені у частині четвертій цієї статті органи, що здійснюють державний нагляд (контроль) у встановленому цим Законом порядку з урахуванням особливостей, визначених законами у відповідних сферах та міжнародними договорами, зобов`язані забезпечити дотримання вимог статті 1, статті 3, частин першої, четвертої, шостої - восьмої, абзацу другого частини десятої, частин тринадцятої та чотирнадцятої статті 4, частин першої - четвертої статті 5, частини третьої статті 6, частин першої - четвертої та шостої статті 7, статей 9, 10, 19, 20, 21, частини третьої статті 22 цього Закону.

Отже, Закон №877-V містить вичерпний перелік норм, дотримання яких зобов`язані забезпечити Держпраці та його територіальні органи при здійсненні державного нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю та зайнятість населення. Норми частини 1 статті 6 Закону №877-V до цього переліку не входять.

Судом встановлено, що у спірних відносинах захід державного контролю було проведено на підставі Порядку №823.

Зокрема, сторонами не заперечується, що перевірку проведено на підставі наказу Управління Держпраці у Житомирській області від 25.01.2021 №100 та направлення на проведення заходу державного контролю від 25.01.2021 №88/04, які винесено на підставі зазначеного вище звернення.

З огляду на викладене, доводи позивача про відсутність у відповідача підстав для проведення заходу державного контролю, є помилковими.

Також, суд зазначає, що згідно з частиною 4 статті 2 Закону №877-V заходи контролю здійснюються органами державного нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю та зайнятість населення у встановленому цим Законом порядку з урахуванням особливостей, визначених законами у відповідних сферах та міжнародними договорами.

Таким міжнародним договором є, зокрема, Конвенція Міжнародної організації праці №81 1947 року "Про інспекцію праці у промисловості й торгівлі", яка ратифікована Законом України №1985-IV від 8 вересня 2004 року.

Отже, є обґрунтованим посилання відповідача на Конвенцію Міжнародної організації праці №81 1947 року "Про інспекцію праці у промисловості й торгівлі".

Відповідно до вимог ст.15 Конвенції перевірці підлягають питання стосовно всіх працівників, які працюють у об`єкта відвідування.

Щодо наявності підстав для прийняття постанови про накладення штрафу за порушення законодавства про працю та зайнятість населення №ЖИ 06/ЖТ0304/67/АВ/П/ТД-ФС від 05.02.2021, суд вважає за необхідне зазначити наступне.

Згідно з частиною 3 статті 24 Кодексу законів про працю України працівник не може бути допущений до роботи без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу, та повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування про прийняття працівника на роботу в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

За визначенням ч.1 ст.21 Кодексу законів про працю України трудовим договором є угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.

Згідно з частиною 1 статті 23 Кодексу законів про працю України трудовий договір може бути: 1) безстроковим, що укладається на невизначений строк; 2) на визначений строк, встановлений за погодженням сторін; 3) таким, що укладається на час виконання певної роботи.

Відповідно до частини 1 статті 24 Кодексу законів про працю України трудовий договір укладається, як правило, в письмовій формі. Додержання письмової форми є обов`язковим: 1) при організованому наборі працівників; 2) при укладенні трудового договору про роботу в районах з особливими природними географічними і геологічними умовами та умовами підвищеного ризику для здоров`я; 3) при укладенні контракту; 4) у випадках, коли працівник наполягає на укладенні трудового договору у письмовій формі; 5) при укладенні трудового договору з неповнолітнім (стаття 187 цього Кодексу); 6) при укладенні трудового договору з фізичною особою; 7) в інших випадках, передбачених законодавством України.

Отже, діяльність працівника в рамках трудового договору характеризується наступними правовими ознаками: праця юридично несамостійна, протікає в рамках певного підприємства, установи, організації (юридичної особи) або в окремого громадянина (фізичної особи); не на свій страх і ризик, а шляхом виконання в роботі вказівок і розпоряджень власника або уповноваженого ним органу; праця має гарантовану оплату; виконання роботи певного виду (трудової функції); трудовий договір, як правило, укладається на невизначений час; здійснення трудової діяльності відбувається, як правило, в складі трудового колективу; виконання протягом встановленого робочого часу певних норм праці; встановлення спеціальних умов матеріальної відповідальності; застосування заходів дисциплінарної відповідальності; забезпечення роботодавцем соціальних гарантій.

Вказані ознаки трудового договору витікають як зі статей КЗпП України, так і зі спеціальних законів, що регулюють трудові відносини (зокрема Закону України "Про відпустки", Закону України "Про оплату праці", Закону України "Про колективні договори і угоди", Закону України "Про охорону праці").

Так, під час інспекційного відвідування ГУ Держпраці у Житомирської області встановлено, що гр. ОСОБА_2 допущена до роботи на посаду продавця фізичною особою-підприємцем ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 без укладення трудового договору, без наказу та повідомлення ДПС про прийняття працівника на роботу. Документи, що підтверджують факт офіційного працевлаштування громадянки ОСОБА_2 (трудовий договір, наказ про прийняття, повідомлення ДПС про прийняття працівника на роботу), на день інспекційного відвідування, за місцем здійснення діяльності відсутні.

Обґрунтовуючи свої позовні вимоги позивач посилається на те, що висновки відповідача, наведені в акті, не ґрунтуються на належних та допустимих доказах вчинення ФОП ОСОБА_1 порушення щодо допуску до роботи найманого працівника без укладення з ним трудового договору. Позаплановий захід державного нагляду (контролю) у формі інспекційного відвідування був проведений відповідачем за фактичною адресою: АДРЕСА_1 , (магазин продуктів).

Судом встановлено, що 12.02.2021 ФОП ОСОБА_2 зареєстрована як фізична особа - підприємець.

11.02.2021 між ТОВ «Корнинське» (Орендодавець) та ФОП ОСОБА_2 (Орендар) був укладений договір оренди нежитлового приміщення з метою здійснення ФОП ОСОБА_2 підприємницької діяльності з 01.03.2021 до 02.01.2022 за адресою: АДРЕСА_2 .

01.03.2021 між ТОВ «Корнинське» (Орендодавець) та ФОП ОСОБА_5 (Орендар) було укладено Додаткову угоду про припинення договору оренди, укладеного 29.12.2020 між ТОВ «Корнинське» (Орендодавець) та ФОП ОСОБА_5 (Орендар).

Згідно договору оренди, укладеного 29.06.2020 між ТОВ «Корнинське» (орендодавець) та ФОП ОСОБА_1 (Орендар), ФОП ОСОБА_1 орендує 40 кв.м. приміщення магазину для здійснення підприємницької діяльності за адресою: АДРЕСА_2 .

В зазначеному приміщенні ФОП ОСОБА_1 здійснює підприємницьку діяльність з роздрібної торгівлі напоями та тютюновими виробами, КВЕД: 47.25, КВЕД: 47.26.

ФОП ОСОБА_1 здійснює підприємницьку діяльність із застосуванням електронно-касового апарату, фіскальний номер 3000735816.

Згідно договору оренди, укладеного 29.12.2020 між ТОВ «Корнинське» (оредодавець) та ФОП ОСОБА_5 (Орендар), ФОП ОСОБА_5 орендує 40 кв.м. приміщення магазину для здійснення підприємницької діяльності за адресою: АДРЕСА_2 .

В зазначеному приміщенні ФОП ОСОБА_5 здійснює підприємницьку діяльність з роздрібної торгівлі продуктами харчування, напоями та тютюновими виробами, КВЕД: 47.11.

ФОП ОСОБА_5 здійснює підприємницьку діяльність без застосування електронно-касового апарату, на спрощеній системі оподаткування, за двома адресами: смт.Корнин, Попільнянський район, Житомирська область; АДРЕСА_2 .

На момент здійснення відповідачем позапланового заходу державного нагляду (контролю) у формі інспекційного відвідування ФОП ОСОБА_1 , ФОП ОСОБА_5 були відсутні, в приміщенні магазину перебували представник орендодавця Трубій О.3.

(директор ТОВ «Корнинське») та гр. ОСОБА_2 .

У зв`язку з тим, що ФОП ОСОБА_5 мала намір припинити здійснення підприємницької діяльності за адресою: АДРЕСА_2 , а гр. ОСОБА_2 мала намір зареєструватися, як суб`єкт підприємницької діяльності і здійснювати діяльність в цьому магазині, ФОП ОСОБА_5 запросила представника орендодавця ТОВ «Корнинське» Трубій 0.З. та гр. ОСОБА_2 для вирішення питання дострокового припинення договору оренди від 29.12.2020, а також щодо укладення договору оренди між ТОВ «Корнинське» та гр. ОСОБА_2 .

Під час інспекційного відвідування продаж товарів, які належали ФОП ОСОБА_1 , як стверджує позивач, не здійснювався.

Представник TOB «Корнинське» повідомила телефоном ФОП ОСОБА_1 , ФОП ОСОБА_5 про здійснення інспекційного відвідування. Через незначний проміжок часу

ФОП ОСОБА_1 повернулася до магазину, а ФОП ОСОБА_5 не змогла з`явитися за сімейними обставинами.

Представникам відповідача було повідомлено, що ФОП ОСОБА_1 , ФОП ОСОБА_5 орендують частини приміщення магазину, що вони є окремими суб`єктами господарювання, здійснюють діяльність незалежно один від одного.

ФОП ОСОБА_1 та ОСОБА_2 було запропоновано з метою уникнення штрафних санкцій надати письмові пояснення та оформити трудовий договір.

З приводу наведеного суд зазначає наступне.

Пунктами 3,5,6 пункту 11 Порядку № 823 закріплено, що інспектори праці за наявності службового посвідчення безперешкодно без попереднього повідомлення мають право, зокрема:

- наодинці або у присутності свідків ставити керівнику та/або працівникам об`єкта відвідування, іншим особам, що володіють необхідною інформацією, запитання, що стосуються законодавства про працю, отримувати із зазначених питань усні та/або письмові пояснення

- на надання робочого місця з можливістю ведення конфіденційної розмови з працівниками щодо предмета інспекційного відвідування;

- фіксувати проведення інспекційного відвідування, у тому числі з питань виявлення неоформлених трудових відносин, засобами аудіо-, фото- та відеотехніки.

Отже, наведеними нормами, окрім права інспекторів праці на отримання від керівника та/або працівників об`єкта відвідування, інших осіб, на запитання, що стосуються законодавства про працю усних та/або письмових пояснень, закріплено також право фіксувати проведення інспекційного відвідування, у тому числі з питань виявлення неоформлених трудових відносин, засобами аудіо-, фото- та відеотехніки.

Зважаючи на це, отримані від осіб, які фактично допущені до роботи на об`єкті відвідування, пояснення можуть виступати джерелом інформації для співробітників відповідача. Відповідно, ці пояснення можуть бути використані при складанні акта відвідування та слугувати підставою для висновків про порушення вимог законодавства з боку позивача. Пояснення не мають наперед встановленої сили, не звільняють від доказування та оцінюються судом у сукупності з іншими доказами у справі.

З пояснень ОСОБА_2 , наданих під час інспекційного відвідування, слідує, що остання 27.01.2021 була допущена до роботи ФОП ОСОБА_1 тому, що вона попросила підмінити її, оскільки їй потрібно було відійти, виконувала роботу продавця, договір не укладали (а.с.82).

Щодо твердження позивача про присутність під час початку проведення інспекційного відвідування представника орендодавця ОСОБА_4 і ФОП ОСОБА_5 , то на початок проведення заходу державного контролю вищезазначені особи були відсутні у приміщенні магазину.

Стосовно орендаря ФОП ОСОБА_5 , то ні до предмета проведення інспекційного відвідування ні до предмета спору не відноситься припинення/продовження діяльності даним суб`єктом господарювання та/або питання дострокового припинення договору оренди. Твердження позивача щодо типу електронно-касової системи, що використовується ФОП ОСОБА_5 не відноситься до предмета спору.

Також є безпідставними доводи позивача, що інспектори праці запропонували надати пояснення з метою уникнення штрафних санкцій, оскільки у відповідності до п.п.1-3 п.10 Порядку №823 уповноважені особи органу охорони праці зобов`язані ставити запитання, що стосуються законодавства про працю, отримувати із зазначених питань усні та/або письмові пояснення.

Інспектором праці під час здійснення інспекційного відвідування було ознайомлено осіб із статтями 59 та 60 Конституції України, їх правами та обов`язками та запропоновано надати пояснення, що стосувалися предмету заходу державного контролю, після чого ОСОБА_2 та ФОП ОСОБА_1 надали пояснення щодо предмета інспекційного відвідування (а.с.82-83).

Також слід зазначити, що на момент здійснення заходу державного контролю громадянка ОСОБА_2 не була зареєстрована, як фізична особа-підприємець, договору оренди чи розірвання оренди на момент проведення інспекційного відвідування не було і у на адресу Управління не надходило, як і не надходило жодних листів, скарг або пояснень щодо висновків викладених в акті №ЖТ0304/67/АВ. ОСОБА_2 знаходилась у приміщенні магазину і здійснювала реалізацію товару на користь ФОП ОСОБА_1 без належного оформлення трудових відносин як неоформлений працівник. У своїх поясненнях, що надавалися ОСОБА_2 та ФОП ОСОБА_1 під час перевірки, не було зазначено про намір гр. ОСОБА_2 зареєструватись фізичною особою-підприємцем.

Договір оренди нежитлового приміщення між ФОП ОСОБА_2 та орендодавцем укладено 12.02.2021, а прийняття предмету договору було вчинено 01.03.2021, тобто взаємовідносини виникли після проведення інспекційного відвідування, а на момент проведення заходу контролю попередніх угод та/або договорів не існувало. Під час інспекційного відвідування перевірялася наявність використання праці без належного оформлення саме ФОП ОСОБА_1 , а не реєстрація, як фізичної особи - підприємця ОСОБА_2 , яка і не була зареєстрована суб`єктом господарювання на момент проведення перевірки.

Щодо відсутності запису про проведення заходу державного контролю, суд зазначає наступне.

Відповідно до п.п.6 п.13 Порядку №823 під час проведення інспекційного відвідування об`єкт відвідування має право вимагати від інспектора праці внесення запису про проведення інспекційного відвідування до відповідного журналу реєстрації заходів державного нагляду (контролю) об`єкта відвідування (за його наявності) перед поданням акта інспекційного відвідування для підпису об`єктом відвідування або уповноваженою ним посадовою особою. У розділі акта інспекційного відвідування №ЖТ0304/67/АВ від 29.01.2021 "Перелік питань щодо здійснення контролю за діями (бездіяльністю) посадових осіб Управління Держпраці у Житомирській області", зазначено, що суб`єктом господарювання не надався журнал для здійснення запису про проведення заходу державного контролю посадовими особами органу державного нагляду контролю. Даний розділ відповідно до примітки, що міститься в акті заповнюється за бажанням суб`єкта господарювання, об`єкта відвідування - керівником або уповноваженою ним особою, фізичною особою, яка використовує найману працю, тобто, сам позивач зробив відмітку, що не надав вищезазначений журнал інспектору праці, а також сам про це зазначив у відповідному розділі (а.с. 78 на звороті). Окрім того, у додатковій інформації до заходу зазначено, що журнал реєстрації перевірок у ФОП ОСОБА_1 відсутній, акт підписаний позивачем (а.с.77.).

Пунктами 19-21 Порядку № 823 закріплено, що за результатами інспекційного відвідування або невиїзного інспектування складаються акт інспекційного відвідування (невиїзного інспектування) (далі - акт), і в разі виявлення порушень вимог законодавства про працю - припис щодо їх усунення. Акт складається в останній день інспекційного відвідування або невиїзного інспектування у двох примірниках, які підписуються інспектором праці, що його проводив, та об`єктом відвідування або уповноваженою ним особою. Один примірник акта залишається в об`єкта відвідування.

Якщо об`єкт відвідування не погоджується з викладеною в акті інформацією, акт підписується із зауваженнями, які є його невід`ємною частиною.

Зауваження можуть бути подані об`єктом відвідування не пізніше трьох робочих днів з дня, що настає за днем підписання акта. Письмова вмотивована відповідь на зауваження надається інспектором праці не пізніше ніж через три робочих дні з дати їх надходження.

Підпунктом 7 пункту 14 Порядку №823 закріплено, що під час проведення інспекційного відвідування об`єкт відвідування має право, зокрема, перед підписанням акта бути поінформованим про свої права та обов`язки.

Як слідує з акта інспекційного відвідування №ЖТ0304/67/АВ від 29.01.2021, він підписаний ФОП ОСОБА_1 без жодних зауважень чи заперечень з приводу проведеного інспекційного відвідування, що в контексті п.21 Порядку №823 свідчить що на час його складання позивач погодився із викладеною в ньому інформацією (а.с.12).

Доказів подання ФОП ОСОБА_1 зауважень не пізніше трьох робочих днів з дня, що настає за днем підписання акта, матеріали справи також не містять.

За приписами статті 90 Кодексу адміністративного судочинства України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

При цьому статтею 77 Кодексу адміністративного судочинства України закріплено, що у справах про оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

В частині 2 статті 19 Конституції України зазначено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

За таких обставин, суд вважає, що наявними в матеріалах справи доказами підтверджено, що гр. ОСОБА_2 була допущена до роботи ФОП ОСОБА_1 без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу, та без повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування про прийняття працівника на роботу в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України, а отже, порушення позивачем вимог частини 3 статті 24 Кодексу законів про працю України.

Доказів на спростування таких висновків суду матеріали справи не містять.

З урахуванням наведеного, у спірних правовідносинах відповідач діяв згідно із вимогами статті 19 Конституції України та спірне рішення прийняте ним на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України, з огляду на що відсутні правові підстави для скасування постанови про накладення штрафу за порушення законодавства про працю та зайнятість населення №ЖИ06/ЖТ0304/67/АВ/П/ТД-ФС від 05.02.2021, оскільки така відповідає обставинам справи та нормам матеріального права, на підставі чого суд приходить до висновку, що позовні вимоги ФОП ОСОБА_1 не підлягають задоволенню.

У зв`язку із відмовою в задоволенні позову, підстав, встановлених статтею 139 Кодексу адміністративного судочинства України, для розподілу судових витрат немає.

Керуючись статтями 77, 90, 134, 139, 242-246, 295 Кодексу адміністративного судочинства України,

вирішив:

Відмовити у задоволенні адміністративного позову Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 ( АДРЕСА_3 , РНОКПП НОМЕР_1 ) до Управління Держпраці у Житомирській області (вул.Шевченка, 18-а, м.Житомир, 10008, код ЄДРПОУ 39790560) про визнання протиправною та скасування постанови.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Учасники справи, особи, які не брали участі у справі, якщо суд вирішив питання про їхні права, свободи, інтереси та (або) обов`язки, мають право подати до Сьомого апеляційного адміністративного суду через Житомирський окружний адміністративний суд апеляційну скаргу на рішення суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Суддя Д.М. Гурін