Рішення № 99479299, 09.09.2021, Харківський окружний адміністративний суд

Харківський окружний адміністративний суд 61022, м. Харків, майдан Свободи, 6, inbox@adm.hr.court.gov.ua, ЄДРПОУ: 34390710

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

Харків

09 вересня 2021 року № 520/11931/21

Харківський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді - Бадюкова Ю.В., розглянувши в приміщенні суду в м. Харкові в порядку спрощеного провадження без повідомлення учасників справи адміністративну справу за адміністративним позовом Служби автомобільних доріг у Харківській області до Державної аудиторської служби України, третя особа, що не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача – Товариство з обмеженою відповідальністю «Славдорстрой» про визнання протиправним та скасування висновку, -

В С Т А Н О В И В:

Служба автомобільних доріг у Харківській області (далі по тексту – позивач, САД) звернулася до Харківського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Державної аудиторської служби України (далі по тексту – відповідач, Держаудитслужба), третьої особи, що не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю «Славдорстрой» (далі по тексту – третя особа, ТОВ «Славдорстрой»), в якому просить суд:

- визнати протиправним та скасувати висновок Державної аудиторської служби України про результати моніторингу закупівлі № UА-2021-01-26-000369-а, яка проведена Службою автомобільних доріг у Харківській області;

- судові витрати по справі, покласти на відповідача та стягнути з нього на його користь сплачений ним судовий збір.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що згідно з наказом Державної аудиторської служби України від 21.05.2021 №147, вказаним органом прийнято рішення про початок проведення моніторингу закупівлі UА-2021-01-26-000369-а, яка оголошена Службою автомобільних доріг у Харківській області, з підстави виявлення ознак порушень законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

За результатами моніторингу було складено Висновок про результати моніторингу закупівлі UА-2021-01-26-000369-а, в якому зокрема зазначено що у пункті 1.4. додатку №2 тендерної документації Замовник встановив вимогу щодо власної чи залученої випробувальної дорожньої лабораторії для проведення вхідного та операційного контролю (далі - вимірювальна лабораторія), яка спроможна виконувати контроль якості будівельних матеріалів, виробів і конструкцій, які необхідні для виконання послуг, що є предметом закупівлі, та передбачив, що для документального підтвердження наявності вимірювальної лабораторії учасник повинен надати, зокрема, документ (-ти) про відповідність лабораторії вимогам чинного законодавства України (свідоцтво, рішення тощо про атестацію (сертифікацію) тощо або копію свідоцтва про відповідність системи керування вимірюваннями вимогам ДСТУ ISO 10012:2005) з додатком, де вказано галузь атестації (сертифікації) тощо, що видане компетентним органом та дійсне (чинне) на дату його подання учасником. Слід зазначити, що технічне завдання Замовника містить інформацію про найменування робіт, зокрема, із застосування будівельних матеріалів, таких як, суміші щебенево-піщані (додаток №4 тендерної документації). При цьому, учасник ТОВ «Славдорстрой» у складі тендерної пропозиції надав свідоцтво про метрологічне підтвердження вимірювальних можливостей вимірювальної лабораторії, видане 01.06.2020 № ВЛ-062/2020, яким не підтвердив спроможність вимірювальної лабораторії проводити контроль якості суміші щебенево-піщаної. Однак, на порушення вимог абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону Замовник не відхилив тендерну пропозицію ТОВ «Славдорстрой», як таку, що не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону.

У Висновку про наявність або відсутність порушення законодавства відповідачем зазначено, що за результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції та допущення їх до аукціону ТОВ «Славдорстрой» установлено порушення вимог абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону, проте Служба категорично не погоджується із Висновком про результати моніторингу закупівлі UА -2021-01-26-000369-а та вважає його протиправним. У зв`язку з чим позивач звернувся до суду з вказаним позовом.

Ухвалою Харківського окружного адміністративного суду від 07.07.2021 року прийнято адміністративний позов до розгляду та відкрито спрощене провадження.

Копія ухвали про відкриття спрощеного провадження надіслана та вручена відповідачу, що підтверджується повідомленням про вручення поштового відправлення.

Відповідач подав до суду відзив на адміністративний позов, в якому він просив відмовити позивачу в задоволенні позовних вимог в повному обсязі та зазначив, що за результатами аналізу тендерної пропозиції учасника торгів ТОВ Славдорстрой» Держаудитслужба виявила, що ТОВ «Славдорстрой» у складі своєї тендерної пропозиції надало свідоцтво про метрологічне підтвердження вимірювальних можливостей вимірювальної лабораторії, видане 01.06.2020 за № ВЛ-062/2020, яким не підтвердив спроможності вимірювальної лабораторії проводити контроль якості щебенево-піщаної суміші.

Однак за наявності таких обставин позивач у порядку вимог статті 31 Закону № 922 не відхилив тендерну пропозицію вказаного учасника торгів, як таку, що не відповідає кваліфікаційним критеріям, які позивач встановив відповідно до положень статті 16 Закону № 922, оголосивши такого учасника надалі переможцем торгів.

На обґрунтування правомірності своїх дій позивач у своєму адміністративному позові про оскарження Висновку від 15.06.2024 № 588 зазначає про те, що порушень з його боку не було вчинено, позаяк учасник торгів ТОВ «Славдорстрой» надав свідоцтво про метрологічне підтвердження вимірювальних можливостей вимірювальної лабораторії, видане 01.06.2020 за № ВЛ-062/2020, де в додатку до такого свідоцтва зазначено про об`єкт вимірювання як матеріали нерудні для щебеневих і гравійних доріг.

Також позивач робить посилання на пункт 4.1.5.3 ДСТУ Б В.2.7- 30:2013, де зазначено про класифікацію сумішей, зробивши висновок у позовній заяві, що щебенево-піщані суміші є сумішами, що належать до матеріальних дорожньо-будівельних нерудних матеріалів, а тому учасник торгів ТОВ «Славдорстрой» надав вказане свідоцтво, яким підтверджується спроможність проводити контроль якості матеріальних дорожньо-будівельних нерудних матеріалів, і навіть щебенево-піщаних сумішей.

З такими доводами позивача Держаудитслужба не погоджується, з огляду на те, що такі доводи не спростовують виявленого порушення, зважаючи на те, що пункт 4.1.5.3 ДСТУ Б В.2.7-30:2013 передбачає класифікацію сумішей за вихідними матеріалами, а саме щебенево-піщані, гравійні та гравійні-піщані. Водночас, як випливає з фактичних обставин справи, у додатку до свідоцтва про метрологічне підтвердження вимірювальних можливостей вимірювальної лабораторії, виданого 01.06.2020 за № ВЛ-062/2020, зазначено лише загальне визначення нерудні матеріали, але встановити, чи дійсно така лабораторія може проводити контроль якості щебенево-піщаної суміші, неможливо.

Держаудитслужба також звертає увагу, що під час моніторингу закупівлі, аналізуючи тендерну пропозицію учасника торгів ТОВ «Автомагістраль-Південь», виявила, що зазначена тендерна пропозиція також містить свідоцтво про відповідність системи вимірювань вимогам ДСТУ ISO 10012:2005, видане 19.08.2019 за № 06-051/19, де в додатку «Сфера об`єктів та процесів системи вимірювань вимогам ДСТУ ISO 10012:2005» зазначено такий об`єкт вимірюванім, як щебенево-піщані суміші

Вказує, що виявлене порушення вимог статті 31 Закону № 922 підтверджується наявними та допустимими доказами, а також фактичними обставинами справи.

Ухвалою Харківського окружного адміністративного суду від 29.07.2021 залучено до участі в розгляді справи в якості третьої особи, що не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - ТОВ “Славдорстрой (вул. Коцюбинського, 7а, м. Миколаївка, Слов`янський район, Донецька обл., 84180, код ЄДРПОУ 40090765).

Третя особа, у встановлений судом строк, надала пояснення у яких просила задовольнити позовні вимоги у повному обсязі. Зазначає, що недоліки Держаудитслужби є необґрунтованими та вважає, що відсутні підстави для розірвання договору з підрядником.

Фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється згідно до вимог ст. 229 КАС України.

Згідно положень ст. ст. 12, 257 КАС України даний спір віднесено до категорії справ, що підлягають розгляду за правилами спрощеного позовного провадження, суд вважає за можливе розглянути справу в порядку спрощеного позовного провадження, враховуючи, що відповідача повідомлено належним чином про наявність позову щодо оскарження його рішення.

Згідно ч. 5 ст. 262 КАСУ суд розглядає справу в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами, за відсутності клопотання будь-якої зі сторін про інше.

Дослідивши матеріали справи, суд встановив наступне.

Відповідно до наказу Державної аудиторської служби України від 21.05.2021 №147, вказаним органом прийнято рішення про початок проведення моніторингу закупівлі UА-2021-01-26-000369-а, яка оголошена Службою автомобільних доріг у Харківській області, з підстави виявлення ознак порушень законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель (а.с.48).

Предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон), внесення змін до неї, надання роз`яснень щодо тендерної документації, розгляду тендерних пропозицій та допущення їх до аукціону відповідності повідомлень з вимогою про усунення і невідповідностей вимогам Закону, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця та внесення змін до нього, своєчасності надання інформації та документів у випадках, передбачених Законом.

Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель Служби автомобільних доріг у Харківській області (далі - Замовник) на 2021 рік, оголошення про проведення відкритих торгів, тендерну документацію, затверджену рішенням уповноваженої особи Замовника від 25.01.2021 № 1 зі змінами від 04.02.2021 (далі - тендерна документація), запитання до тендерної документації від 28.01.2021, від 01.02.2021 та відповіді Замовника від 02.02.2021, від 04.02.2021, тендерні пропозиції товариства з обмеженою відповідальністю «Славдорстрой» (далі - ТОВ «Славдорстрой»), товариства з обмеженою відповідальністю «Автомагістраль-Південь» (далі - ТОВ Автомагістраль-Південь»), FЕRМАК ІNSAAТ ТААHHUТ АNОNIМ SІRКЕТІ (далі - представництво «Фермак Іншаат Тааххют Анонім Шіркеті»), повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей до 27.03.2021, протокол розгляду тендерних пропозицій, протокол розкриття тендерних пропозицій, повідомлення про намір укласти договір про закупівлю від 06.05.2021, договір від 25.05.2021 № Т67-ГГ/21, повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю від 25.05.2021, пояснення Замовника на запит Держаудитслужби, надане через електронну систему закупівель 27.05.2021, рішення постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері закупівель від 27.04.2021 № 9241-р/пк-пз.

Моніторингом процедури закупівлі установлено, що у пункті 1.4. додатку № 2 тендерної документації Замовник встановив вимогу щодо власної чи залученої випробувальної дорожньої лабораторії для проведення вхідного та операційного контролю (далі - вимірювальна лабораторія), яка спроможна виконувати контроль якості будівельних матеріалів, виробів і конструкцій, які необхідні для виконання послуг, що є предметом закупівлі, та передбачив, що для документального підтвердження наявності вимірювальної лабораторії учасник повинен надати, зокрема, документ (-ти) про відповідність лабораторії вимогам чинного законодавства України (свідоцтво, рішення тощо про атестацію (сертифікацію) тощо або копію свідоцтва про відповідність системи керування вимірюваннями вимогам ДСТУ ISO 10012:2005) з додатком, де вказано галузь атестації (сертифікації) тощо, що видане компетентним органом та дійсне (чинне) на дату його подання учасником.

Зазначає, що технічне завдання Замовника містить інформацію про найменування робіт, зокрема, із застосування будівельних матеріалів, таких як, суміші щебенево-піщані (додаток № 4 тендерної документації).

При цьому, учасник ТОВ «Славдорстрой» у складі тендерної пропозиції надав свідоцтво про метрологічне підтвердження вимірювальних можливостей вимірювальної лабораторії, видане 01.06.2020 № ВЛ-062/2020, яким не підтвердив спроможність вимірювальної лабораторії проводити контроль якості суміші щебенево-піщаної.

Однак, на порушення вимог абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону Замовник не відхилив тендерну пропозицію ТОВ «Славдорстрой», як таку, що не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону.

За результатами проведеного моніторингу закупівлі унікальний номер UА-2021-01-26-000369-а Держаудитслужба України склало висновок від 15.06.2021 (унікальний номер в ПРОЗОРРО UА-2021-01-26-000369-а) про результати моніторингу закупівлі, який затверджено заступником Голови Державної аудиторської служби України О. Шкуропад 15.06.2021 (а.с.53-56).

Як зазначено у Висновку, за результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції та допущення їх до аукціону ТОВ «Славдорстрой» установлено порушення вимог абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону.

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Держаудитслужба зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, а саме шляхом розірвання договору від 25.05.2021 № Е67-ГГ/21 з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері Публічних закупівель, викладеного у висновку.

Не погоджуючись із Висновком відповідача про результати моніторінгу закупівлі UA-2021-01-26-000369-а, позивач звернувся до суду із даним позовом.

Вирішуючи спір по суті, суд зазначає, що відповідно до ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Надаючи оцінку спірним правовідносинам, суд виходить з приписів ч. 1 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України), відповідно до яких завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Згідно з ч. 2 ст. 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень, адміністративні суди перевіряють: чи прийняті (вчинені) вони на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії): безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні регламентовано Законом України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" від 26 січня 1993 року № 2939-XII (далі - Закон № 2939-XII (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин).

Згідно з частиною першою статті 1 Закону № 2939-XII здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

Відповідно до частини другої статті 2 Закону № 2939-XII державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Постановою Кабінету Міністрів України від 28 жовтня 2015 року № 868 "Про утворення Державної аудиторської служби України", яка набрала чинності 03 листопада 2015 року, утворено Державну аудиторську службу України як центральний орган виконавчої влади, діяльність якого спрямовується та координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів, реорганізувавши Державну фінансову інспекцію шляхом перетворення.

Відповідно до пункту 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року № 43 (далі - Положення № 43), Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Пунктом 9 Положення № 43 визначено, що Держаудитслужба в межах повноважень, передбачених законом, на основі і на виконання Конституції та законів України, актів Президента України та постанов Верховної Ради України, прийнятих відповідно до Конституції та законів України, актів Кабінету Міністрів України, наказів Мінфіну видає накази організаційно-розпорядчого характеру, організовує та контролює їх виконання.

Відповідно до частин першої та четвертої статті 5 Закону № 2939-XII контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади регулює Закон України "Про публічні закупівлі" від 25 грудня 2015 року № 922-VIII (далі - Закон № 922-VIII (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин).

Пунктом 14 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII визначено, що моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Відповідно до частини першої статті 8 Закону № 922-VIII моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії. Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Згідно з частиною другою статті 8 Закону № 922-VIII рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав:

1) дані автоматичних індикаторів ризиків;

2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;

5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися:

інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель;

інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах;

інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Частиною шостою статті 8 Закону № 922-VIII передбачено, що за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Відповідно до частини сьомої статті 8 Закону № 922-VIII у висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.

Згідно з абзацом 2 частини восьмої статті 8 Закону № 922-VIII протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Відповідно до частини десятої статті 8 Закону № 922-VIII у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду.

За приписами частини дев`ятнадцятої статті 8 Закону № 922-VIII форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

На виконання відповідних вимог Закону наказом Міністерства фінансів України від 08 вересня 2020 року № 552 затверджено форму висновку про результати моніторингу процедури закупівлі та порядок заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі.

Відповідно до пункту 3 розділу ІІІ "Порядок заповнення констатуючої частини форми висновку" Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 08 вересня 2020 року № 552 (далі - Порядок № 552), у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Аналіз наведених правових норм дає підстави для висновку, що органу державного фінансового контролю надано можливість здійснювати контроль за дотриманням законодавства у сфері публічних закупівель шляхом їх моніторингу, за результатами здійснення якого посадовою особою складається висновок про результати моніторингу закупівлі. При виявленні порушень законодавства у сфері публічних закупівель орган державного фінансового контролю у висновку здійснює його опис та зазначає про спосіб його усунення. Отже, з метою усунення виявленого під час моніторингу порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель у висновку міститься вимога зобов`язального характеру, яка є обов`язковою для виконання.

Аналогічний висновок міститься у постанові Верховного Суду від 05 травня 2021 року у справі № 160/4421/20.

За своїм змістом висновок органу державного фінансового контролю є індивідуально-правовим актом, який повинен відповідати вимогам, встановленим статтею 2 КАС України. Можливість оскарження такого висновку в судовому порядку передбачена частиною десятою статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі».

Подібний висновок викладено у постанові Верховного Суду від 30 червня 2020 року у справі №320/733/19.

Як встановлено матеріалами адміністративної справи та зазначено у Висновку, за результатами аналізу питання щодо розгляду тендерної пропозиції ТОВ «Славдорстрой», встановлено порушення вимог абз. 2 п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі».

Частиною 1 ст. 31 Закону №922 (в редакції чинній на момент проведення закупівлі), замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо:

1) учасник процедури закупівлі:

не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону;

не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства;

зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з частиною п`ятнадцятою статті 29 цього Закону;

не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції;

не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей;

не надав обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції протягом строку, визначеного в частині чотирнадцятій статті 29 цього Закону;

визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог частини другої статті 28 цього Закону;

Суд, дослідивши технічну документацію за процедурою закупівлі UА-2021-01-26-000369-а зазначає наступне.

Відповідно до п.1.4. Тендерної документації, для документального підтвердження наявності вимірювальної(-их) лабораторії (-й) Учасник повинен надати:

довідку в довільній формі про наявність вимірювальної (их) лабораторії (й) у Учасника;

копію чинного договору з усіма додатками та невід`ємними частинами до договору про залучення сторонньої (іх) вимірювальної (их) лабораторії (й) Учасником (надається щодо залученої (их) лабораторії (й));

гарантійний лист Учасника або власника (у разі залучення) про те, що під час надання послуг вимірювальна (і) лабораторія (ї), буде виконувати контроль якості будівельних матеріалів, виробів і конструкцій, які необхідні для надання послуг, що є предметом закупівлі;

документ (-ти) про відповідність лабораторії вимогам чинного законодавства України (свідоцтво, рішення тощо про атестацію (сертифікацію) тощо або копію свідоцтва про відповідність системи керування вимірюваннями вимогам ДСТУ ISO 10012:2005) з додатком, де вказано галузь атестації (сертифікації) тощо, що видане компетентним органом та дійсне (чинне) на дату його подання Учасником.

На виконання кваліфікаційного критерію щодо наявності у учасника власної або залученої випробувальної дорожньої лабораторії для проведення вхідного та операційного контролю (далі - вимірювальна лабораторія), яка спроможна виконувати контроль якості будівельних матеріалів, виробів і конструкцій, які необхідні для надання послуг, що є предметом закупівлі, учасник - ТОВ «СЛАВДОРСТРОЙ» у складі своєї тендерної пропозиції, надав файл з назвою « 11.АБЗ+лабораторія».

Відповідний файл, окрім всього іншого, містить:

Довідку про наявність лабораторії № 91/23 від 05.02.2021 (а.с.22);

Копію чинного Договору на проведення лабораторних випробувань № 68/06-Л від 02.06.2020 року, який укладено між ТОВ «Славдорстрой» та ТОВ «Слав АБЗ», з усіма додатками та невід`ємними частинами до нього (а.с.23-26);

Копію Свідоцтва про метрологічне підтвердження вимірювальних можливостей № ВЛ-062/2020, виданого 01.06.2020 року та чинного до 01.06.2023 року про відповідність системи керування вимірюваннями вимогам ДСТУ ISO 10012:2005 з відповідним додатком щодо сфери підтверджених вимірювальних можливостей випробувальної лабораторії ТОВ «Слав АБЗ» на проведення вимірювань (а.с. 27,31).

Копію гарантійного листа № 77 від 15.02.2021 року (далі - Гарантійний лист) про те, що під час надання послуг вимірювальна лабораторія, буде виконувати контроль якості будівельних матеріалів, виробів і конструкцій, які необхідні для надання послуг, що є предметом закупівлі (А.с.32).

Відповідно до технічного завдання, що міститься у Додатку №4 до тендерної документації певні роботи повинні виконуватись із застосування будівельних матеріалів, таких як, суміші щебенево-піщані.

Підтвердження дії договору та готовність лабораторії виконувати контроль якості будівельних матеріалів, виробів і конструкцій, які необхідні для надання послуг, що є предметом закупівлі міститься у наданому Гарантійному листі.

Вимоги до мінеральних дорожньо-будівельних нерудних матеріалів, в тому числі - щебенево-піщаних сумішей, встановлені Національним стандартом України «Матеріали нерудні для щебеневих і гравійних основ та покриттів автомобільних доріг» ДСТУ Б В.2.7-30:2013, який прийнято із набранням чинності наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 27.05.2013 № 217, з 2014-01-01 (Далі - ДСТУ).

Пунктом 1.1 зазначеного ДСТУ щебенево-піщані суміші віднесено до мінеральних дорожньо-будівельних нерудних матеріалів.

В свою чергу відповідно до пункту 4.1.5 ДСТУ за видом продукції матеріали поділяють на: щебінь та суміші (з розмірами зерен складових в інтервалі величин від 0 до D мм включно, що використовують для будівництва, реконструкції та ремонтів шарів дорожнього одягу, влаштованого методом заклинки або з сумішей).

Класифікацію сумішей наведено у п. 4.1.5.3 ДСТУ Б В.2.7-30:2013, а саме за вихідними матеріалами залежно від походження суміші поділяють на: щебенево-піщані, гравійні, гравійно-піщані.

При цьому визначено, що щебенево-піщані суміші - це матеріали у вигляді природної або штучно складеної (збагаченої) суміші щебеню, дрібних заповнювачів (вміст щебеню - в інтервалі від 20 % до 90 %).

Отже, щебенево-піщані суміші є сумішами, що віднесено до матеріальних дорожньо-будівельних нерудних металів.

Таким чином, суд зазначає, що надане у складі пропозиції учасника ТОВ «СЛАВДОРСТРОЙ» Свідоцтво №ВЛ-062/2020, видане 01.06.2020 повністю підтверджує спроможність вимірювальної лабораторії проводити контроль якості матеріальних дорожньо-будівельних нерудних металів, в тому числі суміші щебенево-піщаної, що міститься у наступних позиціях Додатку до Свідоцтва «Сфера підтверджених вимірювальних можливостей випробувальної лабораторії ТОВ «Слав АБЗ» на проведення вимірювань», зокрема:

Аркуш 1, позиція 5 «Міцність (витрати маси при випробуванні) кН)»

- щебінь і гравій щільні природні для будівельних матеріалів і робіт, матеріали нерудні для щебеневих і гравійних основ та покриттів автомобільних доріг.

Аркуш 1, позиція 6 «Вміст пиловидних та глинистих часток, %»

-щебінь і гравій щільні природні для будівельних матеріалів і робіт; матеріали з відсівів дроблення вивержених гірських порід для будівельних робіт; матеріали нерудні для щебеневих і гравійних основ та покриттів автомобільних доріг; пісок щільний природний для будівельних матеріалів, виробів, конструкцій та робіт, протиожеледні матеріали.

Аркуш 2, позиція 1 «Зерновий склад (залишок на контрольних ситах), %»

- щебінь і гравій щільні природні для будівельних матеріалів і робіт; матеріали з відсівів дроблення вивержених гірських порід для будівельних робіт; матеріали нерудні для щебневих і гравійних основ та покриттів автомобільних доріг; пісок щільний природний для будівельних матеріалів, виробів, конструкцій та робіт; ґрунти, матеріали протиожеледні.

Аркуш 2, позиція 5 «Насипна щільність, кг/м3».

- щебінь і гравій щільні природні для будівельних матеріалів і робіт; матеріали з відсівів дроблення вивержених гірськіх порід для будівельних робіт; матеріали нерудні для щебеневих і гравійних основ та покриттів автомобільних доріг.

Аркуш 3, позиція 8 «Коефіцієнт ущільнення сумішей в конструктвних шарах дорожніх одягів»

- суміші асфальтобетонні та ЩМА; ґрунти; суміші органомінеральні дорожні із фрезерованих матеріалів дорожніх одягів, виготовлені за методом холодного ресайклінгу; щебенево- піщані суміші укріплені органічними та мінеральними в`яжучими.

Аркуш 3, позиція 9 «Границя міцности, кН; Водонасичення, %; Середня щільність, г/см3; Вологість, %; Вміст бітуму, %»

- суміші органо-мінеральні дорожні з фрезерованих матеріалів дорожніх одягів, виготовлені за методом холодного ресайклінгу, щебенево-піщані суміші укріплені органічними та мінеральними.

Враховуючи викладене, тендерна пропозиція учасника ТОВ «СЛАВДОРСТРОЙ» повністю відповідає вимогам тендерної документації, підстави для її відхилення, визначені статтею 31 Закону України «Про публічні закупівлі» у замовника були відсутні.

Відповідно до ст. 26 Закону № 922, тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, наявність/відсутність підстав, установлених у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації.

Електронна система закупівель автоматично формує та надсилає повідомлення учаснику про отримання його тендерної пропозиції із зазначенням дати та часу. Електронна система закупівель повинна забезпечити можливість подання тендерної пропозиції/пропозиції всім особам на рівних умовах.

Кожен учасник має право подати тільки одну тендерну пропозицію (у тому числі до визначеної в тендерній документації частини предмета закупівлі (лота).

Отримана тендерна пропозиція/пропозиція вноситься автоматично до реєстру отриманих тендерних пропозицій/пропозицій, у якому відображається інформація про надані тендерні пропозиції/пропозиції, а саме:

1) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі/спрощеної закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель;

2) найменування та ідентифікаційний код учасника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань;

3) дата та час подання тендерної пропозиції/пропозиції.

Ціна тендерної пропозиції/пропозиції не може перевищувати очікувану вартість предмета закупівлі, зазначену в оголошенні про проведення конкурентної процедури закупівлі/спрощеної закупівлі.

Тендерна пропозиція повинна містити підтвердження надання учасником процедури закупівлі забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення передбачено оголошенням про проведення конкурентної процедури закупівлі.

Тендерні пропозиції/пропозиції після закінчення кінцевого строку їх подання або ціна яких перевищує очікувану вартість предмета закупівлі не приймаються електронною системою закупівель.

Тендерні пропозиції залишаються дійсними протягом зазначеного в тендерній документації строку.

До закінчення цього строку замовник має право вимагати від учасників процедури закупівлі продовження строку дії тендерних пропозицій. Учасник процедури закупівлі має право:

відхилити таку вимогу, не втрачаючи при цьому наданого ним забезпечення тендерної пропозиції;

погодитися з вимогою та продовжити строк дії поданої ним тендерної пропозиції і наданого забезпечення тендерної пропозиції.

Учасник процедури закупівлі має право внести зміни до своєї тендерної пропозиції або відкликати її до закінчення кінцевого строку її подання без втрати свого забезпечення тендерної пропозиції. Такі зміни або заява про відкликання тендерної пропозиції враховуються, якщо вони отримані електронною системою закупівель до закінчення кінцевого строку подання тендерних пропозицій.

Учасник процедури закупівлі виправляє невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій, шляхом завантаження через електронну систему закупівель уточнених або нових документів в електронній системі закупівель протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей.

Замовник розглядає подані тендерні пропозиції з урахуванням виправлення або невиправлення учасниками виявлених невідповідностей.

У разі якщо тендерна пропозиція/пропозиція подається об`єднанням учасників, до неї обов`язково включається документ про створення такого об`єднання.

Замовники не мають права вимагати від об`єднання учасників конкретної організаційно-правової форми для подання тендерної пропозиції/пропозиції або для участі у переговорах у разі застосування переговорної процедури закупівлі.

Документи, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, не подаються ними у складі тендерної пропозиції/пропозиції та не вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).

Відсутність документів, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, у складі тендерної пропозиції/пропозиції, не може бути підставою для її відхилення замовником.

На підставі розгляду тендерних пропозицій тендерний комітет допустив до аукціону ТОВ "Автомагістраль-Південь" та ТОВ «Славдорстрой».

Таким чином, порушень чинного законодавства Тендерним комітетом допущено не було.

Також суд зазначає, що зобов`язуючи в межах законодавства вжити заходів щодо розірвання договору із ТОВ «Славдорстрой» від 25.05.2021 №Т67-ГГ/21, відповідачем не враховано, що жодним із нормативних актів такий порядок не передбачений, а чинне законодавство не містить такої підстави для розірвання договору як висновок моніторингу Держаудитслужби.

Визначення контролюючим органом такого способу усунення виявлених порушень як «припинення зобов`язань за договором з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України» не вирішує питання обґрунтованості та вмотивованості акту індивідуальної дії, адже главою 50 Цивільного кодексу України передбачено більше десяти способів припинення зобов`язання.

Отже, суд зазначає, що оскаржуваним висновком відповідачем зобов`язано позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень, проте не конкретизовано яких саме заходів має вжити позивач, які саме дії та на підставі яких положень закону повинен здійснити такі дії для усунення виявлених порушень, а саме розірвання договору.

Також відповідачем не враховано та не досліджено наявність реальної можливості розірвання договору і реальності забезпечення виконання зобов`язальної частини оскаржуваного висновку.

Відповідно до статті 651 ЦК України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.

Крім того, відповідачем залишено поза увагою, що в даному випадку, виконання зобов`язальної частини оскаржуваного висновку (у спосіб розірвання договору) завдасть шкоди майновим інтересам як виконавцю послуги, так і інтересам замовника.

Згідно п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

Частиною 1 ст.77 КАС України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача (ч.2ст.77 КАС України).

За таких обставин, виходячи з меж заявлених позовних вимог, системного аналізу положень чинного законодавства України, оцінки поданих сторонами доказів за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, суд дійшов висновку про те, що вимоги позивача є обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.

Інші доводи відповідача не приймаються судом до уваги виходячи з вищезазначеного.

Відповідно до ч. 1ст. 139 КАС України, при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Керуючись ст. ст. 14, 22, 194, 243, 246, 249, 250, 255, 263, 295 КАС України, суд, -

В И Р І Ш И В:

Адміністративний позов Служби автомобільних доріг у Харківській області до Державної аудиторської служби України, третя особа, що не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача – Товариство з обмеженою відповідальністю «Славдорстрой» про визнання протиправним та скасування висновку - задовольнити у повному обсязі.

Визнати протиправним та скасувати висновок Державної аудиторської служби України про результати моніторингу закупівлі № UА-2021-01-26-000369-а, яка проведена Службою автомобільних доріг у Харківській області.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Державної аудиторської служби України (вул. Петра Сагайдачного, 4, м. Київ, 04070, код ЄДРПОУ 40165856) на користь Служби автомобільних доріг у Харківській області (вул. Ахсарова, буд. 2, м. Харків, 61202, код ЄДРПОУ 30885376) судовий збір у розмірі 2270,00 грн. (дві тисячі двісті сімдесят гривень 00 копійок).

Рішення суду може бути оскаржене в апеляційному порядку, передбаченому п.п. 15.5. п. 15 ч. 1 Розділу VII Перехідних положень КАС України до Другого апеляційного адміністративного суду через Харківський окружний адміністративний суд шляхом подачі апеляційної скарги протягом тридцяти днів, з дня його проголошення.

В разі, якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Учасник справи, якому повне рішення суду не були вручені у день його проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження рішення суду - якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Повне рішення складено 09 вересня 2021 року.

Суддя Бадюков Ю.В.