Рішення № 99518164, 09.08.2021, Окружний адміністративний суд міста Києва

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 серпня 2021 року м. Київ № 640/28981/20

Окружний адміністративний суд міста Києва в складі судді Донця В.А., секретар судового засідання Барміна Г.Ю., розглянув у відкритому судовому засіданні за правилами загального позовного провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Третьої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування рішення,

за участю:

представник позивача - адвокат Мигаль Х.О.;

представник Офісу Генерального прокурора - Була Р.Б.,

Адвокат Мигаль Христина орестівна звернулась до Окружного адміністративного суду міста Києва в інтересах ОСОБА_1 з позовом про визнання протиправним з моменту прийняття та скасування рішення Третьої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора" щодо ОСОБА_1 .

Ухвалами суду: від 25.11.2020 - відкрито провадження в адміністративній справі, постановлено здійснювати розгляд справи за правилами загального позовного провадження, встановлено строки для подання заяв по суті, призначено підготовче судове засідання; від 05.04.2021 - закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду; від 09.08.2021 - закрито провадження у справі в частині позовної вимоги про зобов`язання Офісу Генерального прокурора доручити Третій кадровій комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) або іншій повноважній кадровій комісії призначити ОСОБА_1 новий час (дату) проходження (складання) етапу атестації - іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Судом проголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Підставами позову вказано: наявність під час проходження іспиту технічних збоїв та несправностей; недотримання анонімності під час проходження тестування, що давало змогу ідентифікувати прокурора, який проходив тестування; необґрунтованість оскаржуваного рішення, неврахування всіх обставин, що мали значення для його прийняття, недобросовісність перевірки доводів позивача; порушення третьої кадровою комісією права позивача на участь у процесі прийняття рішення; проведення атестації прокурорів місцевих прокуратур неуповноваженою кадровою комісією; проведення атестації в порушення вимог карантину запровадженого з метою попередження поширення коронавірусної хвороби COVID - 19.

Представник відповідача проти позову заперечив з підстав викладених у відзиві, пояснивши, що позивачем не висловлювалась та жодним чином не повідомлялась до початку іспиту незгода із процедурою атестації, проте за наслідками складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та вмінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (перший етап атестації) позивач набрав 47 балів, що є менше прохідного балу для успішного складення іспиту (70 балів) у зв`язку з чим його не допущено до проходження наступного етапу атестації. За твердження представника, під час проходження іспиту позивач з заявою щодо технічних збоїв не звертався, а вказав цю обставину лише після неуспішного проходження.

Під час судового розгляду справи представник позивача позовні вимоги підтримала, представник відповідача позов не визнав.

Заслухавши у відкритому судовому засіданні пояснення представника позивача та Офісу Генерального прокурора, дослідивши письмові докази, суд установив.

Відповідно до копії трудової книжки від 20.09.2007 серія НОМЕР_1 ОСОБА_1 наказом прокурора міста Києва від 14.12.2015 №4339к позивача призначено на посаду прокурора Київської міської прокуратури №10 м. Києва.

Позивачем подано Генеральному прокурора заяву від 10.10.2019 про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

Згідно з відомістю про результати тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора (м. Київ, вул. Межигірська, 82, Культурний Центр "М82", 9.00 - 10.40) ОСОБА_1 за результатом тестування набрав 47 балів. Позивачем вчинено підпис у відомості.

До матеріалів адміністративної справи додано заяву ОСОБА_1 від 16.10.2020 адресовану Голові третьої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) про наявність збоїв під час тестування з використанням комп`ютерної техніки та просив для усунення суперечностей щодо відповідності результатів тестування надати можливість перездати іспит.

Відповідно до довідки члена робочої групи ОСОБА_2 від 16.10.2020 при тестуванні другої групи з 12:10 год. до 13:50 год. 16.10.2020 з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, навантаження на серверну частину становило не більше як 15%, що є допустимим навантаженням при таких умовах проведення тестування. Збоїв в роботі системи не було зафіксовано.

Згідно з протоколом №3 засідання третьої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 16.10.2020, розглянуто заяву ОСОБА_1 , щодо можливості перездати тестування. Щодо можливих технічних збоїв заслуховували члена робочої групи, відповідальних за роботи комп`ютерних систем. Член робочої групи повідомив, що збоїв серверу не було зафіксовано. Також за результатами перегляду камер відеоспостереження ОСОБА_1 не звертався до членів робочої групи щодо некоректної роботи комп`ютера.

Одноголосно прийнято рішення про залишення без задоволення скарги ОСОБА_1 , який набрав 47 балів.

Протоколом №11 засідання третьої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 19.11.2020 відповідно до пунктів 13, 16, 17 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформування органів прокуратури", пунктів 6, 8 розділу І, пунктів 4, 5 розділу ІІ Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2020 №221 одноголосно ухвалено рішення, про те що прокурори, зокрема ОСОБА_1 , які за результатами складення іспиту набрали меншу кількість балів, ніж прохідний бал, неуспішно пройшли атестацію.

Третьою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) прийнято рішення від 19.11.2020 №36 про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, на підставі пунктів 13, 17 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформування органів прокуратури", пунктів 6, 8 розділу І, пунктів 4, 5 розділу ІІ Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2020 №221, враховуючи що прокурор Київської місцевої прокуратури №10 ОСОБА_1 за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрав 47 балів, що є менше встановленого пунктом 4 розділу ІІ Порядку проходження прокурорами атестації прохідного балу (70) для успішного складання іспиту, він не допускається до складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички та припиняє участь в атестації.

Вважаючи рішення Третьої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора" щодо ОСОБА_1 , позивач звернувся до суду.

Вирішуючи спір, суд ураховує таке.

Розділом ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19.09.2019 №113-IX (набрав чинності 25.09.2019, у редакції, чинній на час проходження позивачем атестації та ухвалення оскаржуваного рішення, Закон України №113-IX) установлено:

з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" (пункту 6);

прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом (пункт 7);

прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації (пункт 10).

За змістом наведених норм, прокурори, зокрема Київської місцевої прокуратури, де проходив публічну службу позивач, мають право подати заяву Генеральному прокурору про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах.

Судом установлено, що позивачем подано Генеральному прокурора заяву від 10.10.2019 про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

Відповідно до розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України №113-IX:

атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором (пункт 9);

атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур (пункт 11).

предметом атестації є оцінка: професійної компетентності прокурора; професійної етики та доброчесності прокурора (підпункти 1, 2 пункту 12).

атестація прокурорів включає етапи - складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди (підпункт 1 пункту 13).

Згідно з пунктом 6 розділу І "Порядку проходження прокурорами атестації", затверджено наказом Генерального прокурора 03.10.2019 №221 (у редакції, чинній на час проходження позивачем атестації) атестація включає такі етапи: складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (пункт 1); складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (пункт 2); проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання (пункт 3).

Зі змісту протоколу №3 засідання третьої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 16.10.2020 та Відомості про результати тестування вбачається, що позивач проходив 16.10.2020 з 09:00 год. до 10:40 год. тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора, за наслідками чого отримав результат у 47 балів.

Розділом ІІ "Порядку проходження прокурорами атестації" встановлено:

тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Прокурор може завершити тестування достроково. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів (пункт 3);

прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів (пункт 4).

До адміністративної справи додано графік складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора на 16.10.2020 група 1, затвердженого рішенням першої, другої, третьої та четвертої кадрових комісій обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур , військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 09.10.2020, відповідно до якого ОСОБА_1 включено до графіку.

Підставами позову визначено обставину щодо наявності технічних збоїв під час проходження позивачем тестування, про ним було повідомлено відповідальних осіб та подано відповідну заяву голові третьої кадрової комісії.

Представником відповідача додано до відзиву заяву ОСОБА_1 від 16.10.2020, адресовану голові третьої кадрової комісії ОСОБА_3 , відповідно до якої:

при проходженні тестування заявником неодноразово помічалось, що під час обрання варіанту відповіді та його підтвердженні, варіант відповіді змінювався, а іноді комп`ютер "підвисав" і після обрання відповіді на питання не давав змінити варіант на інший;

з урахуванням загальновідомих відомостей про збої в системі під час проведення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки заявник вважав, що такі збої мали місце при проходженні ним тестування;

для усунення суперечностей щодо відповідності результатів тестування заявник просив надати можливість перездати іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою встановлення рівня знань та вмінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

заявник просив повідомити належним чином про розгляд заяви та надати роздруківку результатів тестування.

Згідно з протоколом №3 засідання третьої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 16.10.2020 розглянуто заяву ОСОБА_1 щодо можливості перездати тестування, заслухано члена робочої групи відповідального за роботу комп`ютерних систем. Член робочої групи повідомив, що збоїв серверу не було, за результатами перегляду камер відеоспостереження ОСОБА_1 не звертався до членів робочої групи щодо некоректної роботи комп`ютера.

Відповідно до довідки члена робочої групи ОСОБА_2 від 16.10.2020 при тестуванні другої групи з 12:10 год до 13:50 год. 16.10.2020 з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, навантаження на серверну частину становило не більше як 15%, що є допустимим навантаженням при таких умовах проведення тестування. Збоїв в роботі системи не було зафіксовано.

Суд погоджується з доводами представника позивача, що наведена довідка не стосується обставин проходження тестування позивачем, позаяк позивач проходив тестування з 09:00 год. до 10:40 год. 18.10.2020 у групі 1, тому такий доказ судом визнано неналежним.

Представник позивача наголосила, що відсутність збоїв на сервері не спростовує можливості некоректної роботи комп`ютера, який використовувався позивачем під час проходження тестування. Також представником позивача заперечено ту обставину, що позивач не звертався до членів робочої групи під час тестування.

Представник відповідача зазначив, що відповідно протоколу №1 спільного засідання першої, другої, третьої та четвертої кадрових комісій обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 09.10.2020 затверджено, зокрема акт про дострокове завершення тестування з незалежних від членів комісії та прокурора причин та акт про дострокове завершення тестування. Однак за наслідками звернення позивача такі акти не складались, що свідчить про те, що позивач не повідомляв про наявність технічних недоліків та не завершив достроково тестування.

З метою встановлення обставини чи звертався позивач до членів робочої групи з зауваженнями щодо роботи комп`ютера, судом задоволено клопотання представника позивача про допит позивача в якості свідка та витребувано у відповідача відеозапис проходження позивачем тестування.

У судовому засіданні свідок ОСОБА_1 пояснив, що під час проходження тестування внаслідок того, що комп`ютер не реагував на відповідні команди, неможливо було вибрати варіант відповіді, тому свідок звернувся до члена робочої групи, яка на його прохання не відреагувала, що змусило його розшукувати членів кадрової комісії для повідомлення про наявність причини, що перешкоджають проходженню тестування. На запитання адвоката свідок уточнив, що написав заяву про технічні несправності, передавши її члену кадрової комісії одразу після того, як у нього закінчився час відведений на тестування.

Представником відповідача додано відеозапис проходження тестування прокурорами 16.10.2020.

Як убачається з відеозапису з 08:11 год. по 08:12 год. (файл NVR_ch28_main_20201016073152_20201016090001.dav, папка 28) ОСОБА_1 проходив реєстрацію на тестування. Представник відповідача визнав, що особа, яка проходить реєстрацію подібна зовні на позивача.

Згідно з відеозаписом з 08:12 год. по 10:20 год. (файл NVR_ch23_main_20201016073151_20201016090000.dav, папка 23) позивач:

- о 08:12 год. зайняв робоче місце для проходження тестування;

- о 09:45 год. звернувся до члена робочої групи, отримавши відповідь, продовжив проходити тестування;

- о 10:14 год. покинув робоче місце;

- о 10:17 год. повернувся на робоче місце;

- о 10:19 год. закінчив тестування.

На думку суду, покази позивача в якості свідка є суперечливими. Зокрема, позивач вказав, що він звернувся до члена робочої групи з повідомленням про технічні проблеми, однак на це звернення не відреагували. Водночас, з відеозапису вбачається, що о 09:45 год. позивач звернувся до члени робочої групи, продовживши проходити тестування. При цьому до 10:14 год., коли позивач залишив робоче місце, члени робочої групи неодноразово проходили повз позивача, в тому числі й член робочої групи, до якої позивач звертався, однак на відеозаписі не зафіксовано інших звернень. Відтак твердження позивача про те, що після його звернення члени робочої групи не відреагували на його зауваження, оскільки член робочої групи, до якої він звертався, кудись пішла і не поверталась, не відповідають встановленим судом обставинам.

Крім того, оскільки після звернення о 09:45 год. позивач продовжив тестування, не звертаючись до членів робочої групи, які неодноразово проходили повз його робочого місця, суд вважає, що не заслуговують на увагу доводи позивача про те, що внаслідок технічних збоїв він не зміг проходити тестування.

У заяві від 16.10.2020 позивач також вказав про наявність загальновідомих відомостей про збої в системі під час проведення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки заявник вважав, що такі збої мали місце при проходженні ним тестування.

З огляду на те, що судом таких обставин не встановлено, суд відхиляє наведені доводи.

На думку суду, відеозапис спростовує доводи позивача про наявність технічних причин, які перешкодили йому пройти тестування, оскільки з 09:00 год. до 10:14 год. позивач проходив тестування, тобто майже до спливу часу, який відведений для тестування. При цьому суд ураховує, що дослідженні судом докази спростовують доводи позивача про те, що його звернення про наявність технічних проблем було проігноровано.

За змістом пункту 7 розділу І "Порядку проходження прокурорами атестації" якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

З урахуванням досліджених доказів та зроблених висновків, суд доходить вважає, що довід про переривання тестування позивача з технічних причин є спростованою. Такж не підтверджується обставина дострокового завершення тестування з незалежних від членів комісії та прокурора причин, дострокове завершення.

Підставами позову визначено, що рішення приймалось неповноваженим складом кадрової комісії.

Відповідно до пункту 11 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України №113-IX атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Пунктом 2 розділу І "Порядку проходження прокурорами атестації" встановлено, що атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями.

Згідно з "Порядком роботи кадрових комісій", затвердженим наказом Генерального прокурора 17.10.2019 №233:

комісії забезпечують: проведення атестації прокурорів та слідчих Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів та слідчих Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (абзаци перший, другий пункту 2);

для здійснення повноважень, передбачених абзацами другим і третім пункту 2 цього Порядку, утворюються комісії у складі шести осіб, з яких не менше трьох - особи, делеговані міжнародними і неурядовими організаціями, проектами міжнародної технічної допомоги, дипломатичними місіями. Членами комісії можуть бути особи, які є політично нейтральними, мають бездоганну ділову репутацію, високі професійні та моральні якості, суспільний авторитет, а також стаж роботи в галузі права (пункт 3);

склад комісії затверджує Генеральний прокурор, який визначає її голову та секретаря (пункт 4);

комісія правомочна ухвалювати рішення, здійснювати інші повноваження, якщо на її засіданні присутня більшість членів комісії. У разі неявки члена комісії більше двох разів поспіль без поважних причин, такий член комісії підлягає заміні відповідно до пункту 19 цього Порядку (пункт 8);

комісія може приймати процедурні рішення, пов`язані з її діяльністю (пункт 11);

Наказом Офісу Генерального прокурора від 10.09.2020 №424 "Про створення третьої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)" (зі змінами згідно з наказом від 15.09.2020 №452) створено третю кадрову комісію обласних прокуратур.

Зокрема, цим наказом до складу кадрової комісії включено членів, які підписали оскаржуване рішення: у складі: ОСОБА_4 - голова комісії; ОСОБА_5 - член комісії (секретар комісії); ОСОБА_9 - член комісії, делеговані міжнародними неурядовими організаціями, проєктами міжнародно-технічної допомоги та дипломатичними місіями: ОСОБА_6 - член комісії, ОСОБА_7 - член комісії.

Офісом Генерального прокурора у листі від 10.11.2020 №06/2/2-164вих20 повідомлено адвоката позивача, що члени третьої кадрової комісії ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_10 призначені відповідно до пункту 3 "Порядку роботи кадрових комісій", оскільки у відповідь на звернення Офісу Генерального прокурора про надання узагальненого списку претендентів, які мають належний рівень професійної досвіду у сфері кримінальної юстиції та високі морально-ділові якості, для включення до кадрових комісій, директор правоохоронного відділу Посольства Сполучених Штатів Америки надав до Офісу список запропонованих кандидатів.

Оскільки оскаржуване рішення ухвалено п`ятьма членами третьої кадрової комісії, відповідно склад комісії був повноваженим. Щодо оцінки політичної нейтральності, бездоганної ділової репутації, високих професійних та моральних якостей, суспільного авторитету, то суд вважає, що встановлення таких критерії є дискреційними повноваженнями відповідних органів. При цьому представником позивача не зазначено обставин, які б свідчили, що члени кадрової комісії не відповідали зазначеним критеріям, що дало б суду підстави перевірити дотримання відповідачем чи міжнародною неурядовою організацією своїх повноважень стосовно перевірки кандидатів у члени кадрової комісії, зокрема на їх відповідність визначеним критеріям. Щодо тверджень представника позивача про відсутність в ОСОБА_6 та ОСОБА_7 достатнього юридичного стажу, то суд зазначає, що пунктом 3 "Порядку роботи кадрових комісій" вимагається лише стаж у галузі права, не визначено, що цей стаж має становити певний період.

Підставою позову визначено також ту обставину, що тестування не було анонімним.

До позову додано висновок комп`ютерно-технічної експертизи процедур поводження з ідентифікаційними даними користувачів автоматизованої системи від 10.07.2020 №64/20 для вирішення питання чи підтверджується анонімність тестування 02-05.03.2020 за умови, що до початку проходження атестації члени робочих груп кадрових комісій отримували доступ до логіна і пароля прокурора з фіксуванням індивідуального логіна кожного прокурора у відомостях та чи технічно можливе втручання адміністратора в процес тестування за умов ознайомлення з логіном прокурора до проведення тестування.

Згідно з висновком експерта досліджуваний відеозапис вказує на те, що документ "Відомість про результати тестування", який містив заздалегідь надруковані анкетні дані користувачів системи та перші 9 знаків логіну, до початку іспиту було внесено заздалегідь невідомі цифрові знаки логіну, тобто відбулась деанонімізація користувача, тому робота з автоматизованою системою тестування для її користувачів не була анонімною. Одночасно з деанонімізацією користувачів відбулась компрометація їх паролів. Зазначені порушення безпеки у поводженні з ідентифікаційними даними створили передумови для можливого цілеспрямованого втручання в роботу автоматизованої системи.

Висновок складено експертом ОСОБА_8. Згідно з інформацією з Єдиного реєстру атестованих експертів ОСОБА_8 отримав свідоцтво інженерно-технічна експертиза вид - дослідження комп`ютерної техніки та програмних продуктів: №70-11 (відповідно до наказу від 08.08.2011 №73 Київського НДІСЕ номер свідоцтва №514 змінено на №70-11) - термін дії до 15.06.2006; №70-11 (відповідно до наказу від 08.08.2011 Київського НДІСЕ номер свідоцтва № 514 змінено на №70-11) - термін дії до 31.03.2011; №70-11 (відповідно до наказу №73 від 08.08.2011 Київського НДІСЕ номер свідоцтва №514 змінено на №70-11) - термін дії до 03.03.2016.

Отже, висновок складено експертом, який не відповідає вимогам статті 10 Закону України "Про судову експертизу" від 25.02.1994 4038-XII (зі змінами), оскільки не надано доказів, що такий експерт атестований та отримав кваліфікацію судового експерта з певної спеціальності станом на час складання висновку від 10.07.2020.

Крім того, експертом досліджувались докази, які не стосуються предмета доказування в адміністративній справі, яка розглядається.

З огляду на наведене, суд визнав висновок експерта від 10.07.2020 №64/20 неналежним доказом.

Судом установлено, що у Відомості про результати тестування зазначено прізвище, ім`я по батькові позивача, логін, частина якого надрукована інші три цифри прописні, підпис прокурора, результати, підпис прокурора, прізвище і підпис особи, що зафіксувала результати.

На думку суду, внесення до Відомості навпроти прізвища, ім`я та по батькові прокурора інформації про частину логіну та заповнення решти логіну перед початком атестації дозволяє ідентифікувати особу. Разом з тим, у матеріалах судової справи відсутні докази, адвокат про такі не вказувала, які б підтверджували, що до початку і під час тестування особу позивача було ідентифіковано, щоб підтверджувало доводи про порушення засад анонімності атестації.

З огляду на наведене, суд вважає такий довід представника як підставу для висновку про протиправність оскаржуваного рішення кадрової комісії недостатнім.

Підставою позову визначено, що під час атестації позивача порушено процедуру її проведення, позаяк списики на проведення атестації не погоджені Генеральним прокурором.

Відповідно до пункту 14 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України №113-IX графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

Згідно з пунктом 18 "Порядку роботи кадрових комісій" при реалізації комісіями повноважень з проведення атестації, списки прокурорів формуються рівномірно в алфавітному порядку перед кожним етапом атестації та розподіляються між комісіями за погодженням з Генеральним прокурором. Включення прокурора до списку, що формується перед першим етапом атестації, здійснюється лише за умови відповідності його заяви формі, визначеній у додатку 2 до "Порядку проходження прокурорами атестації".

На думку суду, зміст наведених норм дає підстави для висновку, що погодження Генеральним прокурором списків прокурорів на атестацію зумовлено тим, що відповідно до пункту 10 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України №113-IX прокурори мають право подати заяву про переведення на посаду прокурора у відповідній прокуратурі саме Генеральному прокурору, який мав би вирішувати питання про відповідність поданої заяви встановленим вимогам.

У спірному випадку позивача включено до графіку проходження атестації, допущено до іспиту, тому наведене процедурне порушення, з урахуванням повноваження кадрової комісії встановлювати графік проходження прокурорами атестації відповідно до пункту 14 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України №113-IX, не є тією обставиною, що впливає на правомірність оскаржуваного рішення кадрової комісії, тому судом відхиляється.

Також суд відхиляє довід представника позивача, що підставою для визнання протиправним та скасування оскаржуваного рішення є проведення атестації під час карантину, запровадженого Урядом України, оскільки ця обставина не вплинула на процес проходження атестації та ухвалення оскаржуваного рішення. З цих же підстав суд вважає необґрунтованими інші доводи позивача щодо непристосованості програмного забезпечення до цілей атестації, порушення під час використання приміщень, комп`ютерної техніки.

Відповідно до підпункту 2 пункту 8 Розділу І "Порядку проходження прокурорами атестації" за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія може ухвалити рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Враховуючи проаналізоване судом правове регулювання, встановлені обставини, суд доходить висновку про правомірність оскаржуваного рішення третьої кадрової комісії про неуспішне проходження атестації позивачем, оскільки за наслідками проходження тестування позивач отримав 47 балів за необхідних мінімальних 70 балів. Відтак позовні вимоги задоволенню не підлягають.

Позивачем сплачено судовий збір у розмірі 840,80 грн. (квитанція від 16.11.2020 №21318). Оскільки в задоволенні позову відмовлено, відповідачем не надано доказів понесення судових витрат, пов`язаних із залученням свідків та проведенням експертиз, судові витрати розподілу та присудженню не підлягають.

Керуючись статтею 246 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ВИРІШИВ:

У задоволенні позову відмовити повністю.

Позивач - ОСОБА_1 (ідентифікаційний номер НОМЕР_2 , місце проживання: АДРЕСА_1 ).

Відповідач - Третя кадрова комісія обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (місцезнаходження 01011, місто Київ, вулиця Різницька, будинок 13/15).

Відповідач - Офіс Генерального прокурора (ідентифікаційний код 00034051, місцезнаходження: 01011, місто Київ, вулиця Різницька, будинок 13/15).

Відповідно до статті 295 Кодексу адміністративного судочинства України апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів, з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення. Учасник справи, якому повне рішення суду не було вручено в день його проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження - якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

Згідно зі статтею 255 Кодексу адміністративного судочинства України рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Підпунктом 15.5 пункту 15 Розділу VII "Перехідні положення" Кодексу адміністративного судочинства України (в редакції Закону України від 03 жовтня 2017 року №2147-VIII) передбачено, що до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні та касаційні скарги подаються учасниками справи до або через відповідні суди, а матеріали справ витребовуються та надсилаються судами за правилами, що діяли до набрання чинності цією редакцією Кодексу. У разі порушення порядку подання апеляційної чи касаційної скарги відповідний суд повертає таку скаргу без розгляду.

Повний текст рішення складено 10 вересня 2021 року.

Суддя В.А. Донець