Рішення № 99479421, 09.09.2021, Херсонський окружний адміністративний суд

ХЕРСОНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

____________

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 вересня 2021 р.м. ХерсонСправа № 540/3530/21 Херсонський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Попова В.Ф., розглянувши в порядку письмового провадження адміністративну справу за позовом Державної установи "Місцеві дороги Херсонщини" до Управління Західного офісу Держаудитслужби в Закарпатській області про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингку закупівлі,

встановив:

19.07.2021 року Державна установа «Місцеві дороги Херсонщини» (далі – позивач, ДУ «Місцеві дороги Херсонщини») звернулась до суду з позовом до Управління Західного офісу Держаудитслужби в Закарпатській області (далі - відповідач) про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу закупівлі, в якому просить:

- визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-01-21-002529-b від 01.07.2021 року за предметом закупівлі «Капітальний ремонт мосту, на автомобільній дорозі загального користування О220225 межа Миколаївської області – Станіслав - Білозерка, км 29+857».

Ухвалою від 22.07.2021 року суд відкрив спрощене провадження в справі та ухвалив здійснювати розгляд справи за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін.

Обґрунтовуючи позовні вимоги позивач зазначає, що згідно з інформацією, розміщеною в системі Рrоzоrrо за посиланням https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2021-01-21-002529-b Управлінням Західного офісу Держаудитслужби в Закарпатській області на підставі наказу 15.06.2021 № 392 було розпочато моніторинг закупівлі UA-2021-01-21-002529-b (далі - моніторинг). 01.07.2021 відповідач опублікував висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-01-21-002529-b від 01.07.2021 за підписом ОСОБА_1 , без зазначення посади, затверджений ОСОБА_2 , без зазначення посади. У висновку вказано, що за результатами аналізу питання щодо повноти відображення інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів встановлено порушення, в частині не зазначення інформації про вид та умови надання забезпечення тендерних пропозиції». На думку позивача, таке твердження не відповідає об`єктивним обставинам справи, оскільки на момент оприлюднення оголошення про проведення відкритих торгів замовником заповнено усі обов`язкові поля електронної системи закупівель (далі - ЕСЗ) шляхом унесення до них наявної інформації та накладено електронний підпис. Замовник не мав би фізичної (технічної) можливості оголосити закупівлю, якби не заповнив усі обов`язкові для заповнення поля, оскільки в протилежному випадку закупівля не була б оголошена. Відсутність полів для внесення інформації у ЕСЗ - є недоліком ЕСЗ і не є виною замовника. На дату публікації та проведення публічної закупівлі UА-2021-01-21-002529-b, предмет закупівлі - «Капітальний ремонт мосту, на автомобільній дорозі загального користування О220225 межа Миколаївської області - Станіслав - Білозерка, км 29+857» такі поля в оголошені як «забезпечення тендерних пропозицій» не передбачались електронною системою публічних закупівель на майданчику «Держзакупівлі.Онлайн». Замовником, з метою виконання пункту 9 частини другої статті 21 Закону України «Про публічні закупівлі» в полі «Примітки» оголошення про закупівлю зазначено: Вид забезпечення - електронна банківська гарантія, умови надання забезпечення тендерних пропозицій зазначені у п.2 Розділу 3 тендерної документації. На Веб-порталі уповноваженого органу така інформація відображена у полі «Інша інформація». Все це, на думку позивача, є підставами для задоволення позовних вимог.

13.08.2021 року відповідачем подано до суду відзив на позов, в якому позовні вимоги не визнає з таких підстав. За результатами аналізу питання щодо повноти відображення інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів встановлено порушення вимог п.9 ч.2 ст.21 Закону України «Про публічні закупівлі», в частині не зазначення інформації про вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій. В процесі проведення моніторингу закупівлі органом державного фінансового контролю не порушено приписи Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні». Все це, на думку відповідача, є підставами для відмови в задоволенні позовних вимог.

Судом встановлено та матеріалами справи підтверджено наступне.

Відповідно до наказу Управління Західного офісу Держаудитслужби в Закарпатській області «Про початок моніторингу закупівель» від 15.06.2021 № 395 та на підставі виявлених органом державного фінансового контролю ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель та відповідно до статті 8 Закону № 922, Головним державним аудитором відділу контролю у сфері закупівель Управління Західного офісу Держаудитслужби в Закарпатській області проведено моніторинг процедури закупівлі Капітальний ремонт мосту, на автомобільній дорозі загального користування О220225 межа Миколаївської області - Станіслав - Білозерка, км 29+857, код ДК 021:2015:45233000-9 - Будівництво, влаштовування фундаменту та покриття шосе, доріг, очікуваною вартістю - 12 835 231,20 гривень.

Публічна закупівля UА-2021-01-21 -002529-b.

Дата початку моніторингу - 15 червня 2021 року.

Дата закінчення моніторингу - 01 липня 2021 року.

Предметом аналізу закупівлі були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, повноти відображення інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VІІІ, розгляду тендерних пропозицій на відповідність умовам тендерної документації та вимогам законодавства, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця.

Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель Державної установи «Місцеві дороги Херсонщини» на 2021 рік; оголошення про проведення відкритих торгів; реєстр отриманих тендерних пропозицій; протокол розкриття; тендерну документацію, затверджену рішенням тендерного комітету від 28.01.2021 № 26 та зміни до неї; звернення за роз`ясненнями щодо тендерної документації від 25.01.2021 та 28.01.2021, роз`яснення Замовника від 28.01.2021; тендерні пропозиції товариств з обмеженою відповідальністю «ХОЗХІМСЕРВІС» (далі - ТОВ «ХОЗХІМСЕРВІС»), «БУД ОЛІМП СТРОЙ» (далі - ТОВ «БУД ОЛІМП СТРОЙ») та «САНТОРІС» (далі - TOB «САНТОРІС»); протоколи засідання тендерного комітету про відхилення тендерних пропозицій ТОВ «ХОЗХІМСЕРВІС», ТОВ «БУД ОЛІМП СТРОЙ» від 15.02.2021 № 51 та від 17.02.2021 № 55; протокол засідання тендерного комітету щодо визначення переможця від 19.02.2021 № 59; повідомлення про намір укласти договір від 19.02.2021; договір про закупівлю від 04.03.2021 № 188/ДУ; пояснення та документи, надані Замовником 23.06.2021 через електронну систему закупівель на запит Управління Західного офісу Держаудитслужби в Закарпатській області.

За результатами аналізу питання щодо повноти відображення інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів відповідачем встановлено порушення вимог пункту 9 частини другої статті 21 Закону України «Про публічні закупівлі», в частині не зазначення інформації про вид та умови надання забезпечення тендерних пропозиції.

За позицією відповідача згідно листа Державного підприємства «ПРОЗОРРО» від 02.10.2020 №206/01/2467/10, інформацію про розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій Замовник може зазначити у наявному полі - «Примітки». Тендерне забезпечення - це надання виконавцем замовнику гарантій виконання взятих на нього зобов`язань, що виникли в результаті подання тендерної пропозиції.

Правомірність вимоги забезпечення замовником підтверджена Законом України «Про публічні закупівлі».

Забезпеченням може бути: банківська гарантія, яка свідчить про обов`язок банку сплатити замовнику конкретну суму при виникненні певних обставин з вини учасника (відгук або внесення змін в тендерну пропозицію після того, як термін її надання закінчився, відмова підписувати договір після перемоги в тендері); страхова гарантія; гарантія фінансової установи.

Відповідач вказує, що позивачем не визначено, умов надання такого забезпечення, а саме: яка має бути подана електронна гарантія (банківська, страхова або фінансової установи), строк дії забезпечення тендерних пропозицій, а також не зазначено умови, за яких таке забезпечення повертається/не повертається учасникам, чим порушено пункт 9 частини другої статті 21 Законом України «Про публічні закупівлі».

Відповідач не погоджується із твердженням позивача, щодо відсутності технічної можливості внесення інформації щодо умов забезпечення тендерної пропозиції. Дане твердження спростовується тим, що в електронній системі є поля, в які є можливість внести вищезазначену інформацію (а саме умови надання забезпечення тендерних пропозицій), зокрема в полі «Примітки», або оприлюднити в окремому файлі документ з інформацією, визначеною для оголошення про проведення відкритих торгів у відповідності до частини другої статті 21 Закону України «Про публічні закупівлі».

01.07.2021 року відповідачем складено та затверджено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2021-01-21 -002529-b в пункті 3 «Зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель (у разі наявності таких порушень)» зазначено:

- з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Управління Західного офісу Держаудитслужби в Закарпатській області зобов`язало здійснити заходи щодо недопущення таких порушень в подальшому та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку, оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

В той же час в пункті 2 «Висновок про наявність (із зазначенням переліку статей, пунктів нормативно-правових актів, що були порушені) або відсутність порушення, (порушень) законодавства» міститься інформація про встановлення порушення п.9 ч.2 ст.21 Закону України «Про публічні закупівлі» без зазначення того, яке саме порушення допущено заявником. Натомість в цьому розділі також вказано, що порушень при оприлюдненні інформації про закупівлю порушень не встановлено.

Позивач не погодився з такою позицією відповідача і звернувся до суду з даним позовом.

При вирішенні справи по суті суд враховує наступне.

Частиною 2 статті 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі» рішення про початок моніторингу закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник за наявності однієї або декількох із таких підстав:

1) дані автоматичних індикаторів ризиків;

2) інформація, отримана від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;

5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 9 цього Закону.

Відповідно до ч. 6-7 ст.7-1 Закону України «Про публічні закупівлі» за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження;

2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі.

Порядок заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі, затверджений Наказом Державної аудиторської служби України 23.04.2018 № 86.

Відповідно до п. 3 Розділу ІІІ Порядку у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

За своїм змістом спірний висновок відповідача є індивідуально-правовим актом, який повинен відповідати вимогам, встановленим статтею 2 КАС України. Обґрунтованість, в силу статті 2 КАС України, є однією з обов`язкових ознак рішення (дії, бездіяльності) суб`єкта владних повноважень, що підлягає встановленню адміністративним судом. Верховний Суд зазначає, що з метою дотримання завдань адміністративного судочинства та його основних засад суди наділені процесуальними повноваженнями встановлювати і оцінювати фактичні обставини справи, перевіряти обґрунтованість вимоги.

Зазначивши у висновку про необхідність «здійснити заходи щодо недопущення таких порушень», відповідач не конкретизував, яких саме заходів має вжити позивач, не визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, не зазначив виявлених порушень в пункті 2 спірного висновку, що свідчить про його нечіткість та невизначеність.

Суд наголошує, що можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень.

Вимога контролюючого органу про усунення виявлених порушень законодавства повинна бути здійснена у письмовій формі, сформована внаслідок реалізації контролюючим органом своєї компетенції (завдань і функцій відповідно до законодавства), містити чіткі, конкретні і зрозумілі, приписи на адресу підконтрольного суб`єкту (об`єкту контролю, його посадових осіб), які є обов`язковими до виконання останнім.

Зобов`язання позивача самостійно визначити, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень (які не зазначені в п.2 спірного висновку), в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства. Зазначені висновки відповідають висновкам Верховного Суду, які були неодноразово викладені, зокрема, у постановах від 05.03.2020 у справі №640/467/19, від 23.04.2020 у справі №160/5735/19 та від 11.06.2020 в справі №160/6502/19, від 26.11.2020 у справі №160/11367/19.

Загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як акту правозастосування, є його обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття.

Враховуючи вищевикладене, зазначені обставини є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акту індивідуальної дії.

Суд визнає, що зобов`язальний характер вимог щодо усунення правопорушення свідчить як про встановлення цього порушення, так і визначення імперативного обов`язкового способу його усунення. Зазначена правова позиція міститься, зокрема, у постановах Верховного Суду від 21.01.2021 у справі №400/4458/19 та від 21.01.2021 у справі №480/3179/19.

Тобто, спірний висновок не відповідає вимогам які висуваються до акту індивідуальної дії, а тому він виключає можливість усунення викладених в ньому порушень.

За таких обставин позовні вимоги підлягають задоволенню, а висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-01-21-002529-b від 01.07.2021 року за предметом закупівлі «Капітальний ремонт мосту, на автомобільній дорозі загального користування О220225 межа Миколаївської області – Станіслав - Білозерка, км 29+857» підлягає скасуванню.

Решта доводів сторін на правильність висновку суду не впливають.

Судові витрати розподілити відповідно до приписів ст. 139 КАС України.

Керуючись статтями 242 - 246 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

вирішив:

Позов Державної установи "Місцеві дороги Херсонщини" до Управління Західного офісу Держаудитслужби в Закарпатській області про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу закупівлі задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати висновок Управління Західного офісу Держаудитслужби в Закарпатській області про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-01-21-002529-b від 01.07.2021 року за предметом закупівлі «Капітальний ремонт мосту, на автомобільній дорозі загального користування О220225 межа Миколаївської області – Станіслав - Білозерка, км 29+857».

Стягнути на користь Державної установи "Місцеві дороги Херсонщини" (73000, м. Херсон, просп. Ушакова, буд.47, код ЄДРПОУ 43538115) судовий збір в сумі 2270 грн. (дві тисячі двісті сімдесят гривень) за рахунок бюджетних асигнувань Управління Західного офісу Держаудитслужби в Закарпатській області (80008, м. Ужгород, пл. Народна, 4, код ВПЮО 40922492).

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку до П`ятого апеляційного адміністративного суду шляхом подачі апеляційної скарги в 30-денний строк з дня складання повного судового рішення, через суд першої інстанції, який ухвалив відповідне рішення.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо вона не була подана у встановлений строк. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після закінчення апеляційного розгляду справи.

Суддя В.Ф. Попов

кат. 108120000