Рішення № 99416960, 06.09.2021, Окружний адміністративний суд міста Києва

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1 Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

06 вересня 2021 року м. Київ № 640/29068/20

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі головуючої судді Гарника К.Ю.., розглянувши за правилами спрощеного позовного провадження адміністративну справу за позовом

Національного Києво-Печерського історико-культурного заповідника

до Державної аудиторської служби України

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору

Товариство з обмеженою відповідальністю «Київське міжобласне спеціальне науково-реставраційне виробниче управління»

про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу в частині

ВСТАНОВИВ:

До Окружного адміністративного суду міста Києва надійшла позовна заява Національного Києво-Печерського історико-культурного заповідника (далі по тексту - позивач), адреса: 01015, місто Київ, вулиця Лаврська, будинок 9, корпус 8 до Державної аудиторської служби України (далі по тексту - відповідач), адреса: 04070, місто Київ, вулиця Петра Сагайдачного, будинок 4, в якій позивач просить суд:

- визнати протиправним та скасувати висновок Державної аудиторської служби України про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-08-21-002282-b, яка проведена Національним Києво-Печерським історико-культурним заповідником в частині наявності порушення вимог абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» №922-VIII від 25 грудня 2015 року за результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю «КМСНРВУ» (відображеного в пункті 2 висновку) та в частині пункту 3 висновку про зобов`язання щодо усунення порушення вимог абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону шляхом розірвання договору з дотримання положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

В обґрунтування позовних вимог позивач послався на те, що відповідачем проведено моніторинг щодо закупівлі, за результатами якого встановлено порушення вимог пункту 8 частини 2 статті 21 Закону України «Про публічні закупівлі», а також установлено що замовник у пункті 1 розділу IV "Подання та розкриття тендерної пропозиції" тендерної документації не зазначив кінцевий строк подання тендерних пропозицій, чим не дотримався пункту 14 частини 2 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» та за показником четвертої цифри Єдиного закупівельного словника, а також за результатами аналізу питання повноти відображення інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів, установлено порушення вимог пунктів 8 та 9 частини 2 статті 21 Закону України «Про публічні закупівлі».

Крім того, як вказує позивач, моніторингом установлено, що відповідно до вимог пункту 3 додатку 1 до тендерної документації, для підтвердження відповідності пропозиції учасника кваліфікаційним та іншим вимогам замовника учасник має надати інформацію про виконання аналогічних договорів щодо робіт з реставрації пам`яток архітектури та для підтвердження інформації, надати в складі пропозиції скановані копії договорів (не менше двох договорів) зі всіма додатками. Виконання цих договорів у повному обсязі має бути підтверджено копіями документів: акти виконаних робіт та/або довідки про вартість виконаних робіт. Учасник ТОВ «КМСНРВУ» у складі своєї тендерної пропозиції надав довідку від 31 серпня 2020 року №146, в якій зазначив інформацію про виконання двох аналогічних договорів від 10 грудня 2019 року №25 та від 16 квітня 2018 року №56/2018. Проте, у складі своєї тендерної документації не надав жодних документів (акти виконаних робіт та/або довідки про вартість виконаних робіт), які б підтверджували виконання робіт по одному з аналогічних договорів, а саме, по договору від 10 грудня 2019 року №25, що не відповідає вимогам пункту 3 додатку 1 до тендерної документації.

У зв`язку з чим, як зазначено у позовній заяві, відповідач зобов`язав позивача здійснити заходи щодо недопущення в подальшому порушень вимог пункту 8 частини 2 статті 21 Закону України «Про публічні закупівлі» та вимог пункту 14 частини 2 статті 22 цього ж Закону, а також усунути порушення вимог абзацу 2 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону шляхом розірвання договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України.

Позивач з таким висновком відповідача не погоджується, оскільки за його твердженнями ним не порушено вимог законодавством, тендерна документація містить усі необхідні вимоги до тендерної пропозиції учасників, а речення друге абзацу 2 пункту 3 додатку 1 є інформаційним та не містить прямої вимоги замовника на дію та спосіб про включення учасниками підтвердних документів до складу тендерної документації, у зв1язку з чим звернувся до відповідача з відповідними запереченнями, результату розгляду яких станом на день звернення до суду, позивач не отримав.

Вказане стало підставою для звернення до адміністративного суду з цією позовною заявою.

Заперечуючи проти задоволення позовних вимог, представник відповідача у відзиві на позовну заяву послався на те, що відповідач на підставі наказу від 13 жовтня 2020 року №286 провів моніторинг закупівлі UA-2020-08-21-002282-b.

За результатами проведеного моніторингу, як зазначено у відзиві на позовну заяву, було складено та затвердженого висновок від 06 листопада 2020 року №1041, відповідно до якого під час проведення моніторингу встановлені наступні порушення:

- пункту 8 частини 2 статті 21 Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки опубліковане оголошення про проведення відкритих торгів не містить інформації про мову, якою повинні готуватись тендерні пропозиції;

- пункту 14 частини 2 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки у тендерній документації не зазначено кінцевого строку подання тендерних пропозицій;

- абзацу 2 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме позивачем, як замовником закупівлі, не відхилено тендерну пропозицію Товариства з обмеженою відповідальністю «Київське міжобласне спеціальне науково-реставраційне виробниче управління» як таку, що не відповідала кваліфікаційним критеріям, оскільки замовником на власний розсуд визначено для себе необхідний перелік та вид документів, на підставі яких учасники, які виявили намір взяти участь у закупівлі, повинні підтвердити свою відповідність кваліфікаційним критеріям, зокрема, в частині виконання аналогічних договорів, та які, зі свого боку, дозволяють замовнику провести належну оцінку тендерної пропозиції учасника відповідно до вимог Закону.

У зв`язку з чим, за твердженнями відповідача, позивачем порушено вимоги законодавства, про що зазначено у висновку про результати моніторингу.

Не погоджуючись з доводами, викладеними у відзиві на позовну заяву, представник позивача у відповіді на відзив на позовну заяву послався на те, що зазначений висновок відповідачем зроблено на підставі суб`єктивного трактування тендерної документації в частині беззаперечної наявності вимоги про обов`язкове надання учасниками у складі тендерної документації актів виконаних робіт та/або довідки про вартість виконаних робіт на підтвердження досвіду виконання аналогічних договорів.

Інші обставини, з яких позивач не погоджується з доводами відповідача, є аналогічними тим, що викладені у самій позовній заяві.

Представник третьої особи у письмових поясненнях на позовну заяву зазначив, що вважає позовні вимоги позивача обгрунтованими та такими, що підлягають задоволенню. Також, на переконання представника третьої особи, третьою особою було надано до тендерної пропозиції усі необхідні документи, тому підстав для розірвання укладеного між товариством та позивачем договору не має.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 26 листопада 2020 року відкрито провадження у справі та вирішено здійснити розгляд справи за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) учасників справи.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 08 грудня 2020 року внесено виправлення в ухвалу суду від 26 листопада 2020 року.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 28 грудня 2020 року до участі у справі у якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю «Київське міжобласне спеціальне науково-реставраційне виробниче управління».

Розглянувши подані документи і матеріали, з`ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, судом встановлено наступне.

З матеріалів справи вбачається, що відповідно до наказу Державної аудиторської служби України від 13 жовтня 2020 року №286 «Про початок моніторингу закупівель» Держаудитслужбою розпочато моніторинг закупівель відповідно до переліку, до якого у тому числі включено закупівлю за № UA-2020-08-21-002282-b, замовником якої є позивач у даній справі.

Предметом закупівлі було «Протиаварійні роботи на ділянці № 3 пам`ятки архітектури «Оборонні мури навколо Ближніх і Дальніх печер» (корпус № 93, охоронний № 867/3) Національного Києво-Печерського історико-культурного заповідника по вул. Лаврській, 15 у м. Києві (код ДК 021:2015: 45453000-7 - Капітальний ремонт і реставрація), очікуваною вартістю закупівлі - 4 909 488,00 UAH з ПДВ.

Вказане рішення було оприлюднено на веб-сайті Prozorro 21 серпня 2020 року (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2020-08-21-002282-b)

За результатами моніторингу зазначеної процедури закупівлі Держаудитслужбою складено висновок про результати моніторингу закупівлі від 06 листопада 2020 року № 1041, який затверджено заступником Голови Держаудитслужби Шкуропатом О.Г. та оприлюднено в електронній системі закупівель 06 листопада 2020 року.

Підставою для проведення моніторингу стали виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель

У пункті 1 констатуючої частини Висновку зазначено, що предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані (додатку), оприлюднення інформації про закупівлю, правильності заповнення форм документів, затверджених Уповноваженим органом, повноти відображення інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон) та внесення змін до неї, надання роз`яснень щодо тендерної документації та на вимогу учасника щодо усунення порушення, розгляду тендерної пропозиції, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця.

Під час моніторингу процедури закупівлі проаналізовано: річний план Національного Києво-Печерський історикокультурного заповідника (далі - Замовник) на 2020 рік, оголошення про проведення відкритих торгів, тендерну документацію затверджену рішенням тендерного комітету від 21 серпня 2020 року № 08-02 зі змінами, реєстр отриманих тендерних пропозицій, протокол розкриття тендерних пропозицій від 09 вересня 2020 року, тендерну пропозицію товариства з обмеженою відповідальністю «Київське міжобласне спеціальне науково-реставраційне виробниче управління» (далі - ТОВ «КМСНРВУ») повідомлення про намір укласти договір від 09 жовтня 2020 року, протокол засідання тендерного комітету від 28 вересня 2020 року № 09-03, договір від 29 жовтня 2020 року № 2, звіт про результати проведення процедури закупівлі від 29 жовтня 2020 року, пояснення Замовника на запит Держаудитслужби, що надані 22 жовтня 2020 року через електронну систему закупівель.

За результатами моніторингу установлено, що на порушення вимог пункту 8 частини другої статті 21 Закону опубліковане оголошення про проведення відкритих торгів не містить інформації про мову, якою повинні готуватися тендерні пропозиції.

Також установлено, що Замовник у пункті 1 розділу IV «Подання та розкриття тендерної пропозиції» тендерної документації не зазначив кінцевий строк подання тендерних пропозицій, чим не дотримався вимог пункту 14 частини другої статті 22 Закону.

Крім того, моніторингом установлено, що відповідно до вимог пункту 3 додатку 1 до тендерної документації, для підтвердження відповідності пропозиції учасника кваліфікаційним та іншим вимогам Замовника учасник має надати інформацію про виконання аналогічних договорів щодо робіт з реставрації пам`яток архітектури та для підтвердження інформації, надати в складі пропозиції скановані копії договорів (не менше двох договорів) зі всіма додатками (додатками до договору, додатковими угодами). Виконання цих договорів у повному обсязі має бути підтверджено копіями документів: акти виконаних робіт та/або довідки про вартість виконаних робіт.

Учасник ТОВ «КМСНРВУ» у складі своєї тендерної пропозиції надав довідку від 31 серпня 2020 року № 146, в якій зазначив інформацію про виконання двох аналогічних договорів від 10 грудня 2019 року № 25 та від 16 квітня 2018 року № 56/2018.

Проте у складі своєї тендерної пропозиції не надав жодних документів (акти виконаних робіт та/або довідки про вартість виконаних робіт), які б підтверджували виконання робіт по одному з аналогічних договорів, а саме, по договору від 10 грудня 2019 року № 25, що не відповідає вимогам пункту 3 додатку 1 до тендерної документації.

Однак, на порушення вимог абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «КМСНРВУ», як таку, що не відповідає кваліфікаційному критерію, установленому статтею 16 Закону та уклав з ним договір від 29 жовтня 2020 року № 2.

Пункт 2 констатуючої частини Висновку «Висновок про наявність або відсутність порушень законодавства» викладений у такій редакції: За результатами аналізу питання повноти відображення інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів, установлено порушення вимог пункту 8 частини другої статті 21 Закону. За результатами аналізу питання щодо відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону та внесення змін до неї установлено порушення вимог пункту 14 частини другої статті 22 Закону. За результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції ТОВ «КМСНРВУ» установлено порушення вимог абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону. За результатами аналізу питання визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані (додатку), оприлюднення інформації про закупівлю, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця - порушень не встановлено.

За результатами проведеного моніторингу, з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтею 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Держаудитслужба зобов`язала здійснити заходи щодо: недопущення в подальшому виявлених порушень вимог пунктів 8 частини другої статті 21 Закону та вимог пункту 14 частини другої статті 22 Закону; усунення порушення вимог абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону шляхом розірвання договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Не погодившись з висновком відповідача у вказаній вище частині, позивач звернувся до суду з даним позовом.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд зазначає наступне.

Згідно з Положенням про Державну аудиторську службу України (далі по тексту - Положення №43), затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №43 від 03.02.2016, Державна аудиторська служба України (далі - Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Держаудитслужба, відповідно до підпункту 3 пункту 4 Положення №43, реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Відповідно до пункту 7 Положення №43 Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Таким чином, Державна аудиторська служба України у відносинах здійснення державного фінансового контролю, є суб`єктом владних повноважень, відтак зазначений спір є справою адміністративної юрисдикції та підлягає розгляду в порядку адміністративного судочинства.

Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні, визначені Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26 січня 1993 року № 2939-XII (далі по тексту - Закон України від 26 січня 1993 року №2939-ХІІ).

Відповідно до частини 1 статті 2 Закону України від 26 січня 1993 року №2939-ХІІ головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі (частина 2 статті 2 Закон України від 26 січня 1993 року №2939-ХІІ).

Відповідно до частини 1 статті 5 Закону України від 26 січня 1993 року №2939-ХІІ контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Згідно з частиною 2 статті 5 Закону України від 26 січня 1993 року №2939-ХІІ порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України.

У відповідності до частини 3 статті 5 Закон України від 26 січня 1993 року №2939-ХІІ перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю (частина 4 статті 5 Закон України від 26 січня 1993 року №2939-ХІІ).

Підстави для проведення моніторингу публічних закупівель викладені в частині 2 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року № 922-VIII (далі по тексту - Закон України від 25 грудня 2015 року №922-VIII), зокрема, у пункті 4 зазначено, що рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

Відповідно до частин 6, 7 статті 8 Закону України від 25 грудня 2015 року №922-VIII За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Відповідно до підпункту 9 пункту 4 Положення №43 Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: вимагає від керівників та інших осіб підприємств, установ та організацій, що контролюються, усунення виявлених порушень законодавства; здійснює контроль за виконанням таких вимог; звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів; застосовує заходи впливу за порушення бюджетного законодавства, накладає адміністративні стягнення на осіб, винних у порушенні законодавства; передає в установленому порядку правоохоронним органам матеріали за результатами державного фінансового контролю у разі встановлення порушень законодавства, за які передбачено кримінальну відповідальність або які містять ознаки корупційних діянь.

Відповідно до частини 1 статті 4 Закону України від 25 грудня 2015 року №922-VIII закупівля здійснюється відповідно до річного плану.

Згідно частини 1 статті 10 Закону України від 25 грудня 2015 року №922-VIII замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює на веб-порталі Уповноваженого органу в порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю.

Щодо порушення позивачем пункту 1 частини 1 статті 31 Закону України від 25 грудня 2015 року №922-VIII, суд виходить з наступного.

Так, у висновку №1041 зазначено, що моніторингом установлено, що відповідно до вимог пункту 3 додатку 1 до тендерної документації, для підтвердження відповідності пропозиції учасника кваліфікаційним та іншим вимогам Замовника учасник має надати інформацію про виконання аналогічних договорів щодо робіт з реставрації пам`яток архітектури та для підтвердження інформації, надати в складі пропозиції скановані копії договорів (не менше двох договорів) зі всіма додатками (додатками до договору, додатковими угодами). Виконання цих договорів у повному обсязі має бути підтверджено копіями документів: акти виконаних робіт та/або довідки про вартість виконаних робіт. Учасник ТОВ «КМСНРВУ» у складі своєї тендерної пропозиції надав довідку від 31 серпня 2020 року № 146, в якій зазначив інформацію про виконання двох аналогічних договорів від 10 грудня 2019 року № 25 та від 16 квітня 2018 року № 56/2018. Проте у складі своєї тендерної пропозиції не надав жодних документів (акти виконаних робіт та/або довідки про вартість виконаних робіт), які б підтверджували виконання робіт по одному з аналогічних договорів, а саме, по договору від 10 грудня 2019 року № 25, що не відповідає вимогам пункту 3 додатку 1 до тендерної документації.

У своїх запереченнях на цей висновок відповідача, позивач зазначив, що «в абзаці 2 частини 1 розділу III тендерної документації Замовником, відповідно до норм статті 16 Закону визначено, що тендерна пропозиція подається учасниками в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), та завантаження файлів з інформацією та документами, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям згідно з вимогами частини 5 розділу З ТД та Додатку 1 (таблиці №№1,2,3,4) ТД.

За умовами частини 5 розділу III тендерної документації Замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям, зокрема Довідки про наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору/договорів згідно з таблицею №4 (Додаток 1 ТД) та відповідних документів, наведених у Додатку 1

Отже, саме у пункті 3 Додатку 1 ТД визначено зміст інформації за таблицею № 4 про виконання аналогічний договорів та зазначено виключний перелік документів, які Учасник має надати в складі пропозиції для підтвердження інформації, наведеної у таблиці № 4.

Речення перше абзацу 2 пункту 3 Додатку 1 ТД містить беззаперечну вимогу, як діяти, а саме: про надання учасникам у складі пропозиції сканованих копій договорів зі всіма додатками (додатками до договору, додатковими угодами) для підтвердження інформації, наведеної у таблиці № 4. І саме ці документи мала містити тендерна пропозиція кожного Учасника.

Речення друге абзацу 2 пункту 3 Додатку 1 ТД «Виконання цих договорів у повному обсязі має бути підтверджено копіями документів: акти виконаних робіт та/або довідки про вартість виконаних робіт.» є інформаційним та не містить прямої вимоги Замовника на дію та спосіб про включення Учасниками цих документів до складу тендерної пропозиції.

Зважаючи на викладене, тендерна пропозиція ТОВ «КМСНРВУ», яка за результатами аукціону визначена найбільш економічно вигідною (економія склала понад 464 069,00 грн.), відповідає кваліфікаційним та іншим вимогам, встановленим Замовником у тендерній документації. Підстав для відхилення тендерної пропозиції Учасника ТОВ «КМСНРВУ» Замовник не мав.»

Згідно пункту 1 частини 1 статті 31 Закону України від 25 грудня 2015 року №922-VIII замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі:

не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону;

не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства;

зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з частиною п`ятнадцятою статті 29 цього Закону;

не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції;

не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей; не надав обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції протягом строку, визначеного в частині чотирнадцятій статті 29 цього Закону;

визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог частини другої статті 28 цього Закону.

Згідно частини 1 статті 16 цього ж Закону замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

У частині 2 цієї статті зазначено, що замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: 1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; 2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; 3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів); 4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

Згідно абзацу 2 пункту 1 розділу III тендерної документації, остання подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), та завантаження файлів з інформацією та документами, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям (згідно вимог частини 5 розділу 3 ТД та Додатку 1 (таблиці №№1,2,3,4) ТД.

У підпункті 3 пункту 5 розділу III тендерної документації зазначено, що Замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям, а саме: Наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору/договорів. Довідка про наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору/договорів згідно з таблицею №4 (Додаток 1 ТД) та відповідними документами, наведеними у Додатку 1 ТД.

У пункті 3 Додатку 1 тендерної документації вказано, що учасник має надати інформацію (у табличній формі за таблицею № 4) про виконання аналогічних договорів щодо робіт з реставрації пам`яток архітектури, які за класом наслідків (відповідальності) відносяться до СС3 (не менше 2-х договорів), за період 2018-2020рр. Для підтвердження інформації, наведеної у Таблиці № 4, Учасник має надати в складі пропозиції скановані копії договорів (не менше двох договорів) зі всіма додатками (додатками до договору, додатковими угодами). Виконання цих договорів у повному обсязі має бути підтверджено копіями документів: акти виконаних робіт та/або довідки про вартість виконаних робіт.

Суд наголошує, що тендерна документація в цій частині не містить застережень позивача, як Замовника, про необов`язковість подання разом з тендерними пропозиціями учасниками закупівлі документів, наведених у Додатку №1 Тендерної документації.

Наведене свідчить, що Замовник самостійно визначив такий перелік документів, який має підтвердити кваліфікаційні критерії відповідно до статті 16 Закону, підстави, встановлені статтею 17 Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством:

1) Довідка про наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору/договорів згідно з таблицею №4, складена за формою, наведеною у таблиці №4 Додатку №1 до Тендерної документації;

2) скановані копії договорів (не менше двох договорів) за період з 2018-2020 роки;

3) самостійно визначив у підпункті 3 пункту 5 розділу ІІІ тендерної документації відсилочну норму на перелік документів, які мають бути подані, на підтвердження виконання аналогічних договорів в повному обсязі, а саме: відповідні документи, наведені у Додатку 1 ТД, якими є акти виконаних робіт та/або довідки про вартість виконаних робіт.

Так, відповідачем не оспорюється, що ТОВ «КМСНРВУ» до тендерної пропозиції було додано

- довідку від 31 серпня 2020 року № 146, в якій зазначив інформацію про виконання двох аналогічних договорів від 10 грудня 2019 року № 25 та від 16 квітня 2018 року № 56/2018;

- копію договору від 16 квітня 2018 року разом з довідкою про вартість виконаних робіт;

- копію договору від 10 грудня 2019 року №25.

Проте, відповідач зазначає, що у складі тендерної пропозиції товариством не надано акти виконаних робіт та/або довідки про вартість виконаних робіт, які б підтверджували виконання робіт по договору від 10 грудня 2019 року № 25, що, на переконання відповідача, не відповідає вимогам пункту 3 додатку 1 до тендерної документації.

Це підтверджується у тому числі наявними сканованими копіями документів, що містить тендерна пропозиція товариства, на офіційному сайті «prozorro» (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2020-08-21-002282-b).

В свою чергу, як вже неодноразово зазначалось судом, позивач наполягає, що речення друге абзацу 2 пункту 3 Додатку 1 ТД «Виконання цих договорів у повному обсязі має бути підтверджено копіями документів: акти виконаних робіт та/або довідки про вартість виконаних робіт.» є інформаційним та не містить прямої вимоги Замовника на дію та спосіб про включення Учасниками цих документів до складу тендерної пропозиції.

Суд з вказаними твердженнями позивача не погоджується, адже у підпункті 3 пункту 5 розділу ІІІ Тендерної документації чітко зазначено, що документи, якими учасник має підтвердити досвід виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору/договорів зазначені у Додатку №1 тендерної документації, в якому, відповідно, вказано, що учасник має надати в складі пропозиції скановані копії договорів (не менше двох договорів) зі всіма додатками (додатками до договору, додатковими угодами). Виконання цих договорів у повному обсязі має бути підтверджено копіями документів: акти виконаних робіт та/або довідки про вартість виконаних робіт.

За таких підстав, суд погоджується з порушенням вимог законодавства в сфері публічних закупівель, зазначеним у висновку №1041 та не вбачає правових підстав для визнання висновку в цій частині протиправним й скасування, відповідно, суд дійшов висновку про відсутність правових підстав для задоволення позовних вимог в повному обсязі.

Частиною 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Згідно з частиною 1 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Відповідно до статті 72 Кодексу адміністративного судочинства України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Частиною 2 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

На переконання суду, відповідачем доведено правомірності вчинених дій, з урахуванням вимог, встановлених частиною 2 статті 19 Конституції України та частиною 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, а тому, виходячи з меж заявлених позовних вимог та системного аналізу положень законодавства України, суд приходить до висновку про відсутність підстав для задоволення позовних вимог.

Зважаючи, що у задоволенні позову позивача, відмовлено, а іншими учасниками справи судові витрати не понесені, судові витрати не підлягають розподілу відповідно до статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України.

На підставі вище викладеного, керуючись статтями 2, 6-10, 19, 72-77, 90, 139, 241-246, 250, 255 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

В И Р І Ш И В:

У задоволенні адміністративного позову Національного Києво-Печерського історико-культурного заповідника відмовити.

Рішення набирає законної сили в порядку, визначеному статтею 255 Кодексу адміністративного судочинства України, після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення може бути оскаржене до суду апеляційної інстанції за правилами, встановленими статтями 295-297 Кодексу адміністративного судочинства України, протягом тридцяти днів, з дня складання повного тексту рішення.

Суддя К.Ю. Гарник