Рішення № 99456458, 07.09.2021, Окружний адміністративний суд міста Києва

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1 Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

07 вересня 2021 року м. Київ № 640/1058/20

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі судді Погрібніченка І.М., розглянувши у письмовому провадженні адміністративну справу

за позовомОСОБА_1 доОфісу Генерального прокурорапровизнання протиправним та скасування наказу № 1182-вк від 20.12.2019р., поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу,

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

До Окружного адміністративного суду міста Києва звернувся ОСОБА_1 (далі по тексту - позивач, ОСОБА_1 ) з позовом до Генеральної прокуратури України (далі по тексту - ГПУ), у якому, з урахуванням заяви про уточнення позовних вимог від 25 березня 2021 року, просить:

1) визнати протиправним та скасувати наказ Генерального прокурора від 20 грудня 2019 року №1182-вк по Генеральній прокуратурі України, яким прокурора першого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України підполковника юстиції Горгуля Ф.Є. з 31 грудня 2019 року звільнено з військової служби у запас відповідно до підпункту «г» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (у зв`язку із скороченням штатів або проведення організаційних заходів), виключено із списків особового складу Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України, усіх видів забезпечення та направлено його особову справу до Дарницького районного в місті Києві військового комісаріату;

2) визнати протиправним та скасувати наказ Генерального прокурора від 11 червня 2020 року №1526ц, яким внесено зміни до наказу Генерального прокурора від 20 грудня 2019 року №1182-вк, а саме викладено пункт 1 у такій редакції: «Підполковника юстиції ОСОБА_1 , якого наказом Міністра оборони України від 19 грудня 2019 року №715 звільнено з військової служби у запас відповідно до підпункту «г» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (у зв`язку із скороченням штатів або проведення організаційних заходів), з 31 грудня 2019 року звільнити з посади прокурора першого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України, виключити зі списків особового складу Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України, усіх видів забезпечення та направити його особову справу до Дарницького районного в місті Києві військового комісаріату.»;

3) визнати протиправною бездіяльність Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) щодо невиконання вимог статті 119 Кодексу законів про працю України в частині збереження місця роботи та посади ОСОБА_1 після припинення контракту про проходження військової служби;

4) зобов`язати Офіс Генерального прокурора забезпечити виконання вимог статті 119 Кодексу законів про працю України в частині збереження місця роботи та посади ОСОБА_1 після припинення контракту про проходження військової служби;

5) поновити ОСОБА_1 в Офісі Генерального прокурора як прокурора, що обіймає посаду Офісу Генерального прокурора, рівнозначну посаді прокурора відділу Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України;

6) стягнути з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу.

В обґрунтування позову позивач зазначив, що оскаржуваним наказом Генерального прокурора від 20 грудня 2019 року №1182-вк його було звільнено з посади прокурора першого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України. Підставою для прийняття цього рішення слугував наказ Міністра оборони України від 19 грудня 2019 року №715, однак із зазначеним наказом позивач не був ознайомлений та його зміст до нього доведений не був. Крім того, на думку позивача, наказ Міністра оборони України від 19 грудня 2019 року №715 видано з порушенням вимог статті 49-2 Кодексу законів про працю України та пункту 239 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10 грудня 2019 року №1153/2008, оскільки відсутнє попередження у письмовій формі позивача, як військовослужбовця, який підлягає звільненню з військової служби у зв`язку зі скороченням штатів або проведенням організаційних заходів про звільнення не пізніше ніж за два місяці до проведення таких заходів.

Також, позивач, як на підставу для скасування наказу Генерального прокурора від 20 грудня 2019 року №1182-вк, вказав на відсутність законних підстав для його видання, передбачених підпунктом «г» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу», порушення статей 9, 51 Закону України «Про прокуратуру», частини другої статті 19, статей 22, 43, 59 Конституції України, статей 42, 49-2 Кодексу законів про працю України, статті 11 Конвенції МОП №158с про припинення трудових відносин з ініціативи роботодавця 1982 року.

Ухвалою від 05 лютого 2020 року Окружний адміністративний суд міста Києва (суддя Патратій О.В.) відкрив провадження в адміністративній справі та вирішив здійснювати розгляд справи за правилами загального позовного провадження.

Ухвалою від 04 червня 2020 року Окружний адміністративний суд міста Києва (суддя Патратій О.В.) здійснив заміну назви відповідача з «Генеральної прокуратури України» на «Офіс Генерального прокурора» (далі по тексту - відповідач, Офіс), відповідно до актуальної назви державної організації за кодом ЄДРПОУ 00034051.

Відповідно до Розпорядження Окружного адміністративного суду міста Києва від 05 березня 2021 року №110, у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю судді, адміністративну справу №640/1058/20, згідно протоколу повторного автоматичного розподілу від 05 березня 2020 року повторно розподілено на суддю Погрібніченка І.М.

Ухвалою від 16 березня 2021 року Окружний адміністративний суд міста Києва прийняв адміністративну справу №640/1058/20 до провадження та призначив її до розгляду за правилами загального позовного провадження у підготовчому засіданні.

Ухвалою від 29 квітня 2021 року Окружний адміністративний суд міста Києва закрив підготовче провадження та призначив справу до судового розгляду по суті.

Відповідач у відзиві на позовну заяву вказав, що 18 грудня 2019 року позивачем подано Генеральному прокурору рапорт про його звільнення з військової служби у запас на підставі підпункту «г» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» у зв`язку зі скороченням штатів або проведенням організаційних заходів. За результатами розгляду рапорта ОСОБА_1 заступником Генерального прокурора - Головним військовим прокурором згідно з вимогами пункту 245 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10 грудня 2019 року №1153/2008 надіслано до Міністерства оборони України подання про звільнення позивача з військової служби. З вищенаведених підстав, наказом Міністра оборони України від 19 грудня 2019 року №715 ОСОБА_1 звільнено з військової служби.

Таким чином, на думку відповідача, саме наказ Міністра оборони України від 19 грудня 2019 року №715 став підставою для прийняття Генеральним прокурором оскаржуваного наказу від 20 грудня 2019 року №1182-вк. При цьому, вказаний наказ Міністра оборони України у встановленому законом порядку позивачем не оскаржується.

Також, відповідач вказав на те, що позивач не працював у Генеральній прокуратурі України за трудовим договором, а проходив військову службу, його звільнення з військової служби має відбуватись саме на підставі Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу». Таким чином, правовідносини з приводу проходження військової служби не є трудовими та їх врегульовано спеціальним законодавством.

З огляду на зазначене, на думку відповідача, наказ Генерального прокурора від 20 грудня 2019 року №1182-вк про звільнення позивача видано на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією і законами України.

16 березня 2020 року позивачем подано до суду відповідь на відзив.

Протокольною ухвалою від 20 травня 2021 року, з урахуванням думки сторін та відповідно до положень та відповідно до частини третьої статті 194 Кодексу адміністративного судочинства України, суд вирішив подальший розгляд справи здійснювати у письмовому провадженні.

Розглянувши подані документи і матеріали, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, Окружний адміністративний суд міста Києва, -

В С Т А Н О В И В:

26 квітня 2016 року між Міністром оборони України та ОСОБА_1 укладено контракт про проходження військової служби у Збройних Силах України.

Згідно пункту 25 наказу Міністра оборони України (по особовому складу) від 26 квітня 2016 року №352, відповідно до частини п`ятої статті 5, статей 6, 20, 23 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», пунктів 38, 71, 72, 153 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, ОСОБА_1 прийнято на військову службу за контрактом осіб офіцерського складу та на підставі статті 6 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» та відряджено до Генеральної прокуратури України із залишенням на військовій службі для призначення на відповідну посаду зі штатно - посадовою категорією «підполковник юстиції» та в порядку переатестації присвоєно військове звання «підполковник юстиції».

Наказом Генерального прокурора України від 23 травня 2016 року №186-вк, керуючись статтею 9 Закону України «Про прокуратуру» та на підставі наказу Міністра оборони України від 26 квітня 2016 року №352, радника юстиції ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням та підтримання державного обвинувачення у кримінальних провадженнях слідчого відділу управління процесуального керівництва та за додержанням законів органами, що провадять оперативно - розшукову діяльність Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України на підставі пункту 3 статті 36 Кодексу законів про працю України - у зв`язку зі вступом на військову службу.

Згідно наказу Генерального прокурора України від 24 травня 2016 року №187-вк, керуючись статтею 9 Закону України «Про прокуратуру» та на підставі наказу Міністра оборони України від 26 квітня 2016 року №352, підполковника юстиції ОСОБА_1 призначено на посаду прокурора відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням та підтримання державного обвинувачення у кримінальних провадженнях слідчого відділу управління процесуального керівництва та за додержанням законів органами, що провадять оперативно - розшукову діяльність Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України.

У відповідно до наказу Генерального прокурора України від 17 листопада 2017 року №746-вк, керуючись статтями 9, 27 Закону України «Про прокуратуру», пунктом 82 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10 грудня 2008 року №1153/2008, підполковника юстиції ОСОБА_1 з 21 листопада 2017 року призначено на посаду прокурора першого відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням та підтримання державного обвинувачення у кримінальних провадженнях управління процесуального керівництва та нагляду за додержанням законів органами, що провадять оперативно - розшукову діяльність Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України.

18 грудня 2019 року позивачем подано Генеральному прокурору рапорт про звільнення з військової служби у запас відповідно до підпункту «г» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів).

Наказом Міністра оборони України від 19 грудня 2019 року №715 (по особовому складу) підполковника юстиції ОСОБА_1 , прокурора першого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України звільнено з військової служби у запас за підпунктом «г» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу».

Наказом Генерального прокурора від 20 грудня 2019 року №1182-вк, відповідно до статті 9 Закону України «Про прокуратуру», статті 15 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» та на підставі наказу Міністра оборони України від 19 грудня 2019 року №715, прокурора першого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України підполковника юстиції ОСОБА_1 з 31 грудня 2019 року звільнено з військової служби у запас відповідно до підпункту «г» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів), виключено зі списків особового складу Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України, усіх видів забезпечення та направлено його особову справу до Дарницького районного в місті Києві військового комісаріату.

Наказом Генерального прокурора від 11 червня 2020 року №1526ц «Про внесення змін до наказу Генерального прокурора від 20 грудня 2019 року №1182-вк» внесено зміни до наказу Генерального прокурора від 20 грудня 2019 року №1182-вк, а саме викладено пункт 1 у такій редакції: «Підполковника юстиції ОСОБА_1 , якого наказом Міністра оборони України від 19 грудня 2019 року №715 звільнено з військової служби у запас відповідно до підпункту «г» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (у зв`язку із скороченням штатів або проведення організаційних заходів), з 31 грудня 2019 року звільнити з посади прокурора першого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України, виключити зі списків особового складу Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України, усіх видів забезпечення та направити його особову справу до Дарницького районного в місті Києві військового комісаріату.»

Не погоджуючись із зазначеними наказами відповідача, позивач звернувся до суду за захистом своїх прав та законних інтересів.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд виходить з наступного.

Спірні правовідносини врегульовані Конституцією України, Кодексом законів про працю України (далі по тексту - КЗпП України), законами України «Про прокуратуру» від 14 жовтня 2014 року №1697-VII (далі по тексту - Закон №1697-VII), «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19 вересня 2019 року №113-IX (далі по тексту - Закон № 113-IX), «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25 березня 1992 року №2232-XII (далі по тексту - Закон №2232-XII), Порядком проходження прокурорами атестації, затвердженим наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року №221 (далі по тексту - Порядок №221), Положенням про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 № 1153/2008 (далі по тексту - Положення № 1153/2008), у відповідних редакціях, чинних на момент виникнення спірних правовідносин.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно зі статтею 65 Конституції України, захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, шанування її державних символів є обов`язком громадян України.

Громадяни відбувають військову службу відповідно до закону.

За приписами частини першої, третьої статті 16 Закону №1697-VII, зокрема особливим порядком призначення на посаду та звільнення з посади забезпечується незалежність прокурора.

Прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених цим Законом.

Відповідно до частини четвертої статті 27 Закону №1697-VII (у редакції, яка діяла до набрання чинності Законом №113-IX) військовими прокурорами призначаються громадяни з числа офіцерів, які проходять військову службу або перебувають у запасі і мають вищу юридичну освіту за умови укладення ними контракту про проходження служби осіб офіцерського складу у військовій прокуратурі.

Порядок проходження військової служби громадянами України у військовій прокуратурі визначається відповідним положенням, яке затверджується Президентом України.

Військовослужбовці військової прокуратури у своїй діяльності керуються Законом України «Про прокуратуру» і проходять військову службу відповідно до Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» та інших законодавчих актів України, якими встановлено правові та соціальні гарантії, пенсійне, медичне та інші види забезпечення, передбачені законодавством для осіб офіцерського складу Збройних Сил України.

Правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також визначає загальні засади проходження в Україні військової служби здійснює Закон №2232-XII, який зокрема визначає, що військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності.

Порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами (частина четверта статті 2 Закону №2232-XII).

Відповідно до частин першої, другої, десятої статті 6 Закону №2232-XII військові посади (штатні посади, що підлягають заміщенню військовослужбовцями) і відповідні їм військові звання передбачаються у штатах (штатних розписах) військових частин, кораблів, органів військового управління, установ, організацій, вищих військових навчальних закладів та військових навчальних підрозділів закладів вищої освіти.

Перелік посад, що підлягають заміщенню вищим офіцерським складом, затверджується Президентом України, а посад інших військовослужбовців - Міністерством оборони України.

Військовослужбовці Збройних Сил України та інших військових формувань можуть бути відряджені до державних органів, підприємств, установ, організацій, а також державних та комунальних закладів освіти для виконання завдань в інтересах оборони держави та її безпеки із залишенням на військовій службі. Перелік посад, що заміщуються військовослужбовцями у таких державних органах, на підприємствах, в установах, організаціях, а також державних та комунальних закладів освіти, затверджується Президентом України.

На військову службу за контрактом приймаються громадяни, які пройшли професійно-психологічний відбір і відповідають установленим вимогам проходження військової служби (абзац 1 частини першої статті 20 Закону №2232-XII).

Для громадян України, які приймаються на військову службу за контрактом та призначаються на посади, установлюються такі строки військової служби в календарному обчисленні, зокрема, для осіб сержантського і старшинського складу - від 3 до 5 років (частина друга статі 23 Закону №2232-XII).

Відповідно до пункту 2 частини першої, частини третьої статті 24 Закону №2232-XII початком проходження військової служби вважається день зарахування до списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установи тощо) - для громадян, прийнятих на військову службу за контрактом, у тому числі військовозобов`язаних, які проходять збори, та резервістів під час мобілізації.

Закінченням проходження військової служби вважається день виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установи тощо) у порядку, встановленому положеннями про проходження військової служби громадянами України.

Згідно з підпунктом «г» пункту 1 частини п`ятої, частини сьомої статті 26 Закону №2232-XII, контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби на підставах, у мирний час, - у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів - у разі неможливості їх використання на службі.

Звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється в порядку, передбаченому положеннями про проходження військової служби громадянами України.

Порядок проходження громадянами України (далі - громадяни) військової служби у Збройних Силах України та регулюються питання, пов`язані з проходженням такої служби під час виконання громадянами військового обов`язку в запасі визначається Положенням №1153/2008.

За приписами пунктів 5, 7 Положення №1153/2008 громадяни, які проходять військову службу, є військовослужбовцями Збройних Сил України (далі - військовослужбовці).

Військова служба закінчується в разі звільнення військовослужбовця з військової служби в запас або у відставку, загибелі (смерті), визнання судом безвісно відсутнім або оголошення померлим.

Відповідно до абзацу 2 пункту 9 Положення 1153/2008, військовослужбовці (крім військовослужбовців строкової військової служби та військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період) можуть бути відряджені до державних органів, підприємств, установ, організацій, державних та комунальних навчальних закладів для виконання завдань в інтересах оборони держави та її безпеки із залишенням на військовій службі.

За приписами пункту 12 Положення 1153/2008, встановлення, зміна або припинення правових відносин військовослужбовців, які проходять військову службу за контрактом та за призовом осіб офіцерського складу (зокрема, присвоєння та позбавлення військового звання, пониження та поновлення у військовому званні, призначення на посади та звільнення з посад, переміщення по службі, звільнення з військової служби, залишення на військовій службі понад граничний вік перебування на військовій службі, направлення за кордон, укладення та припинення (розірвання) контракту, продовження його строку тощо) оформлюється письмовими наказами по особовому складу на підставі відповідних документів, перелік та форма яких встановлюються Міністерством оборони України.

Право видавати накази по особовому складу надається командирам, командувачам, начальникам, керівникам (далі - командири (начальники) органів військового управління, з`єднань, військових частин, установ, організацій, вищих військових навчальних закладів, військових навчальних підрозділів закладів вищої освіти, які утримуються на окремих штатах (далі - військові частини), за посадами яких штатом передбачено військове звання підполковника (капітана 2 рангу) і вище, а також керівникам служб персоналу Міністерства оборони України та Генерального штабу Збройних Сил України.

Порядок підготовки та видання наказів з питань проходження військової служби встановлюється Міністром оборони України.

З громадянами, які добровільно вступають на військову службу, укладається контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України (далі - контракт про проходження військової служби) - письмова угода, що укладається між громадянином і державою, від імені якої виступає Міністерство оборони України, для встановлення правових відносин між сторонами під час проходження військової служби (пункт 15 Положення №1153/2008).

Згідно з пунктами 26, 38, 39 Положення №1153/2008, контракт укладається у двох примірниках, підписується сторонами контракту. Підпис посадової особи скріплюється відповідною гербовою печаткою. Один примірник контракту зберігається в особовій справі військовослужбовця, другий - у військовослужбовця. Контракт про проходження військової служби є підставою для видання відповідного наказу по особовому складу про зарахування особи до списків особового складу Збройних Сил України та призначення її на відповідну посаду чи продовження військової служби.

Контракт про проходження військової служби, з військовослужбовцями, які відряджені до державних органів, підприємств, установ, організацій, державних та комунальних навчальних закладів, - укладається на загальних підставах із дотриманням вимог пункту 26 цього Положення.

З військовослужбовцями, визначеними підпунктами 1 і 2 пункту 38 цього Положення, контракт про проходження військової служби укладається від імені Міністерства оборони України, - з особами офіцерського складу - Міністром оборони України;

Відповідно до підпункту 2 пункту 35 Положення №1153/2008, за бажанням військовослужбовця - за наявності підстав, передбачених підпунктами «а», «б», «в», «ґ», «ж», «к» пункту 1, а в особливий період (крім строку проведення мобілізації та дії воєнного стану) - за наявності підстав, передбачених підпунктами «а», «б», «в», «ґ», «й» та «к» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».

Разом з тим, відповідно до частини першої, другої статті 51 Закону №1697-VII, прокурор звільняється з посади у разі, зокрема ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Військовослужбовці військової прокуратури можуть бути звільнені з військової служби відповідно до законодавства, що регулює порядок її проходження, а також у зв`язку з переведенням на інші посади в органи прокуратури України або за власним бажанням.

Таким чином, законодавцем передбачені різні порядки та процедури звільнення з військової служби та з органів прокуратури, а також можливість військовослужбовців військової прокуратури бути переведеними на інші посади в органи прокуратури України.

З матеріалів справи вбачається, що 18 грудня 2019 року ОСОБА_1 подав рапорт, в якому просив звільнити його з військової служби в запас за підпунктом «г» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів.

Заступник Генерального прокурора - Головний військовий прокурор провів з позивачем бесіду з приводу звільнення у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів. Під час бесіди ОСОБА_1 наполягав на звільненні з військової служби у Збройних Силах України; зазначив про відсутність бажання проходити службу у військовому резерві; претензій до порядку та терміну подання до звільнення не мав.

За результатами розгляду вказаного рапорту заступником Генерального прокурора - Головним військовим прокурором складено та направлено до Міністерства оборони України подання про звільнення позивача з військової служби у запас відповідно до підпункту «г» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».

Наказом Міністра оборони України від 19 грудня 2019 року №715 позивача звільнено з військової служби у запас за підпунктом «г» пункту 2 частин п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (у зв`язку із скорочення штатів або проведенням організаційних заходів).

У той же час, позивач у своєму рапорті не порушував питання стосовно звільнення його з посади прокурора першого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України, а просив лише звільнити його з військової служби.

Водночас, позивач, перебуваючи на посаді військового прокурора, подав дві заяви про переведення на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора та про намір пройти атестацію, які не відповідали формі, затвердженій Порядком проходження прокурорами атестації №221, в зв`язку з чим не були прийняті Генеральним прокурором до розгляду.

Також, позивач подав заяву про переведення його на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора та про намір пройти атестацію, яка відповідала формі, затвердженій Порядком проходження прокурорами атестації №221, у зв`язку з чим його було включено до графіку іспитів з метою виявлення знань та умінь у застосуванні законодавства.

04 грудня 2019 року позивач звернувся до Генерального прокурора із заявою про часткове відкликання заяви про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора та про намір пройти атестацію від 14 жовтня 2019 року, відмову від проходження третього етапу атестації.

Зі змісту вказаної заяви вбачається, що подана позивачем 14 жовтня 2019 року заява є дійсною лише в частині його переведення до Офісу Генерального прокурора.

У зв`язку з неявкою прокурора першого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України Горгуля Ф.Є. для проходження співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, Кадровою комісією №6 прийнято рішення про неуспішне проходження прокурором ( ОСОБА_1 ) атестації від 05 грудня 2019 року.

Суд зазначає, що Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» №113-IX, який набув чинності 25 вересня 2019 року запроваджено реформування системи органів прокуратури.

Згідно з пунктом 21 розділу І Закону №113-ІХ у Законі України «Про прокуратуру» пункт 4 частини першої статті 7, яким передбачено військові прокуратури як складову системи прокуратури України, частину четверту статті 8, якою передбачено утворення у Генеральній прокуратурі України (на правах самостійного структурного підрозділу) Головної військової прокуратури, яку очолює заступник Генерального прокурора - Головний військовий прокурор, виключено.

Пунктом 3 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури.

Після початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур забезпечення виконання функцій прокуратури призначеними до них прокурорами здійснюється з дотриманням вимог законодавства України та особливостей, визначених Генеральним прокурором.

Поряд із зазначеним вище, суд також встановив, що відповідно до пунктів 6, 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором (пункт 9 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX).

Згідно з пунктом 10 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

У пункті 11 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX визначено, що атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

На підставі та на виконання Закону №113-IX наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року №221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі по тексту - Порядок №221).

У пункті 1 розділу 1 Порядку №221 визначено, що атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Відповідно до пунктів 2, 4 Порядку №221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України проводиться відповідними кадровими комісіями, порядок роботи яких, перелік і склад визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Атестація включає в себе три етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання (пункт 6 Порядку №221).

Згідно з пунктами 8, 9 Порядку №221 за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

Атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.

Заява, вказана у пункті 9 розділу I цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Заява підписується прокурором особисто (пункт 10 Порядку №221).

Відповідно до пунктів 1-4 розділу ІІ Порядку №221 після завершення строку для подання заяви, вказаної у пункті 9 розділу I цього Порядку, кадрова комісія формує графік складання іспитів та оприлюднює його на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту.

Згідно з пунктом 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав:

1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

Системний аналіз викладених правових норм надає підстави стверджувати, що нормами спеціального законодавства регламентовано чітку процедуру та умови звільнення і переведення прокурорів до Офісу Генерального прокурора у зв`язку з реформуванням органів прокуратури.

Разом з тим, зазначена процедура зумовлює необхідність подання прокурором відповідної заяви за формою, затвердженою вищевказаними законодавчими нормами, про намір пройти атестацію у зв`язку з реформуванням органів прокуратури.

Наведене свідчить, що з дня набрання чинності змін до Закону України «Про прокуратуру» військові прокурори та слідчі військових прокуратур також могли бути звільнені з посади (припинити виконувати свої повноваження) на підставі наказу Генерального прокурора за наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором військової прокуратури за умови, коли вони подали відповідну заяву про проходження атестації та виявили бажання бути переведеними на інші посади в органах прокуратури ніж ті, що обіймали, як військовослужбовці військової прокуратури.

Натомість, у даному випадку підставою для звільнення позивача з посади прокурора першого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України з 31 грудня 2019 року слугував наказ Міністра оборони України від 19 грудня 2019 року №715, а не рішення Кадрової комісії №6 про неуспішне проходження прокурором ( ОСОБА_1 ) атестації від 05 грудня 2019 року, що, з огляду на встановлені обставини у справі, суперечить вимогам чинного на той час законодавства щодо надання військовим прокурорам можливості бути переведеними на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора та проходження ним атестації, зокрема, положенням розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ.

Разом з тим, суд зазначає, що рішенням від 09 липня 2020 року Окружний адміністративний суд міста Києва задовольнив адміністративний позов ОСОБА_1 ; визнав протиправним та скасував рішення №5 від 05 грудня 2019 року, прийняте шостою кадровою комісією, яка утворена наказом Генерального прокурора №287 від 15 листопада 2019 року, про неуспішне проходження атестації прокурором першого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України ОСОБА_1 ; зобов`язав Офіс допустити прокурора ОСОБА_1 до проходження третього етапу атестації, передбаченого Порядком проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора №221 від 03 жовтня 2019 року співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетенції, професійної етики та доброчесності.

Постановою від 25 листопада 2020 року Шостий апеляційний адміністративний суд змінив рішення Окружного адміністративного суду міста Києва в мотивувальній частині, а в іншій частині - залишив без змін.

Відтак, відповідне судове рішення, в силу приписів статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України, набрало законної сили та, відповідно до статті 129-1 Конституції України, є обов`язковим до виконання.

Враховуючи викладене, суд звертає увагу на те, що згідно з положеннями пунктів 7, 10 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ приймати участь в атестації та бути переведеними до Офісу Генерального прокурора могли лише особи, що перебували, зокрема, на посадах військових прокурорів або слідчих військових прокуратур, що виключає можливість виконання судового рішення.

Таким чином, з урахуванням викладеного, суд приходить до переконання про протиправність наказів Генерального прокурора від 20 грудня 2019 року №1182-вк та від 11 червня 2020 року №1526ц, у зв`язку з чим вони підлягають скасуванню.

Відповідно до статті 8 Конституції України, статті 6 Кодексу адміністративного судочинства України та частини першої статті 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» від 2 лютого 2006 року, суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого зокрема людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. застосовує цей принцип з урахуванням судової практики Європейського Суду з прав людини.

Згідно з частинами першою та другою статті 19 Закону України «Про міжнародні договори України» №1906-IV від 29 червня 2004 року (із змінами та доповненнями) чинні міжнародні договори України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства і застосовуються у порядку, передбаченому для норм національного законодавства. Якщо міжнародним договором України, який набрав чинності в установленому порядку, встановлено інші правила, ніж ті, що передбачені у відповідному акті законодавства України, то застосовуються правила міжнародного договору.

Відповідно до Закону України «Про ратифікацію Конвенції про захист прав і основних свобод людини 1950 року, Протоколу №1 та протоколів №№ 2, 4, 7 та 11 до Конвенції» Україна повністю визнає обов`язковою і без укладення спеціальної угоди юрисдикцію Європейського суду з прав людини в усіх питаннях, що стосуються тлумачення і застосування Конвенції.

Згідно з частиною другою статті 21 та частиною першою статті 23 Загальної декларації прав людини від 10 грудня 1948 року кожна людина має право рівного доступу до державної служби в своїй країні, кожна людина має право на працю, на вільний вибір роботи, на справедливі і сприятливі умови праці та на захист від безробіття.

Відповідно до частин першою та другої статті 6 Міжнародного пакту про економічні, соціальні та культурні права, прийнятого 16 грудня 1966 року Генеральною Асамблеєю ООН та ратифікованого Україною 12 листопада 1973 року, держави, які беруть участь у цьому Пакті, визнають право на працю, що включає право кожної людини дістати можливість заробляти собі на життя працею, яку вона вільно обирає або на яку вона вільно погоджується, і зроблять належні кроки до забезпечення цього права. Заходи, яких повинні вжити держави-учасниці цього Пакту з метою повного здійснення цього права, включають програми професійно-технічного навчання і підготовки, шляхи і методи досягнення продуктивної зайнятості в умовах, що гарантують основні політичні і економічні свободи людини.

Також статтею 24 Європейської соціальної хартії, ратифікованої Україною 14 вересня 2006 року, з метою забезпечення ефективного здійснення права працівників на захист у випадках звільнення Сторони зобов`язуються визнати: a) право всіх працівників не бути звільненими без поважних причин для такого звільнення, пов`язаних з їхньою працездатністю чи поведінкою, або поточними потребами підприємства, установи чи служби; б) право працівників, звільнених без поважної причини, на належну компенсацію або іншу відповідну допомогу. З цією метою Сторони зобов`язуються забезпечити, щоб кожний працівник, який вважає себе звільненим без поважної причини, мав право на оскарження в неупередженому органі.

Згідно зі статтею 9 Конституції України, чинні міжнародні договори, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України.

Статтею 2 Конвенції №11 від 25 червня 1958 року «Про дискримінацію у сфері праці і зайнятості» (ратифікована Україною 04 серпня 1961 року) передбачено, що кожний член Організації, для якого ця Конвенція є чинною, зобов`язується визначити й проводити національну політику, спрямовану на заохочення, методами, що узгоджуються з національними умовами й практикою, рівності можливостей та поводження стосовно праці й занять з метою викорінення будь-якої дискримінації з приводу них.

Будь-які заходи, спрямовані проти особи, відносно якої є обґрунтовані підозри чи доведено, що вона займається діяльністю, яка підриває безпеку держави, не вважаються дискримінацією за умови, що заінтересована особа має право звертатись до компетентного органу, створеного відповідно до національної практики (стаття 4 цієї Конвенції).

Отже, рішення суб`єкта владних повноважень стосовно звільнення працівників, не повинно допускати дискримінацію у праці.

У пункті 145 рішення від 15 листопада 1996 року у справі «Чахал проти Об`єднаного Королівства» (Chahal v. the United Kingdom, (22414/93) [1996] ECHR 54) Європейський суд з прав людини зазначив, що згадана норма гарантує на національному рівні ефективні правові засоби для здійснення прав і свобод, що передбачаються Конвенцією, незалежно від того, яким чином вони виражені в правовій системі тієї чи іншої країни.

Таким чином, суть цієї статті зводиться до вимоги надати заявникові такі міри правового захисту на національному рівні, що дозволили б компетентному державному органові розглядати по суті скарги на порушення положень Конвенції й надавати відповідний судовий захист. Крім того, суд указав на те, що за деяких обставин вимоги статті 13 Конвенції можуть забезпечуватися всією сукупністю засобів, що передбачаються національним правом.

Стаття 13 вимагає, щоб норми національного правового засобу стосувалися сутності «небезпідставної заяви» за Конвенцією та надавали відповідне відшкодування. Зміст зобов`язань за статтею 13 також залежить від характеру скарги заявника за Конвенцією. Засіб захисту, повинен бути «ефективним» як у законі, так і на практиці, зокрема, у тому сенсі, щоб його використання не було ускладнене діями або недоглядом органів влади відповідної держави (пункт 75 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Афанасьєв проти України» від 05 квітня 2005 року (заява №38722/02)).

Отже, «ефективний засіб правового захисту» у розумінні статті 13 Конвенції повинен забезпечити поновлення порушеного права і одержання особою бажаного результату; винесення рішень, які не призводять безпосередньо до змін в обсязі прав та забезпечення їх примусової реалізації, не відповідає розглядуваній міжнародній нормі.

Відповідно до частини першої статті 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. При цьому закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, ніж зазначені в частині першій статті 235, статті 240-1 КЗпП України, а тому, встановивши, що звільнення відбулось із порушенням установленого законом порядку, суд зобов`язаний поновити працівника на попередній роботі.

Таку правову позицію сформовано в постанові Верховного Суду від 26 травня 2021 року у справі №260/261/20.

Як встановлено судом, позивач до звільнення обіймав посаду прокурора першого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України.

Таким чином, позивач підлягає поновленню саме на цій посаді, з якої його було звільнено.

Аналогічна правова позиція висловлена Верховним Судом у постанові від 22 липня 2021 року у справі №826/18679/15 (адміністративне провадження №К/9901/33308/20).

З урахуванням вищевикладеного суд приходить до висновку про те, що належним способом відновлення порушеного права позивача, а також із метою усунення порушень, допущених відповідачем у спірних правовідносинах, є поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора першого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України з 01 січня 2020 року.

Вказана правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 04 червня 2020 у справі №821/4571/14.

Також, суд приходить до висновку про задоволення позовних вимог про стягнення з відповідача на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу, з огляду на таке.

Згідно зі статтею 235 КЗпП України постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100 затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати (далі по тексту - Порядок №100).

Відповідно до абзацу 3 пункту 3 Порядку №100 усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо, за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі.

Відповідно до пункту 5 Порядку №100 нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Згідно до пункту 8 Порядку №100 нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Згідно з абзацом 2 пункту 2.27 Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників, яка затверджена наказом Міністерства праці України, Міністерства юстиції України, Міністерства соціального захисту населення України від 29 липня 1993 року №58 (зареєстровано в Міністерстві юстиції України 17 серпня 1993 року за №110) днем звільнення вважається останній день роботи.

У пункті 6 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці» від 24 грудня 1999 року №13 зазначено, що задовольняючи вимоги про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню. Оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов`язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов`язкових платежів, про що зазначає в резолютивній частині рішення.

Судом встановлено, що останнім днем служби позивача є 31 грудня 2019 року, що не заперечувалось учасниками справи.

До суду відповідачем надано довідку від 27 лютого 2020 року №21-407зп, відповідно до якої середнє грошове забезпечення ОСОБА_1 , яке обчислене виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці служби, що передували звільненню 31 грудня 2019 року, складає 62 241,88 грн. (із розрахунку середньоденного грошового забезпечення в розмірі 1 135,11 грн).

Відповідно до пункту 10 Порядку №100 у випадках підвищення тарифних ставок і посадових окладів на підприємстві, в установі, організації відповідно до актів законодавства, а також за рішеннями, передбаченими в колективних договорах (угодах), як у розрахунковому періоді, так і в періоді, протягом якого за працівником зберігається середній заробіток, заробітна плата, включаючи премії та інші виплати, що враховуються при обчисленні середньої заробітної плати, за проміжок часу до підвищення коригуються на коефіцієнт їх підвищення. На госпрозрахункових підприємствах і в організаціях коригування заробітної плати та інших виплат провадиться з урахуванням їх фінансових можливостей.

Виходячи з відкоригованої таким чином заробітної плати у розрахунковому періоді, за встановленим у пунктах 6, 7 і 8 розділу IV порядком визначається середньоденний (годинний) заробіток. У випадках, коли підвищення тарифних ставок і окладів відбулось у періоді, протягом якого за працівником зберігався середній заробіток, за цим заробітком здійснюються нарахування тільки в частині, що стосується днів збереження середньої заробітної плати з дня підвищення тарифних ставок (окладів).

Позивач отримував посадовий оклад, визначений відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 31 травня 2012 року №505 «Про упорядкування структури та умов оплати праці працівників органів прокуратури».

Судом встановлено, що постановою Кабінету Міністрів України від 11 грудня 2019 року №1155 «Про умови оплати праці прокурорів» затверджено схеми посадових окладів прокурорів Офісу Генерального прокурора, обласних, окружних прокуратур та прирівняних до них прокуратур, тобто, з 16 січня 2020 року оклад за посадою, що обіймав позивач, збільшено з коефіцієнтом 4,04.

Отже, розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу складає (1 135,11 грн * 9) + (1 135,11 грн *4,04 (коефіцієнт збільшення посадового окладу))* 411 днів служби (з 16 січня 2020 року по дату винесення судового рішення - 07 вересня 2021 року включно)) = 1 894 998,04 грн.

Таким чином, суд приходить до переконання про необхідність стягнення з відповідача на користь позивача суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу у розмірі 1 894 998,04 грн.

У той же час, вирішуючи вимоги позивача про визнання протиправною бездіяльності Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) щодо невиконання вимог статті 119 Кодексу законів про працю України в частині збереження місця роботи та посади ОСОБА_1 після припинення контракту про проходження військової служби та зобов`язання забезпечити виконання вимог статті 119 Кодексу законів про працю України в частині збереження місця роботи та посади ОСОБА_1 після припинення контракту про проходження військової служби, суд зазначає таке.

Частинами першою - третьою статті 119 КЗпП України встановлено, що на час виконання державних або громадських обов`язків, якщо за чинним законодавством України ці обов`язки можуть здійснюватися у робочий час, працівникам гарантується збереження місця роботи (посади) і середнього заробітку.

Працівникам, які залучаються до виконання обов`язків, передбачених законами України «Про військовий обов`язок і військову службу» і «Про альтернативну (невійськову) службу», «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», надаються гарантії та пільги відповідно до цих законів.

За працівниками, призваними на строкову військову службу, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період або прийнятими на військову службу за контрактом, у тому числі шляхом укладення нового контракту на проходження військової служби, під час дії особливого періоду на строк до його закінчення або до дня фактичного звільнення зберігаються місце роботи, посада і середній заробіток на підприємстві, в установі, організації, фермерському господарстві, сільськогосподарському виробничому кооперативі незалежно від підпорядкування та форми власності і у фізичних осіб - підприємців, у яких вони працювали на час призову. Таким працівникам здійснюється виплата грошового забезпечення за рахунок коштів Державного бюджету України відповідно до Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей».

Як вбачається з матеріалів адміністративної справи позивач проходив військову службу за контрактом, укладеному у квітні 2016 року, а на підставі наказу Міністра оборони України від 19 грудня 2019 року №715 його було звільнено з військової служби у запас відповідно до підпункту «г» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону №2232-XII.

У той же час матеріали справи не містять відомостей щодо зарахування, як і виключення позивача зі списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установи тощо), іншої ніж Генеральна прокуратура України, а відтак суд приходить до переконання про проходження позивачем військової служби за контрактом в період з 26 квітня 2016 року по 31 грудня 2019 року.

Відповідно до статті 1 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» від 21 жовтня 1993 року №3543-XII особливий період - період функціонування національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, сил цивільного захисту, підприємств, установ і організацій, а також виконання громадянами України свого конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, який настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.

Мобілізація - комплекс заходів, здійснюваних з метою планомірного переведення національної економіки, діяльності органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на функціонування в умовах особливого періоду, а Збройних Сил України, інших військових формувань, оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - на організацію і штати воєнного часу. Мобілізація може бути загальною або частковою та проводиться відкрито чи приховано. Демобілізація - комплекс заходів, рішення про порядок і терміни проведення яких приймає Президент України, спрямованих на планомірне переведення національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на роботу і функціонування в умовах мирного часу, а Збройних Сил України, інших військових формувань, оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - на організацію і штати мирного часу (стаття 1 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію»).

Загальні умови укладення контракту на проходження військової служби визначені статтею 19 Закону №2232-XII.

Частиною 2 статті 39 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» передбачено, що громадяни України, призвані на строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, або прийняті на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення воєнного стану, користуються гарантіями, передбаченими частинами третьою та четвертою статті 119 Кодексу законів про працю України, а також частиною першою статті 51, частиною п`ятою статті 53, частиною третьою статті 57, частиною п`ятою статті 61 Закону України «Про освіту».

З положень зазначених норм законів вбачається, що гарантії, передбачені частинами третьою, четвертою статті 119 КЗпП України надаються не тільки особам, які були призвані на військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, але і тим, що були прийняті на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці чи настання особливого періоду.

Тобто на час дії особливого періоду в Україні на позивача поширювались гарантії та пільги, в тому числі збереження місця роботи (посада), середній заробіток на підприємстві, в установі, організації, незалежно від підпорядкування та форм власності.

Особливий період закінчується з прийняттям Президентом України відповідного рішення про переведення усіх інституцій України на функціонування в умовах мирного часу.

Суд звертає увагу, що особливий період діє в Україні з 17 березня 2014 року після оприлюднення Указу Президента України від 17 березня 2014 року № 303/2014 «Про часткову мобілізацію». При цьому, Президент України відповідного рішення про скасування особливого періоду, як і рішення про демобілізацію військовослужбовців, прийнятих на військову службу за контрактом на строк до закінчення особливого періоду, не приймав.

Така правова позиція міститься у постановах Верховного Суду від 14 лютого 2018 року в справі №131 /1449/16-ц; від 14 лютого 2018 року в справі №727/2187/16-ц; від 20 лютого 2018 року у справі №640/4439/16-ц; від 21 лютого2018 року у справі №211/1546/16-ц; від 25 квітня 2018 року у справі №205/1993/17; від 10 жовтня 2018 року у справі №369/14205/17-ц.

Отже, суд виходить з того, що рішень про демобілізацію усіх призваних військовослужбовців та переведення усіх інституцій України на функціонування в умовах мирного часу, Президентом України на час виникнення спірних правовідносин не приймалось.

Крім того, рішенням Ради національної безпеки та оборони України «Про невідкладні заходи щодо забезпечення національної безпеки, суверенітету і територіальної цілісності України» від 01 березня 2014 року, яке введене в дію Указом Президента України №189/2014 від 02 березня 2014 року, констатовано виникнення кризової ситуації, яка загрожує національній безпеці України та вимагає необхідності вжиття заходів щодо захисту прав та інтересів громадян України, суверенітету, територіальної цілісності та недоторканості державних кордонів України, недопущення втручання в її внутрішні справи.

Оскільки позивач уклав контракт під час дії ситуації, що загрожує національній безпеці України, то він, як військовослужбовець користується пільгами, передбаченими статтею 39 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» та частинами третьою та четвертою статті 119 КЗпП України.

Аналогічна позиція викладена у постанові Верховного Суду від 19 грудня 2018 року №127/10017/18.

За таких мов, суд дійшов до переконання, що після виключення позивача зі списків особового складу Генеральної прокуратури України та звільнення з військової служби, він мав право на поновлення на посаді, яку обіймав на час звільнення 23 травня 2016 року в Генеральній прокуратурі України, в порядку передбаченому статтею 119 Кодексу законів про працю України, а у останньої виник обов`язок з забезпечення виконання вказаних вимог Закону.

Натомість, на переконання суду, вимоги позивача стосовно визнання протиправною бездіяльності Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) щодо невиконання вимог статті 119 Кодексу законів про працю України в частині збереження місця роботи та посади ОСОБА_1 після припинення контракту про проходження військової служби та зобов`язання забезпечити виконання вимог статті 119 Кодексу законів про працю України в частині збереження місця роботи та посади ОСОБА_1 після припинення контракту про проходження військової служби, не підлягають задоволенню, оскільки є передчасними, а порушені права позивача, у даному випадку, відновлені шляхом скасування наказів Генерального прокурора від 20 грудня 2019 року №1182-вк та від 11 червня 2020 року №1526ц, поновлення його на посаді та стягнення на його користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Згідно зі статтею 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Частиною другою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Таким чином, відповідач, приймаючи оскаржувані накази, діяв поза межами повноважень та не у спосіб, що визначені Конституцією та законами України, необґрунтовано, упереджено, недобросовісно, не розсудливо, без дотримання принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації.

За таких обставин, оцінивши докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні, суд дійшов висновку, що адміністративний позов підлягає частковому задоволенню.

Поряд із цим, згідно з пунктами 2, 3 частини першої статті 371 Кодексу адміністративного судочинства України негайно виконуються рішення суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць та поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Відтак, рішення суду в частині поновлення позивача на посаді з 01 січня 2020 року та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць у розмірі 34 620, 86 грн. (30.5 х 1135, 11 грн.) підлягає негайному виконанню.

Крім того, згідно з частиною третьою статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України, при частковому задоволенні позову судові витрати покладаються на обидві сторони пропорційно до розміру задоволених позовних вимог.

Керуючись статтями 2, 6, 8, 9, 77, 243 - 246, 257 - 263 Кодексу адміністративного судочинства України, суд -

В И Р І Ш И В:

1. Адміністративний позов ОСОБА_1 задовольнити частково.

2. Визнати протиправним та скасувати наказ Генерального прокурора від 20 грудня 2019 року №1182-вк, яким прокурора першого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України підполковника юстиції Горгуля Ф.Є. з 31 грудня 2019 року звільнено з військової служби у запас відповідно до підпункту «г» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів), виключено зі списків особового складу Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України, усіх видів забезпечення та направлено його особову справу до Дарницького районного в місті Києві військового комісаріату.

3. Визнати протиправним та скасувати наказ Генерального прокурора від 11 червня 2020 року №1526ц «Про внесення змін до наказу Генерального прокурора від 20 грудня 2019 року №1182-вк», яким внесено зміни до наказу Генерального прокурора від 20 грудня 2019 року №1182-вк, а саме викладено пункт 1 у такій редакції: «Підполковника юстиції ОСОБА_1 , якого наказом Міністра оборони України від 19 грудня 2019 року №715 звільнено з військової служби у запас відповідно до підпункту «г» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (у зв`язку із скороченням штатів або проведення організаційних заходів), з 31 грудня 2019 року звільнити з посади прокурора першого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України, виключити зі списків особового складу Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України, усіх видів забезпечення та направити його особову справу до Дарницького районного в місті Києві військового комісаріату».

4. Поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора першого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України з 01 січня 2020 року.

5. Стягнути з Офісу Генерального прокурора (код ЄДРПОУ 00034051, адреса: 01001, м. Київ, вул. Різницька, буд. 13/15) на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 , адреса: АДРЕСА_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу у сумі 1 894 998,04 грн (один мільйон вісімсот дев`яносто чотири тисячі дев`ятсот дев`яносто вісім гривень чотири копійки).

6. У задоволенні іншої частини позовних вимог - відмовити.

7. Звернути до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 , адреса: АДРЕСА_1 ) на посаді прокурора першого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України з 01 січня 2020 року.

8. Звернути до негайного виконання рішення суду в частині стягнення з Офісу Генерального прокурора (код ЄДРПОУ 00034051, адреса: 01001, м. Київ, вул. Різницька, буд. 13/15) середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць у розмірі 34 620,86 грн. (тридцять чотири тисячі шістсот двадцять гривень вісімдесят шість копійок).

Рішення суду набирає законної сили в строк і порядку, передбачені статтею 255 Кодексу адміністративного судочинства України.

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку шляхом подачі апеляційної скарги протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Відповідно до п/п. 15.5 п. 15 Розділу VII «Перехідні положення» Кодексу адміністративного судочинства України в редакції Закону № 2147-VIII до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні та касаційні скарги подаються учасниками справи до або через відповідні суди, а матеріали справ витребовуються та надсилаються судами за правилами, що діяли до набрання чинності цією редакцією Кодексу.

Суддя І.М. Погрібніченко