Ухвала суду № 99440437, 06.09.2021, Олександрівський районний суд міста Запоріжжя (до 25.04.2025 - Жовтневий районний суд м. Запоріжжя)

06.09.2021

Справа № 335/8559/15-к

Провадження № 1-кс/331/1498/2021

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 вересня 2021 року м. Запоріжжя

Жовтневий районний суд м. Запоріжжя

у складі судді Стратій Є.В.

при секретарі Мороз Н.І.

за участю:

прокурора Арсентьєвої Т.А.

захисника Бондар М.І.

представників потерпілих Яркіної О.В. та Яркіної О.С.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Запоріжжя заяву прокурора Багнюк О.І. про відвід судді Пивоварової Ю.О. у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_1 за обвинуваченням у скоєнні кримінальних правопорушень передбачених ч.2 ст.28, ч.1 ст.294, ч.1 ст.365 КК України,

ВСТАНОВИВ:

В провадження судді Жовтневого районного суду м. Запоріжжя надійшла заява прокурора Багнюк О.І. про відвід судді Пивоварової Ю.О. у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_1 за обвинуваченням у скоєнні кримінальних правопорушень передбачених ч.2 ст.28, ч.1 ст.294, ч.1 ст.365 КК України.

До початку розгляду справи, прокурором офісу генерального прокурора Багнюк О.І. надано письмові пояснення до заяви про відвід, в яких ним зазначено, що Жовтневим районним судом м. Запоріжжя у складі головуючого судді Пивоварової Ю.О. здійснюється судовий розгляд у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_1 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 28 ч. 1 ст. 294, ч. 2 ст. 365 КК України. Обвинувальний акт у кримінальному провадженні № 4201408000000272 за обвинуваченням ОСОБА_1 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 28 ч. 1 ст. 294 та ч.1 ст. 365 КК України 25.03.2015 року надійшов до Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя. Відповідно до протоколу автоматичного розподілу судової справи між суддями кримінальне провадження передано в провадження судді Гашук К.В. Ухвалою від 21.05.2015 року обвинувальний акт повернуто прокурору для усунення недоліків. 27.08.2015 року обвинувальний акт відносно ОСОБА_1 повернуто до суду. Відповідно до протоколу автоматичного розподілу судової справи між суддями кримінальне провадження передано в провадження судді Кравченко Л.Ю. 27.08.2015 року суддею Кравченко Л.Ю. заявлено самовідвід від участі у справі. Протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи, кримінальне провадження передано в провадження судді Соболевої І.П. 17.09.2015 року у зв`язку із виходом судді Гашук К.В. із відпустки, відповідно до п. 1.7 Засад використання автоматизованої системи документообігу суду справа передана в провадження судді Гашук К.В. 13.11.2015 року суддею Гашук К.В. заявлено самовідвід від участі у справі. На підставі розпорядження керівника апарату суду 16.11.2015 року виконано повторний автоматичний розподіл справи. Справу передано в провадження судді ОСОБА_2 26.02.2016 року автоматичним протоколом обрано запасного суддю ОСОБА_3 26.02.2016 року суддею Воробйовим А.В. заявлено самовідвід від участі у справі. Згідно з повторним автоматичним розподілом справи обрано запасного суддю ОСОБА_4 . Суддею Кравченко Л.Ю. заявлено самовідвід від участі у справі Згідно повторного автоматичного розподілу визначено запасного суддю Шалагінову А.В. 15 січня 2016 року суддею Апаллоновою Ю.В. клопотання захисника обвинуваченого ОСОБА_1 адвоката Бєлік І. В. про повернення обвинувального акту прокурору - залишено без задоволення. Призначено судовий розгляд кримінального провадження, потерпілих визнано цивільними позивачами, а ОСОБА_1 - цивільним відповідачем у даному кримінальному провадженні. 25 лютого 2016 року суддею Апаллоновою Ю.В. задоволено клопотання прокурора прокуратури Запорізької області про здійснення спеціального судового провадження. В подальшому у судді Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя Апаллонової Ю.В., яка була призначена на посаду судді закінчився п`ятирічний термін повноважень і розгляд справи здійснювався судом в іншому складі. 19.05.2016 року у зв`язку із закінченням 5-річного терміну повноважень судді Апаллонової Ю.В. здійснено заміну основного судді запасним суддею Шалагіновою А.В. За результатами судового розгляду прокурор відповідно до вимог ст. 338, ст. 341 КПК України 07.07.2017 прийняв процесуальне рішення про зміну обвинувачення - склав новий обвинувальний акт за обвинуваченням ОСОБА_1 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 28, ч. 1 ст. 294, ч. З ст. 27, ч. 2 ст. 365 КК України. Новий обвинувальний акт від 07.07.2017 року був наданий суду, після чого судом змінене обвинувачення доведено до відома та роз`яснене стороні захисту, яку у той час представляв захисник ОСОБА_1 адвокат Бєлік І. В. Отже, змінене обвинувачення, викладене у новому обвинувальному акті за обвинуваченням ОСОБА_1 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 28, ч. 1 ст. 294, ч. 3 ст. 27, ч. 2 ст. 365 КК України, є на теперішній час чинним процесуальним рішенням прокурора, вказане обвинувачення висунуте у встановленому законодавством порядку обвинуваченому ОСОБА_1 . У зв`язку з переховуванням ОСОБА_1 від суду з метою ухилення від кримінальної відповідальності на час складання нового обвинувального акту (07.07.2017) здійснювався спеціальний судовий розгляд, тому з об`єктивних підстав вказаному обвинувачуваному в судовому засіданні змінене обвинувачення не було роз`яснене, але необхідно наголосити, що це змінене обвинувачення висунуте у встановленому законом порядку та є чинним процесуальним рішенням на цей час. 27.07.2018 року у зв`язку із закінченням 5-річного терміну повноважень судді Шалагінової А.В. здійснено повторний автоматичний розподіл справи, кримінальне провадження передано в провадження судді Рибалко Н.І. Ухвалою від 08.10.2018 року задоволено заяву судді Рибалко Н.І. про самовідвід від участі у справі. Протоколом повторного розподілу справи, кримінальне провадження передано в провадження судді Крамаренко І.А. Ухвалою від 10.10.2018 року задоволено заяву судді Крамаренко І.А. про самовідвід від участі у справі. Протоколом повторного розподілу справи, кримінальне провадження передано в провадження судді Геєць Ю.В. Ухвалою від 27.11.2018 року задоволено заяву судді Геєць Ю.В. про самовідвід від участі у справі. Протоколом повторного розподілу справи, кримінальне провадження передано в провадження судді Ходько В.М. 19.07.2019 року у зв`язку із закінченням терміну відрядження судді Ходько В.М. здійснено повторний автоматичний розподіл справи, кримінальне провадження передано в провадження судді Калюжної В.В. Ухвалою від 19.11.2019 року задоволено заяву судді Калюжної В.В. про самовідвід від участі у справі. Протоколом повторного розподілу справи, кримінальне провадження передано в провадження судді Апаллоновій Ю.В. Ухвалою від 27.12.2019 задоволено заяву адвоката Бєлік І.В. про відвід судді Апаллонової Ю.В. Відповідно до протоколу автоматичного розподілу судової справи між суддями від 27.12.2019 розподіл справи не відбувся, оскільки зазначені вище судді вже брали участь у слуханні цієї справи, суддя Макаров В.О. брав участь у даному кримінальному провадженні під час досудового розслідування як слідчий суддя, судді Бойко О.Ю. та Шалагінова А.В. не мають повноважень. Відповідно до ухвали від 08.01.2020 Запорізького апеляційного суду подання голови Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя про направлення кримінального провадження відносно ОСОБА_1 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 28, ч. 1 ст. 294, ч. 1 ст. 365 КК України, на розгляд до іншого суду, задоволене та кримінальне провадження № 4201408000000272 від 11.07.2014 за обвинуваченням ОСОБА_1 направлене до Жовтневого районного суду м. Запоріжжя та за результатами автоматизованого розподілу кримінальна справа перебуває у провадженні судді Пивоварової Ю.О.

Відповідно до вимог ст. 319 КПК України судовий розгляд у кримінальному провадженні повинен бути проведений в одному складі суддів. У разі якщо суддя позбавлений можливості брати участь у судовому засіданні, він має бути замінений іншим суддею, який визначається у порядку, встановленому частиною третьою статті 35 цього Кодексу. Після заміни судді судовий розгляд розпочинається спочатку, крім випадків, передбачених частиною другою цієї статті та статтею 320 цього Кодексу.

Суд вмотивованою ухвалою може прийняти рішення про відсутність необхідності розпочинати судовий розгляд з початку та здійснювати повторно всі або частину процесуальних дій, які вже здійснювалися під час судового розгляду до заміни судді, якщо таке рішення не може негативно вплинути на судовий розгляд та за умови дотримання таких вимог: сторони кримінального провадження, потерпілий не наполягають на новому проведенні процесуальних дій, які вже були здійсненні судом до заміни судді; суддя, що замінив суддю, який вибув, ознайомився з ходом судового провадження та матеріалами кримінального провадження, наявними в розпорядженні суду, згоден з прийнятими судом процесуальними рішеннями і вважає недоцільним нове проведення процесуальних дій, що вже були проведені до заміни судді.

У випадку, передбаченому цією частиною, докази, що були дослідженні під час судового розгляду до заміни судді, зберігають доказове значення та можуть бути використані для обґрунтування судових рішень.

Судовий розгляд - окрема стадія судового провадження, врегульована Главою 28 КПК України, та відповідно до ст. 347 КПК України судовий розгляд починається з оголошення прокурором короткого викладу обвинувального акта.

Вимога здійснення після зміни складу суду судового розгляду спочатку передбачає виконання з самого початку лише передбачених Главою 28 КПК України на цій стадії судового провадження процесуальних дій, але в жодному випадку не передбачає повернення до попередньої стадії - підготовчого судового провадження.

Ураховуючи вищевказані вимоги ст. 319 КПК України, отримавши за результатами автоматизованого розподілу справу № 335/8559/15-к за обвинуваченням ОСОБА_1 , у якій вже здійснювався судовий розгляд у формі спеціального судового провадження, суддя Пивоварова Ю.О. повинна була згідно з п. 2 ч. 2 ст. 319 КПК України ознайомитися з ходом судового провадження та матеріалами кримінального провадження, наявними в розпорядженні суду, визначити - чи згодна вона з прийнятими раніше судом процесуальними рішеннями, зокрема, і з рішенням про здійснення спеціального судового провадження.

Після цього суддею Пивоваровою Ю.О. мало бути призначене судове засідання, у якому відповідно до вимог ст. 319 КПК України суддя за результатами ознайомлення зі справою мав висловити свою позицію щодо згоди або незгоди з раніше прийнятими судом процесуальними рішеннями зокрема, і з рішенням про здійснення спеціального судового провадження, та з`ясувати думку сторін - чи наполягають вони на новому проведенні процесуальних дій, які вже були здійснені судом до заміни судді.

У результаті дотримання визначеної ст. 319 КПК України процедури, судовий розгляд мав відбуватися у розумні строки та в залежності від позиції самого суду, а також позицій сторін кримінальний процесуальний закон передбачав наступний перебіг судового розгляду:

У разі незгоди судді з раніше прийнятим процесуальним рішенням про здійснення спеціального судового провадження та наполягання сторони захисту в особі захисника (обвинувачений ОСОБА_1 на той час продовжував переховуватися тому був відсутній) на здійсненні судового розгляду спочатку, прокурор та потерпілі отримували можливість заявляти клопотання та повторно переконувати суд у наявності підстав для прийняття рішення при здійснення спеціального судового провадження стосовно обвинувачуваного ОСОБА_1 .

У разі згоди судді з раніше прийнятим процесуальним рішенням про здійснення спеціального судового провадження та відсутністю наполягання сторони захисту на здійсненні судового розгляду спочатку, суддя продовжила б судовий розгляд у формі спеціального судового провадження та дотримуючись розумних строків судового розгляду на теперішній час розгляд міг бути завершений.

Натомість, 14.01.2020 року суддею Жовтневого районного суду м. Запоріжжя Пивоваровою Ю.О. після заміни судді всупереч вимогам всупереч вимог ст. 319 КПК України, без обов`язкового вирішення у передбаченому цією нормою порядку вищевказаних питань, безпідставно та незаконно винесено ухвалу про призначення підготовчого судового засідання у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_1 у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 28 ч. 1 ст. 294, ч. 1 ст. 365 КК України, на 11 годину 00 хвилин 24 лютого 2020 року.

Таким чином, суддею Жовтневого районного суду м. Запоріжжя Пивоваровою Ю.О. в судовому засіданні 14.01.2020 року безпідставно не виконано вимоги ст. 319 КПК України, відповідно до якої після заміни судді саме судовий розгляд розпочинається спочатку, а не здійснюється повторне підготовче провадження, до того ж безпідставно не враховуючи змінене прокурором обвинувачення у вчиненні більш тяжкого злочину.

Безпідставно ухваливши рішення про повернення зі стадії судового розгляду на стадію підготовчого засідання, суддя Пивоварова Ю.О. повністю виключила можливість стороні обвинувачення та потерпілим заявляти клопотання та просити суд відповідно до ст. 319 КПК України прийняти рішення про відсутність необхідності розпочинати судовий розгляд з початку та відсутність необхідності здійснювати повторно всі або частину процесуальних дій, які вже здійснювалися під час судового розгляду до заміни судді.

Таким чином, навіть не розглядаючи у встановленому законом порядку питання можливості відповідно до ст. 319 КПК України прийняти рішення про відсутність необхідності розпочинати судовий розгляд з початку та здійснювати повторно всі або частину процесуальних дій, які вже здійснювалися під час судового розгляду до заміни судді, суддя Пивоварова Ю.О. безпідставно всупереч встановленій процедурі нівелювала весь попередній хід та результати судового розгляду, в ході якого було вже допитано більшу частину свідків та потерпілих.

Незаконно, всупереч вимог кримінального процесуального закону повернувши справу зі стадії судового розгляду на стадію підготовчого провадження, суддя Пивоварова Ю.О. в порушення вимог законодавства щодо дотримання розумних строків упродовж близько 18 місяців не проводила призначене нею підготовче засідання, мотивуючи неявкою обвинуваченого та потерпілих.

При цьому, судом не враховано, що участь в судовому розгляді кримінального провадження є саме правом потерпілих, а не їх обов`язком.

За цей час померли деякі потерпілі від кримінальних правопорушень, у вчиненні яких обвинувачується ОСОБА_1 , а інші потерпілі мали підстави бути зневіреними через відсутність доступу до правосуддя. Водночас, відсутність потерпілих жодним чином не завадила суду провести призначене за вищевказаних обставин підготовче судове засідання, в якому несподівано з`явився обвинувачуваний ОСОБА_1 та у той же день змінити раніше обраний йому запобіжний захід у вигляді тримання під вартою на особисте зобов`язання, незважаючи на його тривале з 2014 року переховування від органу досудового розслідування та суду з метою ухилення від кримінальної відповідальності.

Крім того, 08.07.2021 року суддею Пивоваровою Ю.О. всупереч вимог ст. 336 КПК України прийнято ухвалу, якою дозволено проведення розгляду кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_1 у режимі відео конференції між Жовтневим районним судом м. Запоріжжя та із Дружківським міським судом Донецької області.

Ухвалюючи вказане рішення суд вказав, що від захисника обвинуваченого ОСОБА_1 надійшло звернення про проведення судового розгляду без участі обвинувачуваного ОСОБА_1 в режимі відео конференції із Дружківським міським судом у зв`язку з погіршенням здоров`я пов`язаного з гіпертонічною хворобою 2-го ступеню та далекою відстанню до розташування Жовтневого районного суду м. Запоріжжя. Суд прийшов до висновку про доцільність провести дистанційне судове провадження лише через проживання обвинувачуваного ОСОБА_1 за межами м. Запоріжжя. Стороною захисту не надано суду будь-якого належного підтвердження неможливості обвинувачуваного ОСОБА_1 приймати участь в судовому розгляді особисто, а надані лікарські довідки про стан його здоров`я не містять такого висновку.

Таким чином, суддею Пивоваровою Ю.О. безпідставно надано обвинувачуваному ОСОБА_1 можливість не з`являтися для участі в судовому засіданні особисто, при чому не тільки в наступному за 08.07.2021 р. судовому засіданні, а на постійній основі, без підтвердження обвинувачуваним наявності підстав для дистанційного судового провадження у кожному наступному судовому засіданні.

Під час судового засідання, яке відбулося 12.07.2021 р. прокурор намагався виконати вимоги ст. 347 КПК України та зачитати короткий виклад обвинувального акта, зокрема, змінене обвинувачення, але суддею Пивоваровою Ю.О. прокурору було відмовлено у наданні можливості зачитати короткий виклад нового обвинувального акту від 07.07.2017 р., незважаючи на те, що вказане процесуальне рішення прокурора у встановленому порядку надійшло до суду, було наявним в кримінальній справі та вказане обвинувачення було висунуте у передбаченому законодавством порядку.

Внаслідок вказаних дій судді Пивоварової Ю.О. порушено право на захист обвинуваченого ОСОБА_1 , тому що за наявності у кримінальному провадженні належним чином висунутого обвинувачення у більш тяжкому злочині, передбаченого ч.2 ст. 365 КК, судовий розгляд суддею безпідставно продовжувався за обвинуваченням у менш тяжкому злочині, передбаченому ч. 1 ст. 365 КК України, що створювало для сторони захисту невизначеність стосовно того, від якого обвинувачення має здійснюватися захист, а також створювало підстави для невизнання допустимими доказів, отриманих в результаті проведення під час судових засідань процесуальних дій та скасування у подальшому прийнятого за результатами судового розгляду рішення.

Відсутність від сторони захисту заяв про вказане порушення права на захист пояснюється лише тим, що таке очевидне порушення судом права на захист створювало можливість для сторони захисту вимагати скасування саме можливого обвинувального вироку та напроти - не давало можливості стороні обвинувачення вимагати в апеляційній та касаційній інстанції скасування можливого виправдувального вироку.

Під час судового засідання 01.09.2021 р. прокурор Багнюк О.І. заявив суду у складі головуючого судді Пивоварової Ю.О. клопотання про повернення до стадії виконання вимог ст. 347 КПК України та надати можливість прокурору зачитати короткий виклад обвинувального акту від 07.07.2017 р., який містив змінене у встановленому порядку обвинувачення. Вказане клопотання прокурором було обґрунтоване необхідністю усунення вищевказаного істотного порушення кримінального процесуального закону, з посиланням на вимоги ст. 9 КПК України.

Вказане клопотання судом у складі головуючого судді Пивоварової Ю.О. не було задоволене, посилаючись на наявність у прокурора права на зміну обвинувачення за результатами судового розгляду у подальшому.

Таким чином, суддею взагалі безпідставно не прийнято до уваги те, що право прокурора змінити обвинувачення у подальшому жодним чином не усуває можливість визнання недопустимими доказів, отриманих під час такого судового розгляду, внаслідок порушення права на захист.

Враховуючи у сукупності та взаємозв`язку вищевказані факти у стороннього спостерігача, сторін та учасників кримінального провадження, та у суспільства в цілому можуть виникнути сумніви у неупередженості судді Пивоварової Ю.О. під час розгляду цієї справи.

Враховуючи вищевикладене прокурор просить суддю дослідити матеріали справи № 335/8559/15-к у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_1 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 28 ч. 1 ст. 294, ч. 2 ст. 365 КК України. Задовольнити заяву про відвід суді Жовтневого районного суду м. Запоріжжя Пивоварової Ю.О. у вказаному кримінальному провадженні.

Суддя Пивоварова Ю.О. у судове засідання не з`явилась, надала заяву про розгляд заяви за її відсутності, крім того, в заяві зазначила, що 11 січня 2020 року в її провадження надійшло кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_1 у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.28, ч.1 ст.294, ч.1 ст.365 КК України. У судовому засіданні 01 вересня 2021 року було допитано двох потерпілих та вирішено питання про продовження терміну дії покладених на обвинуваченого обов`язків, прокурором заявлено клопотання про повернення до стадії оголошення обвинувального акту, однак судом було відмовлено у задоволенні цього клопотання. Суддя Пивоварова Ю.О. вважає доводи прокурора необґрунтованими та надуманими, які фактично зводяться до незгоди останнього із прийнятими судом рішеннями.

Прокурор у судовому засіданні підтримала клопотання прокурора Багнюка О.І. про відвід судді Пивоварової Ю.О.

Захисник обвинуваченого Бондар М.І. у судовому засіданні заперечував проти відводу судді, вважав його безпідставним та необґрунтованим.

Представники потерпілих Яркіна О.В. та Яркіна О.С. підтримали заяву прокурора про відвід та наполягали на задоволенні, оскільки є сумніви в упередженості судді Пивоварової Ю.О.

Інші учасники кримінального провадження у судове засідання не з`явились, повідомлялись належним чином, причини неявки суду не відомі.

Від потерпілої надійшла заява про розгляд справи за її відсутності.

Неявка інших учасників кримінального провадження не перешкоджає розгляду справи по суті.

Дослідивши доводи, викладенні в заяві, заслухавши учасників кримінального провадження, суддя приходить до наступних висновків.

Згідно положень ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» від 23.02.2006 року № 3477- ІV суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.

Відповідно до п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи безстороннім судом.

Якщо у учасника процесу виникли сумніви щодо об`єктивності та неупередженості судді, то у нього, відповідно до наведеного, виникає право заявити судді відвід.

Право заявлення відводу складу суду роз`яснюється суддею учасникам кримінального провадження у судовому засіданні до початку судового розгляду.

Частина 5 статті 80 КПК України передбачає, що відвід повинен бути вмотивованим.

Частиною 1 ст. 81 КПК України визначено, що у разі заявлення відводу слідчому судді або судді, який здійснює судове провадження одноособово, його розглядає інший суддя цього ж суду, визначений у порядку, встановленому частиною третьою ст. 35 цього Кодексу.

Відповідно до ст. 75 КПК України суддя не може брати участь у кримінальному провадженні:

1) якщо він є заявником, потерпілим, цивільним позивачем, цивільним відповідачем, близьким родичем чи членом сім`ї слідчого, прокурора, підозрюваного, обвинуваченого, заявника, потерпілого, цивільного позивача, цивільного відповідача;

2) якщо він брав участь у цьому провадженні як свідок, експерт, спеціаліст, представник персоналу органу пробації, перекладач, слідчий, прокурор, захисник або представник;

3) якщо він особисто, його близькі родичі чи члени його сім`ї заінтересовані в результатах провадження;

4) за наявності інших обставин, які викликають сумнів у його неупередженості;

5) у випадку порушення встановленого частиною третьою статті 35 цього Кодексу порядку визначення слідчого судді, судді для розгляду справи.

Суддею встановлено, що в провадження судді Жовтневого районного суду м. Запоріжжя Пивоварової Ю.О. 11 січня 2020 року надійшло кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_1 у скоєнні кримінальних правопорушень передбачених ч.2 ст.28, ч.1 ст.294, ч.1 ст.365 КК України.

Пунктом 4 частини 1 статті 75 КПК України законодавцем передбачена можливість усунення судді шляхом заявлення йому відводу за наявності інших обставин, які викликають сумнів у неупередженості судді. Такі підстави законом не визначені, однак, на думку судді, до обставин, які викликають сумніви у неупередженості судді, не можна віднести обставини, викладені прокурором у судовому засіданні в заяві про відвід. Про упередженість судді можна було б стверджувати у випадку висловлення ним наперед своєї думки з приводу справи, рішення по якій він ще не прийняв, у разі наявності дружніх чи неприязних стосунків із учасниками кримінального провадження, або у випадку встановлення матеріальної, службової чи будь-якої іншої залежності судді від учасників кримінального провадження.

Безсторонність (неупередженість) суду означає відсутність упередженості та необ`єктивності.

З огляду на практику Європейського суду з прав людини у справі «Хаушильд проти Данії» зазначається, що потрібні докази фактичної наявності упередженості судді для відсторонення його від справи. Причому суддя вважається безстороннім, якщо тільки не з`являються докази протилежного. Таким чином, існує презумпція неупередженості судді.

Прокурор Багнюк О.І. у судовому засіданні під час розгляду кримінального провадження відносно ОСОБА_1 по суті, заявив клопотання про повернення до стадії оголошення обвинувального акту, що по суті не передбачено КПК України, при цьому порядок дослідження доказів у кримінальному провадженні вже було раніше визначено у судовому засіданні та розгляд кримінального провадження перебуває на стадії допиту потерпілих. В задоволенні клопотання прокурора про повернення до стадії оголошення обвинувального акту суддя Пивоварова Ю.О. відмовила у судовому засіданні, що стало приводом для заяви прокурора про відвід судді, мотивуючи свою заяву упередженістю та необ`єктивністю судді під час розгляду кримінального провадження.

Відповідно до ч.1,2 ст.319 КПК України, судовий розгляд у кримінальному провадженні повинен бути проведений в одному складі суддів. У разі якщо суддя позбавлений можливості брати участь у судовому засіданні, він має бути замінений іншим суддею, який визначається у порядку, встановленому частиною третьою статті 35 цього Кодексу. Після заміни судді судовий розгляд розпочинається спочатку, крім випадків, передбачених частиною другою цієї статті та статтею 320 цього Кодексу.

Суд вмотивованою ухвалою може прийняти рішення про відсутність необхідності розпочинати судовий розгляд з початку та здійснювати повторно всі або частину процесуальних дій, які вже здійснювалися під час судового розгляду до заміни судді, якщо таке рішення не може негативно вплинути на судовий розгляд та за умови дотримання таких вимог:

1) сторони кримінального провадження, потерпілий не наполягають на новому проведенні процесуальних дій, які вже були здійсненні судом до заміни судді;

2) суддя, що замінив суддю, який вибув, ознайомився з ходом судового провадження та матеріалами кримінального провадження, наявними в розпорядженні суду, згоден з прийнятими судом процесуальними рішеннями і вважає недоцільним нове проведення процесуальних дій, що вже були проведені до заміни судді.

У випадку, передбаченому цією частиною, докази, що були дослідженні під час судового розгляду до заміни судді, зберігають доказове значення та можуть бути використані для обґрунтування судових рішень.

Як встановлено у судовому засіданні справа перебувала в провадженні Орджонікідзевського районного суду м.Запоріжжя. Відповідно до ухвали від 08.01.2020 року Запорізького апеляційного суду подання голови Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя про направлення кримінального провадження відносно ОСОБА_1 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 28, ч. 1 ст. 294, ч. 1 ст. 365 КК України, на розгляд до іншого суду, задоволене та кримінальне провадження № 4201408000000272 від 11.07.2014 р. за обвинуваченням ОСОБА_1 направлене до Жовтневого районного суду м. Запоріжжя. Відповідно до автоматизованого розподілу кримінальне провадження надійшло до судді Пивоварової Ю.О.

В цьому випадку здійснено не заміну судді у кримінальному провадженні, а відповідно до ухвали апеляційного суду Запорізької області від 08.01.2020 року змінено юрисдикцію слухання справи та суд. Тому суддею Пивоваровою Ю.О. відповідно до положень ст. 314 КПК України призначено підготовче судове засідання та здійснено підготовку до судового розгляду.

Крім того, на думку суду вирішення судом клопотань не на користь однієї із сторін не свідчить про упередженість судді, який діє в межах своїх повноважень.

При розгляді заяви про відвід суддя не може оцінювати мотиви і зміст прийнятих іншим суддею рішень, тому що не є апеляційною інстанцією.

Прокурором не наведено переконливих доводів того, що суддя Пивоварова Ю.О. не може брати участь у розгляді зазначеного кримінального провадження і є будь-які обставини, які викликають сумнів в об`єктивності та неупередженості цього судді.

Більш того, заперечення на рішення судді Пивоварової Ю.О., які були ухвалені під час судового розгляду сторона кримінального провадження не позбавлена можливості заявити у випадку оскарження судового рішення по справі в апеляційному порядку.

Таким чином, заявлений відвід не містить належних та підтверджених даних, які б свідчили про упередженість судді Пивоварової Ю.О., доводи прокурора є надуманими та необґрунтованими, які фактично зводяться до незгоди останнього з прийнятим у судовому засіданні 01 вересня 2021 р. рішенням у кримінальному провадженні, а тому заявлений прокурором Багнюк О.І. відвід судді Пивоварової Ю.О. від участі у розгляді кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_1 у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.28, ч.1 ст.294, ч.1 ст.365 КК України , не підлягає задоволенню.

На підставі вищевикладеного, керуючись ст. ст. 75, 80, 81, 372 КПК України, суддя –

УХВАЛИВ:

Заяву прокурора Багнюк О.І. про відвід судді Пивоварової Ю.О. у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_1 за обвинуваченням у скоєнні кримінальних правопорушень передбачених ч.2 ст.28, ч.1 ст.294, ч.1 ст.365 КК України - залишити без задоволення.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Слідчий суддя: Є.В. Стратій