Вирок № 99444957, 08.09.2021, Кремінський районний суд Луганської області

ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 вересня 2021 р. Справа № 414/210/19 Провадження № 1-кп/414/29/2021

Кремінський районний суд Луганської області у складі:

головуючого судді Безкровного І.Г.,

за участю секретарів с/з: Нагорянської О.В., Олєйнікової І.В.,

прокурорів: Юшка М.О., Погодіна В.С.,

обвинуваченої ОСОБА_1 ,

захисників: Сириці І.О., Цибулі О.М.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м. Кремінна Луганської області кримінальне провадження за обвинуваченням:

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Чугуїв Харківської області, громадянки України, яка має вищу освіту, заміжня, працює на посаді начальника відділу містобудування та архітектури - головним архітектором м. Рубіжне, зареєстрована та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , - у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України,

ВСТАНОВИВ:

Згідно з обвинувальним актом, який надійшов до суду, розпорядженням голови Кремінської районної державної адміністрації за № 13/1 від 10.01.1996 ОСОБА_1 була призначена на посаду начальника відділу містобудування та архітектури Кремінської районної державної адміністрації - головним архітектором району.

Відповідно до положення Про відділ містобудування та архітектури Кремінської районної державної адміністрації, затвердженого розпорядженням голови Кремінської районної державної адміністрації № 276 від 16.07.2013, відділ відповідно до визначених галузевих повноважень виконує такі завдання: погоджує проекти конкретних об`єктів архітектури та надає замовникам висновки щодо їх затвердження; надає містобудівні умови та обмеження забудови земельної ділянки, інші вихідні дані на проектування об`єктів архітектури для нового будівництва, розширення, реконструкції, реставрації, капітального ремонту, благоустрою територій у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України; погоджує проекти розміщення та архітектурні рішення об`єктів благоустрою.

Відповідно до посадової інструкції начальника відділу містобудування та архітектури - головного архітектора району Кремінської районної державної адміністрації, затвердженої головою Кремінської районної державної адміністрації 16.07.2013, основною метою діяльності ОСОБА_1 як начальника відділу є забезпечення реалізації державної політики у сфері містобудування та архітектури на території Кремінського району. У своїй роботі ОСОБА_1 керується Конституцією України, законами України «Про державну службу», «Про місцеві державні адміністрації», «Про регулювання містобудівної діяльності», «Про місцеве самоврядування в Україні», іншими актами законодавчої та виконавчої влади, посадовою інструкцією. До обов`язків ОСОБА_1 зокрема входить: організація розробки, узгодження, експертизи та затвердження у встановленому порядку містобудівної документації; готування висновків щодо розташування, будівництва та реконструкції житлово-громадських, промислових, транспортних та інших об`єктів; розробка та видача у встановленому порядку забудовникам містобудівних умов та обмежень забудови земельних ділянок щодо будівництва, реконструкції будівель, благоустрою території; розробка та видача у встановленому порядку індивідуальним забудовникам будівельних паспортів щодо забудови земельних ділянок садибного типу, садових і дачних товариств тощо; здійснення в межах своїх повноважень керівництва відділом містобудування та архітектури; представлення органу виконавчої влади в інших управлінських структурах з питань, що входять до її компетенції; здійснення особистого прийому громадян з питань містобудування та архітектури та вжиття заходів щодо своєчасного розгляду їх пропозицій, заяв, скарг.

Відповідно до ч. 4 ст. 28 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності здійснюється в порядку, встановленому центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері містобудування.

Згідно з п.п. 2.2, 2.15 Порядку розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності, затвердженого наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України № 244 від 21.10.2011, замовник, який має намір встановити тимчасову споруду, звертається до відповідного виконавчого органу сільської, селищної, міської ради, районної державної адміністрації із відповідною заявою у довільній формі про можливість розміщення тимчасових споруд; паспорт прив`язки видається на безоплатній основі.

Таким чином, ОСОБА_1 , виходячи із обсягу наявних прав і обов`язків, постійно обіймала посаду, пов`язану із виконанням організаційно-розпорядчих функцій державного органу - Кремінської районної державної адміністрації, тобто відповідно до абз. 3 п. 2 ч. 2 ст. 6 Закону України «Про державну службу» № 889-VII від 10.12.2015 відноситься до категорії «Б» та виходячи з положень п. 1 примітки до ст. 364 та п. 2 примітки до ст. 368 КК України є службовою особою, яка займає відповідальне становище.

Проте ОСОБА_1 свої повноваження начальника відділу містобудування та архітектури Кремінської районної державної адміністрації - головного архітектора району використала у злочинних цілях, вчинивши кримінальне правопорушення за наступних обставин.

На початку червня 2018 року у робочий час ОСОБА_1 , виконуючи організаційно-розпорядчі функції начальника відділу містобудування та архітектури - головного архітектора району, знаходячись у своєму службовому кабінеті, розташованому за адресою: Луганська область, м. Кремінна, пров. Дружби, 1, під час особистого прийому зустрілася з фізичною особою-підприємцем ОСОБА_2 , який звернувся з питання переобладнання автобусних зупинок у с. Стара Краснянка та с. Житлівка м. Кремінна Луганської області у сучасні торгівельні майданчики для здійснення реалізації продуктів харчування та надання інших послуг.

Під час розгляду вищевказаного звернення ОСОБА_1 роз`яснила про необхідність отримання технічних умов на проектування в службі автомобільних доріг в Луганській області та здійснення візуалізації проекту, і схематичного плану майбутніх торгових об`єктів, після чого зазначила, що ОСОБА_2 необхідно звернутися до відділу містобудування та архітектури з метою оформлення відповідної заяви про надання висновку щодо погодження благоустрою об`єкта. ОСОБА_1 також зазначила, що ОСОБА_2 необхідно звертатися саме до неї, оскільки саме вона вирішує вказані питання.

Після отримання технічних умов на проектування в службі автомобільних доріг в Луганській області та виготовлення візуалізації проекту і схематичного плану щодо влаштування на автомобільній дорозі Р-66 кілометр Житлівка 131+800 сервісу та кілометр Стара Краснянка 141+300, 20 червня 2018 року ОСОБА_2 повторно звернувся до ОСОБА_1 . Знаходячись у своєму службовому кабінеті, розташованому за адресою: АДРЕСА_2 , ОСОБА_1 , визнавши зібрані ОСОБА_2 документи достатніми для написання заяви, продиктувала заяву на адресу виконавчого комітету Кремінської районної ради про видачу висновку щодо надання згоди про можливість розміщення торгівельних об`єктів на автобусних зупинках Кремінського району, яку ОСОБА_2 за вказівкою ОСОБА_1 разом із додатком передав до секретаріату Кремінської міської ради. В цей же час під час виконання своїх службових обов`язків ОСОБА_1 , маючи злочинний умисел, спрямований на одержання неправомірної вигоди, за вчинення в інтересах ОСОБА_2 певних дій, повідомила останньому, що за отримання паспорту прив`язки тимчасової споруди для комерційного використання та подальшого погодження проекту землеустрою їй необхідно передати винагороду в розмірі 3000 грн, усвідомлюючи неправомірність такої винагороди.

ОСОБА_2 , переконавшись, що без передання ОСОБА_1 неправомірної вигоди в розмірі 3000 грн він не отримає паспорт прив`язки, дав свою згоду.

01 серпня 2018 року, реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на одержання неправомірної вигоди за вчинення в інтересах ОСОБА_2 певних дій, ОСОБА_1 у телефонній розмові визначила, що за наявності у ОСОБА_2 документів, необхідних для оформлення паспорта прив`язки, йому необхідно прибути до її службового кабінету для складання заяви щодо оформлення паспорта прив`язки, який вона посприяє скласти.

02 серпня 2018 року ОСОБА_2 прибув до службового кабінету ОСОБА_1 , де остання, маючи на меті подальше отримання неправомірної вигоди, за допомогою службової комп`ютерної техніки виготовила заяву від імені ОСОБА_2 щодо оформлення паспорта прив`язки тимчасової споруди для здійснення підприємницької діяльності, а також виготовила паспорт прив`язки тимчасової споруди. При цьому ОСОБА_1 надала ОСОБА_2 рішення виконавчого комітету Кремінської міської ради № 256 від 10.07.2018 щодо погодження місця розташування тимчасової споруди для підприємницької діяльності ОСОБА_2 за адресою: АДРЕСА_3 поряд із павільйоном автобусної зупинки, - винесеного з урахуванням позитивного висновку відділу містобудування та архітектури.

Передавши ОСОБА_2 виготовлену нею від його імені заяву, ОСОБА_1 пояснила, що заяву та план тимчасової споруди необхідно передати до відділу адміністративних послуг. Виконавши вказівки ОСОБА_1 та передавши необхідні документи, ОСОБА_2 стало відомо, що виготовлення паспорта прив`язки здійснюється протягом десяти робочих днів. Повернувшись до службового кабінету ОСОБА_1 , він повідомив їй про дану обставину. ОСОБА_1 , маючи злочинний умисел на одержання неправомірної вигоди для себе за вчинення дій із використанням наданого їй службового становища, зобов`язалася виготовити паспорт прив`язки тимчасової споруди для підприємницької діяльності у найкоротший термін.

03 серпня 2018 року приблизно об 11:20 год. ОСОБА_2 , діючи відповідно до попередньої домовленості з ОСОБА_1 , прибув до її службового кабінету, де передав останній 3000 гривень, та після надання грошової винагороди отримав позитивну відповідь щодо виготовлення паспорту прив`язки тимчасової споруди для підприємницької діяльності та необхідності його отримання у відділі адміністративних послуг Кремінської районної державної адміністрації.

03 серпня 2018 року під час обшуку у службовому кабінеті ОСОБА_1 були виявлені та вилучені грошові кошти в розмірі 3000 гривень.

Дії обвинуваченої ОСОБА_1 органом досудового розслідування були кваліфіковані за ч. 3 ст. 368 КК України як одержання службовою особою неправомірної вигоди за вчинення нею в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища, вчинене службовою особою, яка займає відповідальне становище.

У судовому засіданні обвинувачена ОСОБА_1 свою винуватість у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення не визнала та відмовилася від дачі показань.

Судом під час розгляду кримінального провадження у судовому засіданні були досліджені наступні показання свідків та документи:

- показання свідка ОСОБА_3 , яка в судовому засіданні пояснила, що на початку серпня, а саме приблизно 03.08.2018 після десятої години ранку вона приїхала на автобусі в управління соціального захисту населення, куди їх необхідно було звернутися як багатодітній матері (має чотирьох дітей). Коли вона йшла по вул. Смирнова м. Рубіжне, її зупинили працівники поліції і попросили з`їздити у м. Кремінна та побути свідком під час передання хабаря, на що вона погодилася. Серед працівників поліції був поліцейський на прізвище ОСОБА_4 . Вона разом із працівниками поліції зайшли у Рубіжанський відділ поліції, а саме двоповерхову будівлю. Вони зайшли у кабінет на першому поверсі, після чого туди зайшов якийсь молодий чоловік, який пояснив, що з нього вимагає хабар начальник архітектурного відділу ОСОБА_5 , при цьому надав їм план на зупинку. Пізніше у кабінет зайшла ще одна понята - жінка на прізвище ОСОБА_6 , у присутності якої ще раз все розповіли. Цей чоловік надав працівникам поліції власні кошти у загальному розмірі 3000 грн купюрами номіналом по 200 грн для їх помітки та подальшого використання у даванні хабаря. Перед поміткою гроші просвітили ультрафіолетовою лампою - крім водяних знаків, на них нічого не було. Гроші мітили у рукавичках за допомогою ультрафіолетового балончика, яким пшикали гроші. Із кожної купюри знімали ксерокопії, всі ксерокопії засвідчили, ОСОБА_3 з іншою понятою також на них розписувалися. Після помітки гроші поклали у пакет і дали молодому чоловіку, а він поклав їх у свою сумку, яка була схожа на барсетку квадратної форми. Вони оглянули цю барсетку - крім грошей, які туди поклали, більше в ній нічого не було. Також на чоловіка одягли камеру чи мікрофон, технічні засоби вмонтували під сорочкою. Працівник поліції ОСОБА_4 за допомогою комп`ютера склав документи, до яких у ОСОБА_3 будь-яких зауважень не виникло. Всього вони знаходилися у кабінеті дві з половиною чи три години. Потім (а саме у другій половині дня) вони на двох автомобілях поїхали у м. Кремінна, вона з іншою понятою їхала в автомобілі вишневого кольору, а чоловік, який мав давати хабар, їхав у іншому транспортному засобі. Про те, що вони їдуть саме туди, вона дізналася вже в автомобілі під час поїздки. Поки вони чекали у автомобілі, чоловік пішов у архітектурний відділ. Через 15 хвилин він вийшов звідти, після чого вони зайшли туди із працівниками поліції, серед яких була жінка. Чоловіка, який давав хабар, з ними не було. Вони увійшли в кабінет на другому поверсі по правій стороні. У кабінеті знаходилася ОСОБА_1 . Поліцейські надали обвинуваченій три документи (щодо обшуку та обвинувачення) та пояснили, для чого вони тут - оскільки вона отримала хабар від молодого чоловіка 15 хвилин тому. ОСОБА_1 казала, що не брала ніякого хабаря. Працівники поліції обшукали кабінет та поміж документів знайшли гроші в розмірі 3000 грн купюрами номіналом по 200 грн у одному із двох ящиків, які розташовувалися по праву руку від ОСОБА_1 . Гроші лежали без пакета. Працівники поліції, які були одягнені у рукавички, розклали гроші на столі. ОСОБА_1 казала, що гроші їй підкинули. Речі ОСОБА_1 також обшукували. На вимогу працівників поліції обвинувачена надавала гроші з власного гаманця, які не світили. Працівники поліції вилучили документи (папки чи журнали) та техніку, а саме комп`ютер, що стояв на сусідньому столі, та флешку, яка начебто була у комп`ютері. Після цього ОСОБА_1 зробили змиви з рук, які показали, що вона брала гроші, оскільки руки світилися світло-салатовим чи світло-жовтим кольором. ОСОБА_3 розписалася у документах, що стосувалися вилучення та змивів, але які саме вона не пам`ятає. Також працівниками поліції проводилася відеозйомка. В УСЗН ОСОБА_3 пішла, але не наступного дня;

- показання свідка ОСОБА_7 , яка у судовому засіданні пояснила, що вона з грудня 2018 року працює виконуючим обов`язки начальника відділу містобудування та архітектури Кремінської районної державної адміністрації, а до цього працювала головним спеціалістом у цьому відділі. 03.08.2018 у п`ятницю вона перебувала у відпустці, однак приблизно о 10-11 год. ранку прийшла на роботу, щоб забрати молоко. Вона побачила повні коридор та кабінет людей. Її вивели звідти, оскільки поліцією проводилися слідчі дії. Захисник Якимович пояснював, що справа стосується хабаря. ОСОБА_7 сиділа з ОСОБА_1 в одному кабінеті (кімнаті № 21) та може охарактеризувати її як порядну людину та професіонала, яка ніколи не брала хабарів. ОСОБА_7 виконувала ті самі обов`язки, що і обвинувачена, однак остання мала право підпису. ОСОБА_2 приходив до них багато разів та хотів розмістити тимчасові споруди (ларьок чи павільйон) у двох місцях, запитував про порядок отримання дозволу та про документи, які необхідно зібрати. Першого разу він прийшов на консультацію, тоді у кабінеті знаходилися ОСОБА_7 з ОСОБА_1 . Йому пояснили, що для розміщення тимчасових споруд потрібен дозвіл. Як потім з`ясувала ОСОБА_7 , договір оренди та сервітуту ОСОБА_2 чомусь не укладав. У місцях, де він планував розмістити об`єкти, до цього дня нічого немає. Заборони на розміщення торгових об`єктів на зупинках громадського транспорту немає. Першочергово ОСОБА_2 звернувся до ЦНАП, який і передав його документи у їх відділ. ОСОБА_2 приходив у відділ декілька разів і ставив ті самі питання, що їх з ОСОБА_1 насторожило. Відділ є лише ланкою ланцюга, люди звертаються у виконком;

- показання свідка ОСОБА_10 , яка у судовому засіданні пояснила, що протягом шести років працює на посаді адміністратора у центрі надання адміністративних послуг Кремінської районної державної адміністрації. У її обов`язки входить прийом пакету документів від людей. Вона перевіряє прийняті документи, створює їх опис, заповнює лист проходження та передає спеціалісту і у передбачені строки отримує відповідь. Також ОСОБА_10 контактує із заявником, якому передається відповідь. Всього у ЦНАП працює три адміністратори. На кожну послугу заводиться інформаційна картка, в якій зазначається, які документи мають бути надані. Якщо якихось документів не вистачає, вони спілкуються з цього приводу зі спеціалістом. Адміністратор роз`яснює людині, яка звертається за отриманням послуг, в який строк має бути надана послуга. Приблизно у серпні 2018 року до них прийшов молодий чоловік (ім`я та прізвище якого вона не пам`ятає), який хотів отримати послугу, пов`язану з архітектурою. Вона помітила, що він мав стурбований погляд. Він віддав пакет документів, які вона прийняла. Чи просив чоловік надати послугу швидко, вона не пам`ятає, однак швидкість надання послуги залежить від навантаження. У той же день вона передала його документи у відділ архітектури (кому саме - не пригадує). Коли відповідь була готова, вона зателефонувала чоловіку, який прийшов і отримав документи. Паспорт прив`язки підписується начальником відділу архітектури, така послуга надається протягом десяти робочих днів. Однак отримати паспорт прив`язки в обхід ЦНАП неможливо;

- показання свідка ОСОБА_2 , який у судовому засіданні пояснив, що він закінчив Лисичанський коледж за фахом фізичне виховання. З 2015 року він працював на шахті Новодружеська, а у період 2016-2018 років - на шахті Попаснянська. У березні 2018 року він вирішив займатися підприємницькою діяльністю, у зв`язку з чим у травні цього ж року зареєструвався у м. Лисичанськ як приватний підприємець. ОСОБА_2 мав намір переобладнати зупинки громадського транспорту у с. Житлівка та с. Стара Краснянка під будівельні павільйони, оскільки від мешканців м. Кремінна чув, що на цих ділянках має бути здійснений ремонт доріг, а тому розраховував на активний рух автомобілів. Разом із цим об`єкти були віддалені від міста і продуктивних магазинів, що працюють цілодобово, там було небагато. Від друзів він дізнався, що ОСОБА_1 є головним архітектором району, тому звернувся до неї. Приблизно у червні 2018 року він прийшов до неї у кабінет та повідомив про свої наміри. Вона пояснила, що йому треба звернутися до Луганського облавтодору, позаяк ці зупинки перебувають у віданні останнього, у зв`язку з чим йому треба було звернутися туди із заявою для погодження технічних умов на проектування. Також обвинувачена пояснила, що йому треба зробити план візуалізації, який можна зробити у будь-якому місті у тих, хто цим займається. Також ОСОБА_1 пояснила, що йому потрібне рішення міської ради, щоб погодити місце розташування тимчасових споруд, а наприкінці треба буде отримати паспорт прив`язки у центрі надання адміністративних послуг. Під її диктовку він написав заяву на видачу рішення виконавчого комітету Кремінської міської ради для погодження виділення земельної ділянки. Вона запевнила його, що рішення він отримає, але за це треба клопотати, у той час як вона входить у склад комісії, яка розглядає питання про видачу таких рішень, тому подальші дії треба буде узгоджувати з нею. Також вона довела до відома свідка, що за це треба буде віддячити, після чого ОСОБА_2 дістав телефон і набрав на калькуляторі суму 3000 (маючи на увазі суму у гривнях), а вона дала зрозуміти, що цієї суми вистачить. Цього ж дня він поїхав у м. Рубіжне, де зробив план візуалізації приблизно за 6000 грн. у «Техносервісі». Приблизно через один-два дні після цього, а саме у червні 2018 року він написав заяву на ім`я міського голови щодо погодження місця розташування тимчасової споруди. Спочатку йшлося лише про зупинку у с. Житлівка. Того ж дня він поспілкувався з ОСОБА_1 у неї у кабінеті. Вона казала йому, щоб він не хвилювався, а він переживав, оскільки не хотів «прогоріти». Він займав у товаришів 15 тисяч доларів, а також отримав заборгованість по зарплаті на шахті Новодружеська у розмірі 25-27 тис. гривень. Йому треба було дочекатися рішення міської ради і після розмови з обвинуваченою він поїхав додому. Приблизно 10-12 липня 2018 року вона зателефонувала йому і повідомила, що рішення погодили. Наступного дня після дзвінка він приїхав у її кабінет та отримав рішення. Тоді він зрозумів, що вона може вирішити його питання, а також що її наміри щодо отримання неправомірної вигоди є реальними. Після того, як буде готовий план тимчасової споруди, йому треба було подавати заяву на отримання паспорта-прив`язки. ОСОБА_1 на своєму комп`ютері набрала заяву, яку він відніс до ЦНАП. Там йому повідомили, що на її обробку піде приблизно десять робочих днів. 24.07.2018 план був готовий. Через два-три дні, а саме приблизно у серпні місяці 2018 року йому зателефонували із ЦНАП та повідомили, що можна забрати паспорт прив`язки. Те, що це є адміністративною послугою, він не знав. Наступного дня він приїхав і спочатку пішов не у ЦНАП, а до ОСОБА_1 , як вони попередньо домовилися, щоб віддячити їй. Приблизно об 11 год. він зайшов до неї у кабінет, де була ще одна жінка, яка згодом пішла і вони залишилися вдвох з обвинуваченою. Вони трохи поспілкувалися і він показав їй конверт із грошима, в якому було 3000 грн купюрами номіналом по 200 грн кожна, після чого вона очима вказала на стіл, на край якого він і поклав цей конверт. Вона не бачила, що саме у конверті, але (на думку свідка) розуміла, що в ньому знаходяться гроші. Це були його особисті гроші. До передання цих грошей ОСОБА_1 в якості неправомірної вигоди він у зв`язку з її незаконними вимогами звертався до Сєвєродонецької прокуратури, і в день передання коштів обвинуваченій у відділу поліції м. Рубіжне надавав ці гроші працівникам поліції, які у присутності двох понятих обробили їх якоюсь речовиною, після чого ті світилися під ультрафіолетом. Також працівники поліції зняли з цих грошових купюр ксерокопії, після чого поклали їх у конверт без будь-яких написів на останньому та передали цей конверт йому, а він у подальшому передав його обвинуваченій. Чия саме ідея була залучити до участі у проведенні слідчих дій саме його особисті гроші - він не пам`ятає. Потім ОСОБА_2 пішов у ЦНАП, де отримав паспорт прив`язки. Зрештою зупинки не були ним переобладнані через бюрократію та корупцію;

- заява ОСОБА_2 від 02.07.2018, в якій останній просить притягнути до кримінальної відповідальності за ст. 383 КК України головного архітектора Кремінської РДА ОСОБА_1 , яка вимагає у нього неправомірну вигоду в розмірі 3000 грн за позитивний висновок щодо видачі йому земельної ділянки для здійснення підприємницької діяльності у Кремінському районі (а.с. 213 т. 1);

- копія заяви на ім`я начальника автомобільних доріг; копія архітектурного типу тимчасової споруди № 1; копія архітектурного типу тимчасової споруди № 2; копія чотирьох фотознімків майбутнього виду споруди та теперішнього виду споруди; копія технічних умов на проектування № 026 від 19.06.2018; копія технічних умов на проектування № 027 від 19.06.2018, - які були визнані речовими доказами і відповідно до яких ФОП ОСОБА_2 звернувся до в.о. начальника Служби автомобільних доріг у Луганській області з проханням розглянути можливість влаштування на автомобільній дорозі Р-66 кілометр Житлівка 131+800 об`єкт сервісу (шиномонтаж та пункт харчування) та кілометр Стара Краснянка 141+300 (об`єкт сервісу та пункт харчування), після чого останнім були підписані відповідні технічні умови (а.с. 214, 215, 216, 217-218, 219-222, 223, 224 т. 1);

- Порядок розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності, затверджений наказом т.в.о. Міністра Регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України № 244 від 21.10.2011, згідно з яким: розміщення окремих тимчасових споруд здійснюється згідно з цим порядком (п. 1.7); підставою для розміщення тимчасових споруд є паспорт прив`язки тимчасової споруди (п. 2.1); замовник, який має намір встановити тимчасову споруду, звертається до відповідного виконавчого органу сільської, селищної, міської ради, районної державної адміністрації із відповідною заявою у довільній формі про можливість розміщення тимчасової споруди (п. 2.2); для оформлення паспорта прив`язки замовник звертається до органу з питань містобудування та архітектури із додатковою заявою щодо оформлення паспорта прив`язки тимчасової споруди, до якої додає: схему розміщення тимчасової споруди; ескізи фасадів тимчасової споруди; схему благоустрою прилеглої території; технічні умови щодо інженерного забезпечення. Зазначені документи замовником отримуються самостійно (п. 2.6); паспорт прив`язки тимчасової споруди оформлюється органом з питань містобудування та архітектури протягом десяти робочих днів з дня подання зазначеної заяви (п. 2.7); паспорт прив`язки тимчасової споруди оформлюється органом з питань містобудування та архітектури за формою, наведеною у додатку 1 до цього Порядку (п. 2.10); паспорт прив`язки підписується керівником (заступником керівника) відповідного органу з питань містобудування та архітектури виконавчого органу сільської, селищної, міської ради, районної державної адміністрації (п. 2.12); паспорт прив`язки видається на безоплатній основі (п. 2.15); паспорт прив`язки підлягає реєстрації в журналі реєстрації паспортів прив`язки або в електронному журналі органом, який його видав, з подальшим внесенням інформації про тимчасову споруду до містобудівного кадастру (п. 2.16) (а.с. 225, 226-231 т. 1; 164-172 т. 2);

- Перелік адміністративних послуг, у тому числі з видачі документів дозвільного характеру, що надаються через Центр надання адміністративних послуг Кремінської райдержадміністрації, затверджений розпорядженням Кремінської районної державної адміністрації Луганської області № 214 від 22.02.2017, відповідно до яких Відділ містобудування та архітектури Кремінської РДА надає такий вид адміністративних послуг, як видача паспорта прив`язки тимчасової споруди для провадження підприємницької діяльності (а.с. 232-236, 237-242 т. 1);

- копія рішення виконавчого комітету Кремінської міської ради № 256 від 10.07.2018 про погодження місця розташування тимчасової споруди підприємницької діяльності ОСОБА_2 за адресою: АДРЕСА_4 поряд із павільйоном автобусної зупинки, винесеного з урахуванням позитивного висновку відділу містобудування та архітектури, - що була визнана речовим доказом (а.с. 243, 244 т. 1);

- запит прокурора Рубіжанського відділу Сєвєродонецької місцевої прокуратури Жоріна С.О. від 02.08.2018 на ім`я голови Кремінської районної державної адміністрації Луганської області, в якому останній просить надати наступні інформацію та матеріали: 1) належну чином завірену копію наказу про призначення на посаду начальника відділу містобудування та архітектури головного архітектора Кремінської РДА ОСОБА_1 ; 2) функціональні обов`язки начальника відділу містобудування та архітектури, головного архітектора Кремінської РДА ОСОБА_1 ; 3) належним чином завірену копію Положення про відділ містобудування та архітектури Кремінської РДА; 4) інформацію щодо виконання своїх функціональних обов`язків ОСОБА_1 за період з 02.07.2018 по 03.08.2018 (щодо перебування на лікарняному, у відпустці, відрядженні тощо), табель обліку робочого часу вказаної особи (а.с. 245 т. 1);

- супровідний лист-відповідь голови Кремінської РДА ОСОБА_12 на ім`я прокурора Рубіжанського відділу Сєвєродонецької місцевої прокуратури ОСОБА_13 з додатками: 1) копією розпорядження голови РДА «О формировании штата апарата районной госадминистрации» від 10.01.1996; 2) копією посадової інструкції начальника відділу містобудування та архітектури головного архітектора району ОСОБА_1 ; 3) копією розпорядження голови РДА «Про затвердження Положення про відділ містобудування та архітектури райдержадміністрації»; 4) табелі робочого часу за липень 2018 року та серпень 2018 року (а.с. 246 т. 1);

- копія Положення про відділ містобудування та архітектури райдержадміністрації, затвердженого розпорядженням голови Кремінської РДА Луганської області № 276 від 16.07.2013, відповідно до якого у сфері містобудування та архітектури відділ містобудування та архітектури Кремінської РДА:

1) надає містобудівні умови та обмеження забудови земельної ділянки, інші вихідні дані на проектування об`єктів архітектури для нового будівництва, розширення, реконструкції, реставрації, капітального ремонту, благоустрою територій у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України (пп. 9 п. 6);

2) погоджує проекти розміщення та архітектурні рішення об`єктів благоустрою, монументального і монументально-декоративного мистецтва, зовнішньої реклами (пп. 10 п. 6);

3) надає забудовникам необхідну документацію на будівництво та реконструкцію індивідуальних житлових будинків і господарських будівель у населених пунктах на території району, погоджує проекти забудови і благоустрою земельних ділянок, проекти житлових будинків, господарських будівель (пп. 12 п. 6);

4) забезпечує в установленому порядку своєчасний розгляд заяв, звернень і скарг громадян, інших суб`єктів містобудування з питань, що належать до його компетенції, вживає відповідних заходів (пп. 17 п. 6);

5) начальник відділу здійснює керівництво діяльністю відділу, несе персональну відповідальність перед головою районної держадміністрації за виконання покладених на відділ завдань та має право бути присутнім та засіданнях органів місцевого самоврядування та бути вислуханим з питань, що стосуються його компетенції (п. 10) (а.с. 247, 248-253 т. 1);

- копія розпорядження голови РДА «О формировании штата апарата районной госадминистрации» від 10.01.1996, згідно з яким ОСОБА_1 шляхом переводу з виконкому районної ради з 10.01.1996 була призначена начальником відділу містобудування та архітектури Кремінської РДА Луганської області (а.с. 255-258 т. 1);

- копія посадової інструкції начальника відділу містобудування та архітектури головного архітектора району ОСОБА_1 , згідно з якою головний архітектор району: забезпечує реалізацію державної політики у сфері містобудування та архітектури на території району (п. 1 розд. І); у своїй роботі керується Конституцією України, Законами України «Про державну службу», «Про місцеві державні адміністрації», «Про регулювання містобудівної діяльності», «Про місцеве самоврядування в Україні», іншими актами законодавчої та виконавчої влади, цією інструкцією (п. 4 розд. І); організує розробку, узгодження, експертизи та затвердження у встановленому порядку містобудівної документації (п. 2 розд. ІІ); готує висновки щодо розташування будівництва та реконструкції житлово-громадських, промислових, транспортних та інших об`єктів (п. 9 розд. ІІ); розробляє та видає у встановленому порядку забудовникам містобудівні умови та обмеження забудови земельних ділянок щодо будівництва, реконструкції будівель, благоустрою території (п. 10 розд. ІІ); розробляє та видає у встановленому порядку індивідуальним забудовниками будівельні паспорти щодо забудови земельних ділянок садибного типу, садових товариств, дачних тощо (п. 11 розд. ІІ); у межах своїх повноважень здійснює керівництво відділом містобудування та архітектури (п. 14 розд. ІІ); має право представляти орган виконавчої влади в інших управлінських структурах з питань, що входять до його компетенції (п. 1 розд. ІІІ); має право здійснювати особистий прийом громадян з питань містобудування та архітектури та вживати заходів щодо своєчасного розгляду їх пропозицій, заяв, скарг (п. 6 розд. ІІІ) (а.с. 12-13, 176 т. 2);

- табелі робочого часу головного архітектора Кремінської РДА ОСОБА_1 за липень та серпень 2018 року, в яких вона відпрацювала 21 та 3 робочих дні відповідно (а.с. 14, 15 т. 2);

- заява ОСОБА_2 на ім`я прокурора Рубіжанського відділу Сєвєродонецької місцевої прокуратури Луганської області ОСОБА_13 від 03.08.2018, згідно з якою ОСОБА_2 надає грошові кошти в сумі 3000 грн купюрами номіналом по 200 грн кожна у кількості 15 штук, які належать йому на праві власності, для проведення негласних слідчих (розшукових) дій у кримінальному провадженні № 42018131370000129 від 02.07.2018 (а.с. 16 т. 2);

- протокол огляду, помітки та вручення грошових коштів та документів від 03.08.2018, згідно з яким були оглянуті грошові кошти у розмірі 3000 грн купюрами номіналом по 200 грн кожна у кількості 15 штук, що належать ОСОБА_2 , які останній приготував для надання службовій особі - начальнику відділу містобудування та архітектури Кремінської РДА Луганської області ОСОБА_1 в якості неправомірної вигоди. Зазначені купюри були освітлені за допомогою лампи ультрафіолетового свічення в ультрафіолетовому світлі, при цьому будь-яких сторонніх написів чи поміток на купюрах не виявлено. Купюри були відкопійовані та була здійснена їх помітка, а саме усі купюри з обох боків були оброблені спеціальною хімічною речовиною «Промінь 1», внаслідок чого у світлі лампи ультрафіолетового свічення на купюрах спостерігається свічення жовто-зеленого кольору. Після огляду гроші були повернуті ОСОБА_2 , який пояснив, що будь-яких інших грошових коштів при собі не має (а.с. 20-22, 23-27 т. 2);

- протокол обшуку від 03.08.2018 з відеозаписом його проведення, проведеного на підставі ухвали слідчого судді Кремінського районного суду Луганської області від 06.08.2018, згідно з яким під час проведення обшуку у кабінеті головного архітектора району ОСОБА_1 на другому поверсі за адресою: АДРЕСА_2 були виявлені: 1) грошові кошти в розмірі 3000 грн купюрами номіналом по 200 грн кожна у кількості 15 штук; 2) грошові кошти в розмірі 3945 грн купюрами різного номіналу; 3) папка зелено-білого кольору з паспортом прив`язки тимчасової споруди для здійснення підприємницької діяльності на ім`я ОСОБА_2 на 16 аркушах; 4) журнал реєстрації паспортів прив`язки на 48 аркушах; 5) ноутбук марки «HP» за написом «ICES-003»; 6) системний блок комп`ютера марки «LG»; 7) флеш-носій білого кольору з написом «Smartbuy» на 8 GB; 8) мобільний телефон марки «Samsung» чорного кольору із сім-картою мобільного оператора з написом «Sim-Sim» НОМЕР_1 ; 9) мобільний телефон марки «MI» у прозорому чохлі з силікону та із сім-картою, - які були визнані речовими доказами (а.с. 32-35, 61-63, 68, 93 т. 2);

- постанова про проведення освідування від 03.08.2018, відповідно до якого прокурор Рубіжанського відділу Сєвєродонецької місцевої прокуратури Жорін С. прийняв рішення провести освідування ОСОБА_1 у межах кримінального провадження № 42018131370000129 від 02.07.2018 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України за заявою ОСОБА_2 (а.с. 64-65 т. 2);

- протокол освідування особи від 03.08.2018 з відеозаписом його проведення, під час якого були оброблені права та ліва руки ОСОБА_1 , після чого з виявлених слідів були зроблені змиви (а.с. 66-67, 68 т. 2);

- паспорт прив`язки тимчасової споруди для здійснення підприємницької діяльності на ім`я ОСОБА_2 (а.с. 91 т. 2);

- висновок експерта № 19/113/8-1/69е від 28.08.2018, згідно з яким на змиві з правої руки особи, яка у постанові про призначення експертизи поіменована як ОСОБА_1 , виявлені нашарування спеціальних хімічних речовин із люмінесценцією жовто-зеленого кольору в ультрафіолетових променях. На змиві з лівої руки особи, яка у постанові про призначення експертизи поіменована як ОСОБА_1 , нашарувань спеціальних хімічних речовин із люмінесценцією жовто-зеленого кольору в ультрафіолетових променях не виявлено. На грошових коштах в сумі 3000 грн (серії та номери: КМ 1301931; СБ 2799716; ТИ 1279645; КА 4787177; ЕА 8083861; ЄВ 8056771; УЛ 8092224; ЕЗ 1055087; ТИ 3954835; ХД 9015191; ЗД 2289953; УБ 1625497; УЕ 9710477; УЙ 2379303; ЄД 8440037) виявлені нашарування спеціальних хімічних речовин із люмінесценцією жовто-зеленого кольору в ультрафіолетових променях. Виявлені нашарування спеціальних хімічних речовин на представлених на дослідження банкнотах в сумі 3000 грн на серветці зі змивом із правої руки особи, яка у постанові про призначення експертизи поіменована як ОСОБА_1 , мають спільну родову належність зі зразком спеціальної хімічної речовини, наданої на аркуші паперу (а.с. 104-108 т. 2);

- ухвала слідчого судді Апеляційного суду Луганської області про дозвіл на проведення негласних слідчих дій № 1373т від 05.07.2018, якою було задоволене клопотання прокурора Рубіжанського відділу Сєвєродонецької місцевої прокуратури Луганської області Жоріна С.О. від 04.07.2018 та надано дозвіл на: 1) аудіо-, відеоконтроль стосовно ОСОБА_1 (втручання у приватне спілкування, яке проводиться без її відома, з метою фіксації розмов цієї особи або інших звуків, рухів, дій, пов`язаних з її діяльністю або місцем перебування тощо); 2) зняття інформації із транспортних телекомунікаційних мереж (негласне проведення із застосуванням відповідних технічних засобів, у тому числі встановлених на транспортних телекомунікаційних мережах, спостереження, відбору та фіксації змісту телефонних розмов, іншої інформації та сигналів (SMS, MMS, факсимільний зв`язок, модемний зв`язок тощо), які передаються телефонним каналом зв`язку, каналами зв`язку мережі Інтернет та іншими мережами передачі даних, абонентського номеру НОМЕР_2 оператора мобільного зв`язку ПрАТ «ВФ Україна», яким користується ОСОБА_1 (а.с. 114-116, 118-120 т. 2);

-доручення на проведення негласної слідчої (розшукової) дії від 05.07.2018, відповідно до якого прокурор Рубіжанського відділу Сєвєродонецької місцевої прокуратури Жорін С.О. доручив УЗЕ в Луганській області ДЗЕ НП України проведення вказаних негласних слідчих дій на підставі ухвали слідчого судді Апеляційного суду Луганської області про дозвіл на проведення негласних слідчих дій № 1373т від 05.07.2018 (а.с. 123-125 т. 2);

- витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань у кримінальному провадженні № 42018131370000129 від 02.07.2018 з правовою кваліфікацією за ч. 3 ст. 368 КК України, згідно з фабулою якого 02.07.2018 до Сєвєродонецької місцевої прокуратури надійшла заява громадянина ОСОБА_14 про те, що посадова особа органу державної влади вимагає від неї неправомірну вигоду в розмірі 3000 грн (а.с. 117 т. 2);

-постанова прокурора Рубіжанського відділу Сєвєродонецької місцевої прокуратури Жоріна С.О. про проведення контролю за вчиненням злочину № 03/153т-18 від 05.07.2018, відповідно до якої для отримання доказів злочинної діяльності, розкриття всіх важливих спільників, місця зберігання предмету правопорушення, встановлення свідків та обставин правопорушення було доручено провести контроль за вчиненням злочину у формі імітування обстановки злочину з використанням грошових коштів у сумі 3000 грн, помічених спеціальною хімічною речовиною, відносно ОСОБА_1 , передавши їх ОСОБА_2 з вилученням грошових коштів та використанням відеозапису та спеціальних технічних засобів для спостереження строком на один місяць з моменту надання дозволу Апеляційним судом Луганської області на проведення аудіо-, відеоконтролю за ОСОБА_1 (а.с. 121-122 т. 2);

-доручення на проведення негласної слідчої (розшукової) дії від 05.07.2018, відповідно до якого прокурор Рубіжанського відділу Сєвєродонецької місцевої прокуратури Жорін С.О. доручив УЗЕ в Луганській області ДЗЕ НП України проведення вказаних негласних слідчих дій за його постановою про проведення контролю за вчиненням злочину № 03/153т-18 від 05.07.2018 (а.с. 126-127 т. 2);

-протокол про результати проведення аудіо-, відеоконтролю ОСОБА_1 від 25.07.2018 з відеозаписом його проведення, відповідно до якого за результатами проведення цієї негласної слідчої (розшукової) дії на підставі ухвали Апеляційного суду Луганської області № 1373т від 05.07.2018 отримано дані про діяння особи, відповідальність за які передбачена ч. 3 ст. 368 КК України, а саме 20.07.2018 зафіксовано зустріч з ОСОБА_1 , під час якої вона веде бесіду на тему, яка має значення для викриття протиправної діяльності останньої (а.с. 128, 129, 139 т. 2);

-протокол про результати проведення аудіо-, відеоконтролю ОСОБА_1 від 04.08.2018 з відеозаписом його проведення, відповідно до якого за результатами проведення цієї негласної слідчої (розшукової дії) на підставі ухвали Апеляційного суду Луганської області № 1373т від 05.07.2018 отримано дані про діяння ОСОБА_1 , відповідальність за які передбачена КК України, а саме ч. 3 ст. 368 КК України (а.с. 140, 141, 142 т. 2);

-протокол про результати зняття інформації із транспортних телекомунікаційних мереж № 2511т/39/111/03-2018 від 25.07.2018 з аудіозаписом його проведення, відповідно до якого за результатами проведення цієї негласної слідчої (розшукової) дії за номером телефону НОМЕР_2 , яким користується ОСОБА_1 , отримано дані про діяння особи, відповідальність за які передбачена ч. 3 ст. 368 КК України, а саме 20.07.2018 о 13:23 год. ОСОБА_1 здійснила дзвінок абоненту на ім`я ОСОБА_15 за номером НОМЕР_3 , якій розповіла, що до неї заходив хлопець, якого вона консультувала і який приніс їй шампанське «Артемівське» та коробку цукерок «Міленіум», а також збирався щось привезти через півгодини (а.с. 143-145, 146, 147 т. 2);

-протокол про результати проведення контролю за вчиненням злочину від 04.08.2018 з відеозаписом його проведення, відповідно до якого за результатами проведення цієї негласної слідчої (розшукової) дії 03.08.2018 викрито та затримано під час отримання неправомірної вигоди головного архітектора відділу містобудування та архітектури Кремінської районної державної адміністрації ОСОБА_1 , яка отримала неправомірну вигоду у своєму робочому кабінеті в сумі 3000 грн за виготовлення паспорта прив`язки тимчасової споруди (а.с. 148, 149 т. 2);

-копія виписки з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань стосовно ФОП ОСОБА_2 , згідно з якою останній зареєстрований як ФОП з 21.05.2018 (а.с. 162 т. 2);

-копія розпорядження голови Кремінської районної державної адміністрації № 13/1 від 10.01.1996, згідно з яким ОСОБА_1 з 10.01.1996 була призначена за переводом з виконкому районної ради на посаду начальника відділу містобудування та архітектури (а.с. 174-175 т. 2);

-лист першого заступника голови Кремінської районної державної адміністрації № 17-2/2339 від 15.08.2018, відповідно до якого згідно з абз. 3 п. 2 ч. 2 ст. 6 Закону України «Про державну службу» посада начальника відділу містобудування та архітектури райдержадміністрації, яку займала ОСОБА_1 , відноситься до посад категорії «Б» (а.с. 177 т. 2);

-лист в.о. начальника відділу ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань та інформаційно-аналітичної роботи Луганської обласної прокуратури Зеленської І. від 02.10.2020, в якій остання зазначає, що опрацюванням масиву даних Єдиного реєстру досудових розслідувань встановлено два кримінальних провадження, в яких заявником є ОСОБА_2 : 1) № 42018131370000129 від 02.07.2018 за ознаками злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, досудове розслідування в якому здійснюється Кремінським відділом поліції ГУ Національної поліції в Луганській області; 2) № 42018131370000160 від 11.09.2018 за ознаками злочину, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК України, досудове розслідування в якому здійснювалося Сєвєродонецьким відділом поліції ГУ Національної поліції в Луганській області (а.с. 194 т. 1);

-лист заступника начальника Головного управління Державної податкової служби у Луганській області Ткачова І. від 15.10.2020, відповідно до якого станом на 15.10.2020 ОСОБА_2 як фізична особа-підприємець перебував на обліку у Головному управлінні ДПС у Луганській області, Лисичанське управління, ДПІ у м. Лисичанську (м. Лисичанськ) з 21.05.2018 по 03.01.2019 (а.с. 195-196 т. 1);

-лист директора Приватної науково-виробничо-комерційної фірми «Техносірвіс» ОСОБА_16 від 06.10.2020, з якого вбачається, що ФОП ОСОБА_2 звертався у 2018 році до ПНВКФ «Техносервіс» із проханням виконати попереднє опрацювання проектів тимчасової споруди об`єктів сервісу на автомобільній дорозі державного значення. Договір на проектні роботи з ФОП ОСОБА_2 не складався (а.с. 197 т. 1);

-лист начальника Служби автомобільних доріг у Луганській області від 05.10.2020, згідно з яким 11.06.2018 до них звернувся ФОП ОСОБА_2 із заявою про розгляд можливості влаштування на автомобільній дорозі загального користування державного значення Р-66 КПП «Демино-Олександрівка-Сватове-Лисичанськ-Луганськ» 131+800 км у Луганській області об`єкту сервісу (шиномонтаж та пункт харчування) та можливості влаштування на автомобільній дорозі загального користування державного значення Р-66 КПП «Демино-Олександрівка-Сватове-Лисичанськ-Луганськ» 141+300 км у Луганській області об`єкту сервісу (об`єкту сервісу та пункт харчування). 19.06.2018 ФОП ОСОБА_2 були надані технічні умови на проектування по влаштуванню об`єкта сервісу на автомобільній дорозі загального користування державного значення Р-66 КПП «Демино-Олександрівка-Сватове-Лисичанськ-Луганськ» 131+800 км у Луганській області, а 18.09.2018 ФОП ОСОБА_2 були надані технічні умови на виконання робіт по влаштуванню цього об`єкта сервісу. Крім того, 02.08.2018 на адресу служби від ФОП ОСОБА_2 надійшла заява на погодження облаштування об`єкта сервісу на автомобільній дорозі загального користування державного значення Р-66 КПП «Демино-Олександрівка-Сватове-Лисичанськ-Луганськ» 141+300 км у Луганській області, а 09.08.2018 ФОП ОСОБА_2 були надані технічні умови на виконання робіт по влаштуванню цього об`єкта сервісу (а.с. 198 т. 1);

-копії інструкцій до відеокамер «Sony DCR-SX20E» та «Panasonic HC-V260», з яких вбачається, що в якості носія у цих відеокамерах використовується карта пам`яті (а.с. 75, 76 т. 2).

Суд також зазначає, що прокурор просив викликати для допиту у судове засідання свідка ОСОБА_17 , яка була понятою під час проведення 03.08.2018 обшуку кабінету обвинуваченої, проте за викликами суду вказаний свідок до суду не з`являлася, у зв`язку з чим до неї за ухвалами суду від 18.09.2020 та 04.12.2020 застосовувався привід (а.с. 156, 205 т. 1), однак в обох випадках привід працівниками поліції виконаний не був. У зв`язку з неможливістю забезпечити явку свідка ОСОБА_17 в судове засідання від подальшого її виклику сторона обвинувачення відмовилася.

Дослідивши зазначені докази та оцінивши їх окремо та у сукупності за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, суд дійшов наступних висновків.

Згідно з ч. 3 ст. 62 Конституції України та рішення Конституційного Суду України № 12-рп/2011 від 20.10.2001 обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, тобто з порушенням конституційних прав і свобод людини і громадянина або встановлених законом порядку, засобів, джерел отримання таких доказів. Визнаватися допустимими і використовуватися як докази в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі.

Згідно зі ст. 86 КПК доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення. Відповідно до ст. 87 КПК недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини. Суд зобов`язаний визнати істотним порушенням прав людини і основоположних свобод отримання доказів внаслідок здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов (п. 1 ч. 2 ст. 87 КПК).

Відповідно до Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні, затвердженої спільним наказом Генеральної прокуратури України, Міністерства внутрішніх справ України, Служби безпеки України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Міністерства фінансів України та Міністерства юстиції України № 114/1042/516/1199/936/1687/5, спеціальний слідчий експеримент полягає у створенні слідчим та оперативним підрозділом відповідних умов в обстановці, максимально наближеній до реальної, з метою перевірки дійсних намірів певної особи, у діях якої вбачаються ознаки тяжкого чи особливо тяжкого злочину, спостереження за її поведінкою та прийняттям нею рішень щодо вчинення злочину (п. 1.12.4). Імітування обстановки злочину полягає в діях слідчого, уповноваженої особи, з використанням імітаційних засобів, які створять у оточуючих уяву про вчинення реального злочину, з метою його запобігання та викриття відомої чи невідомої особи (осіб), яка планувала чи замовляла його вчинення (п. 1.12.5).

Як вбачається з постанови прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину № 03/153т-18 від 05.07.2018, останнім було доручено провести контроль за вчиненням злочину у цьому кримінальному провадженні у формі імітування обстановки злочину, проте фактично вказана негласна слідча (розшукова) дія була проведена у формі спеціального слідчого експерименту, а отже за відсутності дозволу прокурору на її проведення, що тягне за собою недопустимість отриманих за результатами її проведення доказів.

Відповідно до ч. 4 ст. 271 КПК України про результати контролю за вчиненням злочину складається протокол, до якого додаються речі і документи, отримані під час проведення цієї негласної слідчої (розшукової) дії. Якщо контроль за вчиненням злочину закінчується відкритим фіксуванням, про це складається протокол у присутності такої особи.

Із досліджених у судовому засіданні доказів встановлено, що контроль за вчиненням злочину у формі імітування обстановки злочину 03.08.2018 закінчився відкритим фіксуванням під час проведення обшуку службового кабінету ОСОБА_1 із вилученням заздалегідь ідентифікованих грошових коштів у розмірі 3000 грн, - що підтверджується відомостями з протоколу обшуку від 03.08.2018 та протоколу про результати контролю за вчиненням злочину від 04.08.2018, а також доданими до них відеозаписами.

Однак, незважаючи на те, що відповідна негласна слідча дія закінчилася відкритим фіксуванням, протокол про результати проведення контролю за вчиненням злочину був складений наступного дня за відсутності особи, відносно якої здійснювався такий контроль - ОСОБА_1 , що є грубим порушенням права обвинуваченої на захист.

Протоколи про результати проведення аудіо-, відеоконтролю особи від 25.07.2018 та від 04.08.2018, а також протокол про результати проведення контролю за вчиненням злочину від 04.08.2018 в порушення вимог ч. 1 ст. 104 та ч. 1 ст. 252 КПК України не містять хід проведення відповідних процесуальних дій, а лише фіксують їх результати, тобто фактично зі змісту цих протоколів взагалі неможливо встановити, які дії вчинялися, якими учасниками та коли саме, які засоби при цьому використовувалися (зокрема засоби відеофіксації із зазначенням їх технічних характеристик) та якими учасниками.

Більше того, відповідно до ч. 1 ст. 106 КПК України протокол під час досудового розслідування складається слідчим або прокурором, які проводять відповідну процесуальну дію, під час її проведення або безпосередньо після її закінчення.

Суд констатує, що протокол аудіо- та відеоконтролю особи від 04.08.2018 та протокол про результати проведення контролю за вчиненням злочину від 04.08.2018, хоча проведення відповідних негласних слідчих (розшукових) дій закінчилося 03.08.2018, були складені не безпосередньо після їх закінчення, а лише наступного дня.

Згідно зі ст. 30 Конституції України кожному гарантується недоторканість житла. Не допускається проникнення до житла чи іншого володіння особи, проведення в них огляду чи обшуку інакше як за вмотивованим рішенням суду. Аналогічні положення закріплені у п. 6 ч. 1 ст. 7, ст. 13 КПК України.

Так, за змістом ст.ст. 234-236 КПК України проведення обшуку в рамках кримінального провадження здійснюється на підставі ухвали слідчого судді. Ухвала слідчого судді про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи виконується слідчим або прокурором. З метою одержання допомоги з питань, що потребують спеціальних знань, слідчий, прокурор для участі в обшуку мають право запросити спеціалістів, однак це не звільняє їх від обов`язку особистого виконання обшуку.

Відповідно до ч. 1 ст. 106 КПК України протокол під час досудового розслідування складається слідчим або прокурором, які проводять відповідну процесуальну дію.

Більше того, ч. 1 ст. 236 КПК не передбачає можливості виконання ухвали про дозвіл на обшук ніким іншим, окрім слідчого чи прокурора, а за ухвалою слідчого судді дозвіл на проведення обшуку надано саме слідчій, а не оперативним підрозділам.

Отже, положення п. 3 ч. 2 ст. 40 КПК про наявність у слідчого права доручати проведення слідчих дій оперативним підрозділам в даному випадку не підлягають застосуванню, оскільки прямо суперечать вимогам закону щодо порядку проведення обшуку.

Вказаний правовий висновок викладений у постанові Верховного Суду від 29.01.2019 у справі № 466/896/17.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ухвалою слідчого судді Кремінського районного суду Луганської області від 06.08.2018 дозвіл на проведення обшуку у кабінеті ОСОБА_1 було надано слідчому Кремінського ВП ГУНП в Луганській області Жуковій І.М., на яку і було покладено виконання цієї ухвали, а отже саме остання була уповноважена на проведення цієї слідчої дії. Незважаючи на це, обшук у кабінеті ОСОБА_1 03.08.2018 фактично був проведений оперуповноваженими УЗЕ ДЗЕ НПУ без участі слідчої Жукової І.М., яка лише складала документи за результатами його проведення, проігнорувавши обов`язок особистого виконання обшуку, - що вбачається з досліджених відеозаписів, які додаються до протоколу та на яких зафіксований хід проведення обшуку.

Водночас у матеріалах справи відсутнє доручення слідчої Жукової І.М. будь-яким особам на проведення обшуку кабінету ОСОБА_1 . При цьому оперуповноважені УЗЕ ДЗЕ НПУ вказані у протоколі обшуку не як спеціалісти (які з огляду на положення ч. 1 ст. 236 КПК України у разі потреби у спеціальних знаннях можуть надавати допомогу слідчому під час проведення обшуку), а в якості інших осіб, у той час як про участь у проведенні обшуку спеціалістів у відповідній графі протоколу не зазначається.

Згідно зі ст. 20 КПК України на слідчого покладено обов`язок роз`яснення підозрюваному, обвинуваченому його прав та забезпечити право на кваліфіковану правову допомогу.

Європейський суд з прав людини в своїх рішеннях неодноразово наголошував, що для того, щоб скористатись своїм правом на захист, обвинуваченому зазвичай дозволяється повною мірою користуватися допомогою захисника з початкових стадій провадження, оскільки національне законодавство може передбачати наслідки поведінки обвинуваченого на початкових стадіях допитів у поліції, які відіграватимуть вирішальну роль для перспектив захисту на будь-яких пізніших стадіях кримінального провадження (п. 52 рішення у справі «Сальдуз проти Туреччини»).

ЄСПЛ визнає, що на цьому етапі провадження обвинувачений часто опиняється в особливо вразливому становищі та у більшості випадків це може бути належним чином компенсовано лише допомогою захисника, завдання якого, серед іншого, полягає у допомозі забезпеченню дотримання права обвинуваченого не свідчити проти себе. Суд наголошує на тому, що справедливість провадження насправді вимагає надання обвинуваченому можливості отримати весь інструментарій послуг, безпосередньо пов`язаних з правовою допомогою (рішення у справі «Дворський проти Хорватії»).

Під час огляду DVD-диску з відеозаписами обшуку кабінету ОСОБА_1 слідча Жукова І.М. одразу вказала, що буде проводитися обшук до постановлення ухвали слідчого судді з метою безпосереднього переслідування особи, яка підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення, очевидно маючи на увазі ОСОБА_1 . Отже, фактично з цього моменту обвинувачена була затримана в розумінні ст. 209 КПК України, позаяк вимушена була залишатися у кабінеті для проведення слідчих дій, та набула статусу підозрюваної в розумінні положень ст. 42 КПК України, оскільки була затримана за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення. Однак про затримання слідча Жукова І.М. повідомила вже після вилучення грошей та освідування обвинуваченої (а саме о 12:14 год.), фактично позбавивши обвинувачену можливості користуватися правовою допомогою адвоката. При цьому одразу після повідомлення слідчою про затримання та роз`яснення прав ОСОБА_1 заявила, що має намір скористатися правовою допомогою. У протоколі обшуку зазначається, що він відбувався за участю захисника Якимовича О.В. , хоча фактично захисник з`явився вже після вилучення грошей та освідування обвинуваченої.

Отже, суд дійшов висновку про порушення права на захист обвинуваченої під час проведення обшуку її службовому кабінеті.

Згідно з ч. 2 ст. 234 КПК України обшук проводиться на підставі ухвали слідчого судді місцевого загального суду, в межах територіальної юрисдикції якого знаходиться орган досудового розслідування.

Статтею 30 Конституції України встановлено, що не допускається проникнення до житла чи до іншого володіння особи, проведення в них огляду та обшуку інакше як за вмотивованим рішенням суду. У невідкладних випадках, пов'язаних із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину, закон допускає проникнення до житла чи до іншого володіння особи, проведення в них огляду та обшуку.

Відповідно до ч. 1 ст. 233 КПК України ніхто не має права проникнути до житла чи іншого володіння особи з будь-якою метою, інакше як лише за добровільною згодою особи, яка ними володіє, або на підставі ухвали слідчого судді, крім невідкладних випадків, пов`язаних із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні кримінального правопорушення.

Як вбачається з ухвали слідчого судді Кремінського районного суду Луганської області про надання дозволу на проведення обшуку від 06.08.2018, невідкладність проведення обшуку слідчою обґрунтована тим, що є необхідність у відшуканні та вилученні грошових коштів, документів та технічних пристроїв. Водночас такі підстави проведення обшуку не відносяться до переліку невідкладних. При цьому постанова слідчого про проведення невідкладного обшуку стороною обвинувачення взагалі не була надана. У той же час стосовно ОСОБА_1 проводилися негласні слідчі (розшукові) дії і передання неправомірної вигоди ОСОБА_2 готувалося заздалегідь, а отже сторона обвинувачення заздалегідь була обізнана про необхідність проведення обшуку та мала достатні підстави для своєчасного звернення до слідчого судді з клопотанням про надання дозволу на обшук кабінету обвинуваченої.

Отже, проведена органами досудового розслідування слідча дія не була невідкладною, а тому згідно з приписами ч. 2 ст. 234 КПК такий обшук мав здійснюватися лише на підставі ухвали слідчого судді.

Навіть з урахуванням того, що обшук 03.08.2018 був легалізований ухвалою слідчого судді Кремінського районного суду Луганської області від 06.08.2018, вказаний обшук проведений без достатніх правових підстав.

Аналогічний правовий висновок викладений у постанові Верховного Суду від 08.04.2021 у справі № 573/2028/19.

Крім того, диски з відеозаписами проведених у цьому кримінального провадженні негласних слідчих (розшукових) дій, а саме проведення освідування обвинуваченої та обшуку у її кабінеті в порушення вимог ч. 3 ст. 105 КПК України належним чином не упаковані (опечатані) та не засвідчені підписами будь-яких посадових осіб (а.с. 68, 129, 146 т. 2). Єдиний упакований диск (а.с. 141 т. 2) містить підпис посадової особи, яка не брала участі у проведенні відповідних слідчих дій.

Суд погоджується зі стороною захисту щодо відсутності будь-яких законних підстав залучення і використання у слідчих діях особистих грошових коштів ОСОБА_2 за заявою останнього на ім`я прокурора від 03.08.2018 у розмірі 3000 грн, вилучених під час обшуку кабінету обвинуваченої та долучених до матеріалів справи в якості речових доказів, що має наслідком недопустимість таких доказів. Про необхідність встановлення таких підстав під час судового розгляду зокрема наголошується у постанові Верховного Суду від 24.01.2019 у справі № 369/10396/13-к.

Таким чином, беручи до уваги вищевикладене, вказані негласні слідчі (розшукові) дії у цьому кримінальному провадженні були проведені із суттєвими порушеннями порядку, передбаченого Кримінальним процесуальним кодексом України, і у своїй сукупності ці порушення свідчать про порушення правил їх проведення та порушення правил їх фіксування та складання протоколів відповідних слідчих (розшукових) дій, а тому викликає сумніви у достовірності викладених у них відомостей, а отже відомості з цих протоколів та доданих до них відеозаписів суд вважає за необхідне визнати недопустимими доказами.

Щодо протоколу про результати зняття інформації із транспортних телекомунікаційних мереж № 2511т/39/111/03-2018 від 25.07.2018 з аудіозаписом його проведення, то відомості з останніх, на думку суду, не дають можливості встановити наявність чи відсутність обставин, що мають значення для цього кримінального провадження, позаяк із розмови обвинуваченої із жінкою ОСОБА_15 залишається незрозумілим, яке саме відношення ця розмова має до отримання ОСОБА_1 неправомірної вигоди від ОСОБА_2 за видачу паспорта прив`язки тимчасової споруди, що інкримінується їй за обвинувальним актом. Крім того, сам прокурор під час виступу у судових дебатах вказав, що зафіксована розмова не має відношення до інкримінованого обвинуваченій злочину, а лише в цілому характеризує роботу відділу містобудування та архітектури Кремінської РДА.

Згідно ч. 5 ст. 101 КПК України висновок експерта не може ґрунтуватися на доказах, які визнані судом недопустимими, а тому суд також вважає за необхідне визнати недопустимим доказом відомості з висновку експерта № 19/113/8-1/69е від 28.08.2018, оскільки на дослідження експерту були надані гроші, які відповідно до протоколу були вилучені під час обшуку, проведеного з порушенням вимог діючого законодавства, відомості з якого були визнані судом недопустимим.

Відповідно до сформованої практикою ЄСПЛ доктрини «плодів отруєного дерева», якщо джерело доказів є недопустимим, всі інші дані, одержані з його допомогою, будуть такими ж (рішення у справах «Гефген проти Німеччини», пункти 50-52 рішення у справі «Шабельник проти України (№ 2)», пункт 66 рішення у справі «Яременко проти України (№ 2)»). Зазначена доктрина передбачає оцінку не лише кожного засобу доказування автономно, а і всього ланцюга безпосередньо пов`язаних між собою доказів, з яких одні випливають з інших та є похідними від них. Критерієм віднесення доказів до «плодів отруєного дерева» є наявність достатніх підстав вважати, що відповідні відомості не були б отримані за відсутності інформації, одержаної незаконним шляхом.

Аналогічний правовий висновок викладений у постанові Великої Палати Верховного суду від 13.11.2019 у справі № 1-07/07.

Таким чином, оскільки судом були визнані недопустимими доказами відомості з протоколу обшуку та доданих до нього відеозаписів, суд також вважає за необхідне визнати недопустимими доказами вилучені під час цього обшуку грошові кошти, речі та документи, визнані в подальшому речовими доказами.

Щодо суті пред`явленого обвинувачення, відповідно до обвинувального акту ОСОБА_1 отримала від ОСОБА_2 грошові кошти у розмірі 3000 грн за вирішення питання про отримання паспорта прив`язки тимчасової споруди для провадження підприємницької діяльності.

Проте повноваження начальника відділу містобудування та архітектури Кремінської РДА не передбачають безпосередньо права видавати паспорт прив`язки тимчасової споруди, оскільки з 2017 року це є адміністративною послугою, яка надається відповідним центром надання адміністративних послуг, - що вбачається із пояснень у судовому засіданні самої обвинуваченої, свідків ОСОБА_2 та ОСОБА_10 , а також досліджених документів та зокрема Переліку адміністративних послуг, у тому числі з видачі документів дозвільного характеру, що надаються через Центр надання адміністративних послуг Кремінської райдержадміністрації, затвердженого розпорядженням Кремінської районної державної адміністрації Луганської області № 214 від 22.02.2017.

В обвинувальному акті вказано, що ОСОБА_2 переконався, що без передання ОСОБА_1 неправомірної вигоди в розмірі 3000 грн він не отримає паспорт прив`язки, проте у своїх показаннях у судовому засіданні свідок зазначив, що за вказівкою обвинуваченої писав відповідну заяву до центру надання адміністративних послуг і саме там у подальшому отримав паспорт прив`язки тимчасової споруди, а отже не міг не розуміти, що вирішення цього питання виходить за межі компетенції обвинуваченої, тим більше, що остання одразу пояснила йому (з його ж слів), що паспорт прив`язки він має отримати у центрі надання адміністративних послуг, тому суд критично оцінює показання ОСОБА_2 в частині того, що він не знав, що отримання паспорта прив`язки є адміністративною послугою, оскільки його показання в цих частинах є суперечливими.

Разом із тим відповідальність за одержання неправомірної вигоди настає лише за умови, що службова особа одержала її за виконання чи невиконання таких дій, які вона могла або повинна була виконати з використанням наданої їй влади, покладених на неї організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов`язків, або таких, які вона не уповноважена була вчинювати, але до вчинення яких іншими службовими особами могла вжити заходів завдяки своєму службовому становищу. Якщо ж службова особа, вчиняючи будь-які дії, використовує не можливості, пов`язані з її посадою, а, наприклад, особисте знайомство, дружні, а не службові зв`язки тощо, то у її діях відсутній склад злочину, передбачений ст. 368 КК.

Зазначений правовий висновок викладений у постанові Верховного Суду від 19.11.2019 у справі № 332/2723/15-к.

Проте стороною обвинувачення не доведено, що ОСОБА_1 якимось чином використала надану їй владу чи службове становище для вирішення питання щодо видачі ОСОБА_2 паспорта прив'язки, зокрема впливала на посадових осіб центру надання адміністративних послуг тощо.

Щодо провокації злочину суд зазначає наступне.

Згідно з ч. 3 ст. 271 КПК України під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який вона б не вчинила, якби слідчий цьому не сприяв. Здобуті у такий спосіб речі і документи не можуть бути використані у кримінальному провадженні.

Відповідно до практики Європейського суду з прав людини підбурювання до вчинення злочину (провокація) визнається порушенням гарантованого п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод права особи на справедливий судовий розгляд (рішенням ЄСПЛ у справі «Лагутін та інші проти Російської Федерації» від 24.04.2014).

ЄСПЛ у своєму рішенні від 11.12.2018 у справі «Мирилашвілі проти Росії» зазначив, що у змагальному процесі повинні розглядатися не лише докази, які безпосередньо стосуються фактів справи, а й інші докази, які можуть стосуватися допустимості, достовірності та повноти останніх.

У рішенні ЄСПЛ від 09.06.1988 у справі «Тейксейра де Кастро проти Португалії» зазначається, що підбурювання з боку правоохоронних органів має місце тоді, коли працівники таких органів або особи, які діють за їх вказівками, не обмежуються пасивним розслідуванням, а з метою встановлення злочину, тобто отримання доказів і порушення кримінальної справи, впливають на суб`єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений.

У справі ЄСПЛ «Раманаускас проти Литви» заявника було засуджено за одержання хабаря від особи, що співпрацювала з поліцією як таємний агент. Суд зауважив, що оскільки доводи заявника про провокацію злочину, які він висловлював протягом усього провадження у справі, не були повністю необґрунтованими, саме прокуратура мала довести, що факту підбурювання не було.

Відповідно до практики Європейського суду з прав людини усі докази, отримані внаслідок провокації правоохоронних органів, слід визнавати недопустимими, оскільки вони отримані внаслідок істотного порушення права людини на справедливий судовий розгляд, що закріплене у пункті 1 статті 6 Конвенції (п. 56 рішення ЄСПЛ у справі «Баннікова проти Росії»). Це повністю відповідає вимогам ч. 1 ст. 87 та ч. 3 ст. 271 КПК України.

Для відмежування провокації від допустимої поведінки правоохоронних органів Європейський Суд з прав людини виробив низьку критеріїв (рішення ЄСПЛ у справі «Баннікова проти Росії»), а саме: a) змістовний критерій; б) процесуальний критерій.

При цьому під змістовним критерієм розуміється наявність (відсутність) суттєвих змістовних ознак, притаманних провокації правоохоронних органів, а під процесуальним - наявність в суду можливості перевірити відомості про ймовірну провокацію під час судового засідання з дотриманням принципів змагальності та рівності сторін.

У п. 72 рішення ЄСПЛ «Раманаускас проти Литви» від 05.02.2008 зазначається, що суди мають з`ясовувати роль кожного з головних дійових осіб та зокрема причини особистої ініціативи негласного агента звернутися до заявника, якими в даному випадку є свідок ОСОБА_2 та обвинувачена ОСОБА_1 .

Із досліджених у судовому засіданні зокрема наданих стороною захисту письмових доказів вбачається, що до моменту звернення до ОСОБА_1 свідок ОСОБА_2 не займався підприємницькою діяльністю, що він сам підтвердив у судовому засіданні, а зареєструвався як ФОП лише 21.05.2018. При цьому сторона обвинувачення не надала суду доказів, яким саме видом діяльності займався ФОП ОСОБА_2 (у той час як надана прокурором копія виписки з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань таких відомостей не містить). Крім того, сам ОСОБА_2 у судовому засіданні пояснив, що після події злочину будь-якою підприємницькою діяльністю він не займався. Так, свою діяльність ФОП ОСОБА_2 припинив 03.01.2019, тобто через сім місяців після реєстрації як ФОП та через п`ять місяців після участі у негласних слідчих діях та передання неправомірної вигоди у кабінеті ОСОБА_1 .

Нетривалий проміжок часу зареєстрованої підприємницької діяльності свідка ОСОБА_2 , який фактично збігся із часом досудового розслідування у цьому кримінальному провадженні, а також нездійснення ним підприємницької діяльності у подальшому, на думку суду, свідчать про те, що єдиною метою реєстрації ОСОБА_2 як ФОП було використання цього статусу для участі у провокативних діях стосовно ОСОБА_1 з огляду на відсутність у ОСОБА_2 реального наміру здійснювати підприємницьку діяльність та відповідно відсутність необхідності звертатися за консультацією до обвинуваченої.

Про це також зазначала у судовому засіданні свідок ОСОБА_7 , яка зазначила, що наскільки їй відомо, договір оренди та сервітуту ОСОБА_2 чомусь не укладав, а у місцях, де він планував розмістити об`єкти, до цього дня нічого немає, при цьому ОСОБА_2 приходив у відділ містобудування та архітектури Кремінської РДА декілька разів і ставив ті самі питання, що їх з ОСОБА_1 насторожило. Водночас ПНВКФ«Техносірвіс» у своєму листі на адресу захисника обвинуваченої від 06.10.2020 повідомив, що договір на проектні роботи з ФОП ОСОБА_2 не укладався.

На це також вказують ті обставини, що (в порушення вимог діючого законодавства) для проведення негласних слідчих (розшукових) дій залучалися особисті грошові кошті ОСОБА_2 , а останній є заявником також в іншому кримінальному провадженні за ч. 1 ст. 368 КК України. При цьому, зі слів самого ж ОСОБА_2 , останній взяв у борг у своїх знайомих 15 тис. доларів для зайняття підприємницькою діяльністю, орієнтуючись виключно на розмови жителів м. Кремінна про те, що відповідні дороги, зупинки на яких він збирався переобладнати, будуть відремонтовані, за рахунок чого на них підвищиться активність руху. Враховуючи необхідність нести великі витрати і, як наслідок, можливість зазнати значних збитків, розмови місцевих жителів, на які спирався ОСОБА_2 , виглядають слабким аргументом для виправдання такого рівня ризиків.

Більше того, із наданих стороною обвинувачення та досліджених у судовому засіданні відеозаписів, на яких зафіксоване спілкування ОСОБА_2 та ОСОБА_1 під час надання останньою у своєму кабінеті консультацій свідку вбачається, що ОСОБА_1 наполегливо ставила під сумнів фінансову доцільність розміщення вказаних об`єктів з огляду на можливу відсутність прибутку від здійснення цієї підприємницької діяльності, фактично відмовляючи ОСОБА_2 від реалізації його намірів, однак свідок не зважав на це та навпаки запитував про можливість прискорення оформлення документів, проте в подальшому, тим не менш, підприємницьку діяльність не здійснював. Ініціатива у наданні обвинуваченій неправомірної вигоди виходила саме від ОСОБА_2 , який своїми активними діями схиляв ОСОБА_1 до вчинення злочину.

Ці обставини, на думку суду, вказують на зовнішню спровокованість цієї ситуації, а також на те, що фактично вчинених обвинуваченою дій не було б без свідомого створення обставин з боку іншої особи, яка діяла під контролем правоохоронних органів. Як вже зазначалося, стосовно цього ЄСПЛ висловлював свою позицію у рішеннях «Романаускас проти Литви» від 05.02.2008 та «Тейшейра де Кастро проти Португалії» від 09.06.1998.

Положеннями ч. 3 ст. 271 КПК визначається, що під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який вона би не вчинила, якби слідчий цьому не сприяв. Здобуті в такий спосіб речі і документи не можуть бути використані у кримінальному провадженні.

Водночас у постанові прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину № 03/153т-18 від 05.07.2018 в порушення ч. 7 ст. 271 КПК України не наведено відомостей щодо обставин, які свідчать про відсутність під час негласної слідчої (розшукової) дії провокування особи на вчинення злочину (постанова Верховного Суду від 27.01.2021 у справі № 499/108/18).

Таким чином, суд вважає такими, що не спростовані стороною обвинувачення доводи сторони захисту про наявність ознак провокації та з огляду на це критично оцінює показання свідка обвинувачення ОСОБА_2 , що також тягне за собою недопустимість зібраних стороною обвинувачення доказів.

Суд критично оцінює показання свідка обвинувачення ОСОБА_3 , яка була понятою під час огляду та вручення грошових коштів та обшуку кабінету обвинуваченої та лише засвідчила своїми підписами відповідність записів у протоколах слідчих дій виконаним діям, у той час як відомості із вказаних протоколів були визнані судом недопустимими доказами.

Щодо показань свідків ОСОБА_7 та ОСОБА_10 , останні у судовому засіданні не надали будь-яких відомостей, що вказували б на отримання ОСОБА_1 неправомірної вигоди від ОСОБА_2 .

Під час допиту свідка ОСОБА_2 на стадії досудового розслідування (про що зокрема зазначив у судовому засіданні прокурор) останнім були надані наступні копії документів, які долучені до матеріалів кримінального провадження та визнані у подальшому речовими доказами, а саме: заяви на ім`я начальника автомобільних доріг; архітектурного типу тимчасової споруди № 1; архітектурного типу тимчасової споруди № 2; чотирьох фотознімків майбутнього виду споруди та теперішнього виду споруди; технічних умов на проектування № 026 від 19.06.2018; технічних умов на проектування № 027 від 19.06.2018; рішення виконавчого комітету Кремінської міської ради № 256 від 10.07.2018 про погодження місця розташування тимчасової споруди підприємницької діяльності ОСОБА_2 за адресою: АДРЕСА_4 поряд із павільйоном автобусної зупинки, винесеного з урахуванням позитивного висновку відділу містобудування та архітектури.

Відповідно до ст. 97 КПК України збирання доказів здійснюється сторонами кримінального провадження, потерпілим, представником юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, у порядку, передбаченому цим Кодексом.

Водночас ст. 66 КПК України не визначає права свідка долучати до матеріалів кримінального провадження будь-які документи та надавати документи під час його допиту, а отже вказані копії документів були отримані з порушенням порядку, визначеного діючим кримінальним процесуальним законодавством, та до того ці документи у порушення вимог ч. 3 ст. 99 КПК України не є оригіналами документів та водночас не містять будь-якого засвідчення.

Стосовно долученого прокурором Порядку розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності, затвердженого наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України № 244 від 21.10.2011, останній є підзаконним нормативно-правовим актом та не може бути документом (доказом) у кримінальному провадженні в розумінні ст.ст. 84, 99 КПК України.

Аналізуючи інші надані стороною обвинувачення докази як окремо, так і в їх сукупності та взаємозв'язку, суд зазначає наступне.

Під час вирішення питання щодо достатності встановлених під час змагального судового розгляду доказів для визнання особи винуватою суди мають керуватися стандартом доведення (стандартом переконання), визначеним ч.ч. 2, 4 ст. 17 КПК, відповідно до якого ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом, а усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Аналогічні положення закріплені у ст. 62 Конституції України.

Стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був вчинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину.

Поза розумним сумнівом має бути доведений кожний з елементів, які є важливими для правової кваліфікації діяння: як тих, що утворюють об`єктивну сторону діяння, так і тих, що визначають його суб`єктивну сторону. Зокрема, у справах, в яких наявність та/або характер умислу має значення для правової кваліфікації діяння, суд у своєму рішенні має пояснити, яким чином встановлені ним обставини справи доводять наявність умислу саме такого характеру, який є необхідним елементом складу злочину, і виключають можливу відсутність умислу або інший характер умислу.

Це питання має бути вирішено на підставі безстороннього та неупередженого аналізу наданих сторонами обвинувачення і захисту допустимих доказів, які свідчать за чи проти тієї або іншої версії подій.

Обов`язок всебічного і неупередженого дослідження судом усіх обставин справи у цьому контексті означає, що для того, щоб визнати винуватість доведеною поза розумним сумнівом, версія обвинувачення має пояснювати всі встановлені судом обставини, що мають відношення до події, яка є предметом судового розгляду. Суд не може залишити без уваги ту частину доказів та встановлених на їх підставі обставин лише з тієї причини, що вони суперечать версії обвинувачення. Наявність таких обставин, яким версія обвинувачення не може надати розумного пояснення або які свідчать про можливість іншої версії інкримінованої події, є підставою для розумного сумніву в доведеності вини особи.

Для дотримання стандарту доведення поза розумним сумнівом недостатньо, щоб версія обвинувачення була лише більш вірогідною за версію захисту. Законодавець вимагає, щоб будь-який обґрунтований сумнів у тій версії події, яку надало обвинувачення, був спростований фактами, встановленими на підставі допустимих доказів, і єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити всю сукупність фактів, установлених у суді, - є та версія подій, яка дає підстави для визнання особи винною за пред'явленим обвинуваченням.

Такі висновки містяться у рішення ЄСПЛ у справах «Нечипорук і Йонкало проти України» від 21.04.2011 (п. 150) та «Барбера, Мессеге і Ябардо проти Іспанії» від 06.12.1998 (п. 253), «Кобець проти України» (п. 43) від 14.02.2003 в яких Європейський Суд наголошує, що суд при оцінці доказів керується критерієм доведеності винуватості особи поза будь-яким розумним сумнівом і така доведеність має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою, а за відсутності таких ознак не можна констатувати, що винуватість обвинуваченого доведена поза розумним сумнівом.

Так, ст. 2 КПК України встановлює, що завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Обов`язок доказування обставин, передбачених статтею 91 цього Кодексу, у відповідності до положень ч. 1 ст. 92 КПК України, покладається на слідчого, прокурора та, в установлених цим Кодексом випадках, - на потерпілого.

Відповідно до ст. 94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Водночас Європейський суд з прав людини у п. 58 свого рішення «Серявін та інші проти України» від 10.02.2010 вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення.

Відповідно до ч. 3 ст. 373 КПК України обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення під час судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Згідно з п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

За таких обставин, суд вважає за необхідне визнати невинуватою та виправдати ОСОБА_1 за пред`явленим обвинуваченням, оскільки стороною обвинувачення не доведено поза розумним сумнівом, що в діянні обвинуваченої наявний склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КПК України.

Згідно з ухвалою слідчого судді Кремінського районного суду Луганської області від 26.03.2015 був накладений арешт на майно у цьому кримінальному провадженні (а.с. 94-99 т. 2).

У зв`язку з тим, що в подальшому застосуванні арешту цього майна відпала необхідність, суд вважає за доцільне відповідно до ст. 174 КПК України скасувати накладений арешт.

Інші заходи забезпечення кримінального провадження (в тому числі запобіжні заходи) не застосовуються.

Витрати на залучення експерта у розмірі 1716 грн, понесені під час проведення експертизи спеціальних хімічних речовин від 28.08.2018 (а.с. 103 т. 2), слід віднести на рахунок держави у зв`язку із визнанням обвинуваченої невинуватою.

Питання про долю речових доказів та документа підлягають вирішенню відповідно до ч. 9 ст. 100 КПК України.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 2, 7, 13, 17, 20, 40, 42, 66, 84-87, 91-94, 97, 99-102, 104-106, 174, 209, 233-236, 252, 271, 368-371, 373, 374 КПК України, суд,

УХВАЛИВ:

Визнати ОСОБА_1 невинуватою за пред`явленим обвинуваченням за ч. 3 ст. 368 КК України та виправдати її на підставі п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України за недоведеністю наявності в її діянні складу кримінального правопорушення.

Скасувати арешт майна, накладений за ухвалою слідчого судді Кремінського районного суду Луганської області від 08.08.2018 на наступне майно:

1) грошові кошти в розмірі 3000 грн купюрами номіналом по 200 грн кожна у кількості 15 штук, які в ультрафіолетовому світлі мають люмінесцентне свічення жовто-зеленого кольору (серії та номери: КМ 1301931; СБ 2799716; ТИ 1279645; КА 4787177; ЕА 8083861; ЄВ 8056771; УЛ 8092224; ЕЗ 1055087; ТИ 3954835; ХД 9015191; ЗД 2289953; УБ 1625497; УЕ 9710477; УЙ 2379303; ЄД 8440037);

2) папку зелено-білого кольору з паспортом прив`язки тимчасової споруди для здійснення підприємницької діяльності на ім`я ОСОБА_2 на 16 аркушах;

3) грошові кошти в розмірі 3945 грн купюрами номіналом: 200 грн у кількості дев`яти штук (номери та серії: ЕД 9067168; МБ 5649281; УХ 3264780; УФ 7805590; УД 3464310; УД 8272730; ЕЖ 7305590; СМ 5999419; ЗЗ 3319772); 500 грн у кількості чотирьох штук (номери та серії: ЛИ 1519268; ЛВ 0428823; ВЖ 2341556; ЛИ 7039708); 100 грн у кількості однієї штуки (номер та серія СД 5791754); 20 грн у кількості однієї штуки (номер та серія СТ 3410669); 10 грн у кількості однієї штуки (номер та серія ХБ 3495774); 5 грн у кількості двох штук (номери та серії: УВ 5253860; УВ 3066597); 2 грн у кількості однієї штуки (номер та серія ТБ 6773664); 1 грн у кількості трьох штук (номери та серії: ТБ 6177998; ПА 2417305; НЕ 6425667);

4) мобільний телефон марки «Samsung» чорного кольору із сім-картою мобільного оператора з написом «Sim-Sim» НОМЕР_1 (ІМЕІ 1: НОМЕР_4 ; ІМEI 2: НОМЕР_5 ) та мобільний телефон марки «MI» (ІМЕІ 1: НОМЕР_6 ; ІМEI 2: НОМЕР_7 ; IMEI D: НОМЕР_8 ) у прозорому чохлі з силікону та із сім-картою.

Речові докази:

1) копію заяви на ім`я начальника автомобільних доріг; копію архітектурного типу тимчасової споруди № 1; копію архітектурного типу тимчасової споруди № 2; копії чотирьох фотознімків майбутнього виду споруди та теперішнього виду споруди; копію технічних умов на проектування № 026 від 19.06.2018; копію технічних умов на проектування № 027 від 19.06.2018; копію рішення виконавчого комітету Кремінської міської ради № 256 від 10.07.2018 про погодження місця розташування тимчасової споруди підприємницької діяльності ОСОБА_2 за адресою: АДРЕСА_4 поряд із павільйоном автобусної зупинки, винесеного з урахуванням позитивного висновку відділу містобудування та архітектури, - залишити в матеріалах кримінального провадження;

2) грошові кошти в розмірі 3000 грн купюрами номіналом по 200 грн кожна у кількості 15 штук, які в ультрафіолетовому світлі мають люмінесцентне свічення жовто-зеленого кольору (серії та номери: КМ 1301931; СБ 2799716; ТИ 1279645; КА 4787177; ЕА 8083861; ЄВ 8056771; УЛ 8092224; ЕЗ 1055087; ТИ 3954835; ХД 9015191; ЗД 2289953; УБ 1625497; УЕ 9710477; УЙ 2379303; ЄД 8440037), - які знаходяться в матеріалах кримінального провадження (а.с. 110 т. 2), - конфіскувати;

3) грошові кошти в розмірі 3945 грн купюрами номіналом: 200 грн у кількості дев`яти штук (номери та серії: ЕД 9067168; МБ 5649281; УХ 3264780; УФ 7805590; УД 3464310; УД 8272730; ЕЖ 7305590; СМ 5999419; ЗЗ 3319772); 500 грн у кількості чотирьох штук (номери та серії: ЛИ 1519268; ЛВ 0428823; ВЖ 2341556; ЛИ 7039708); 100 грн у кількості однієї штуки (номер та серія СД 5791754); 20 грн у кількості однієї штуки (номер та серія СТ 3410669); 10 грн у кількості однієї штуки (номер та серія ХБ 3495774); 5 грн у кількості двох штук (номери та серії: УВ 5253860; УВ 3066597); 2 грн у кількості однієї штуки (номер та серія ТБ 6773664); 1 грн у кількості трьох штук (номери та серії: ТБ 6177998; ПА 2417305; НЕ 6425667), - які знаходяться в матеріалах кримінального провадження (а.с. 92 т. 2), - передати ОСОБА_1 ;

4) папка зелено-білого кольору з паспортом прив`язки тимчасової споруди для здійснення підприємницької діяльності на ім`я ОСОБА_2 на 16 аркушах, що знаходиться в матеріалах справи (а.с. 91 т. 2), - передати Кремінській районній державній адміністрації;

5) журнал реєстрації паспортів прив`язки на 48 аркушах; ноутбук марки «HP» з написом «ICES-003»; системний блок комп`ютера марки «LG», ТУУ 30.0.-05477830-001-2003; флеш-носій білого кольору з написом «Smartbuy» на 8 GB, - які були передані керівнику апарату Кремінської районної державної адміністрації Луганської області ОСОБА_20 , - залишити останній;

6) мобільний телефон марки «Samsung» чорного кольору із сім-картою мобільного оператора з написом «Sim-Sim» НОМЕР_1 (ІМЕІ 1: НОМЕР_4 ; ІМEI 2: НОМЕР_5 ); мобільний телефон марки «MI» (ІМЕІ 1: НОМЕР_6 ; ІМEI 2: НОМЕР_7 ; IMEI D: НОМЕР_8 ) у прозорому чохлі з силікону та із сім-картою, - що знаходяться у камері зберігання речових доказів Відділу поліції № 2 Сєвєродонецького РУП ГУНП в Луганській області, - передати ОСОБА_1 .

Матеріальні об`єкти, визнані документами: 1) два оптичні носії DVD-R диски з відеозаписами обшуку від 03.08.2018 у кабінеті начальника відділу містобудування та архітектури - головного архітектора Кремінської РДА, а також освідування ОСОБА_1 від 03.08.2018; 2) змиви із правої та лівої рук ОСОБА_1 , зразок спеціальної хімічної речовини «Промінь-1», контрольний зразок серветки; 3) оптичний носій - ДВД-диск до протоколу про результати аудіо-, відеоконтролю місця від 25.07.2018 з відеозаписом подій за участю ОСОБА_2 та ОСОБА_1 ; 4) оптичний носій - ДВД-диск до протоколу про результати аудіо-, відеоконтролю особи від 04.08.2018 з відеозаписом подій за участю ОСОБА_1 ; 5) оптичний носій - ДВД-диск до протоколу про результати зняття інформації із транспортних телекомунікаційних мереж від 25.07.2018 з відеозаписом подій за участю ОСОБА_1 , - всі залишити в матеріалах кримінального провадження.

Судові витрати на залучення експерта у розмірі 1716 (однієї тисячі семисот шістнадцяти) гривень - віднести на рахунок держави.

Вирок може бути оскаржений шляхом подання апеляційної скарги до Луганського апеляційного суду через Кремінський районний суд Луганської області протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Вирок набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги вирок, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

Копію вироку негайно після його проголошення вручити обвинуваченій та прокурору.

Суддя І.Г. Безкровний