Постанова № 99321684, 17.08.2021, Тернопільський міськрайонний суд Тернопільської області

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17.08.2021 Справа №607/10542/21

місто Тернопіль

Тернопільський міськрайонний суд Тернопільської області в складі:

головуючого судді Герчаківської О. Я.,

за участю секретаря судового засідання Войтків С. М.,

прокурора Талаша П. П.,

розглянувши матеріали, що надійшли від Тернопільської обласної прокуратури про притягнення до адміністративної відповідальності:

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , місце народження: м. Тернопіль, українця, громадянина України, із вищою освітою, одруженого, працює заступником начальника ГУДПС у Тернопільській області, проживає та зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 ,

за ч. 1 ст. 185–8 Кодексу України про адміністративні правопорушення,

В С Т А Н О В И В :

Тернопільським міськрайонним судом Тернопільської області 15 червня 2021 року одержано з Тернопільської обласної прокуратури для розгляду матеріали про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за вчинення правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185–8 КУпАП.

ОСОБА_1 , обіймаючи згідно наказу Голови ДПС України №45–о від 05 січня 2021 року посаду заступника начальника Головного управління ДПС у Тернопільській області, безпідставно не виконав законні вимоги прокурора, а саме не виконав запит у кримінальному провадженні №32021210000000014 від 10 березня 2021 року, чим вчинив адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 185–8 КУпАП.

Так, прокурором відділу нагляду за додержанням законів органами фіскальної служби Тернопільської обласної прокуратури Вільчинським B. C. при здійсненні нагляду за додержанням законів при проведенні досудового розслідування у формі процесуального керівництва у кримінальному провадженні № 32021210000000014 від 10 березня 2021 року, відповідно до вимог ст.ст. 9, 36, 93 КПК України, підготовлено запит керівництву ГУ ДПС у Тернопільській області щодо надання копії акту перевірки ПАП «Фортуна» та інформації про прийняті податкові повідомлення–рішення за даним актом перевірки, стан їх узгодження та оскарження підприємством на 02 червня 2021 року. Окрім того, у запиті поставлена вимога щодо надання інформації про надходження листів з ГУ ДФС у Тернопільській області стосовно ПАП «Фортуна» з метою застосування контролюючим органом повноважень, наданих постановою Кабінету Міністрів України №1165 від 11 грудня 2019 року «Про затвердження порядків з питань зупинення реєстрації податкової накладної/розрахунку коригування в Єдиному реєстрі податкових накладних» за наслідками виявлених в ході досудового розслідування порушень вимог податкового законодавства, результатів їх розгляду, долучивши, за наявності, копії рішень комісії ГУ ДПС у Тернопільській області з даного приводу, а також можливого самостійного реагування за наслідками проведеної перевірки. 04 червня 2021 року в Тернопільській обласній прокуратурі за вх. №8944–21 зареєстровано відповідь заступника начальника Головного управління ДПС у Тернопільській області Бабія С. А. №3778/5/19–00–07–07–05/13339 від 02 червня 2021 року. Вивченням змісту даної інформації встановлено, що прокурору відмовлено в наданні інформації щодо стану узгодження та можливого оскарження ПАП «Фортуна» прийнятих податкових повідомлень–рішень від 26 квітня 2021 року, а також наданні копій документів щодо ПАП «Фортуна» (акту проведеної перевірки та копій рішень комісії ГУ ДПС у Тернопільській області), що свідчить про ухилення від виконання законних вимог прокурора. Таким чином, не виконавши запит прокурора в кримінальному провадженні № 32021210000000014 від 10 березня 2021 року, заступник начальника Головного управління ДПС у Тернопільській області Бабій С. А. порушив вимоги ч. 1 ст. 36 КПК України, тобто вчинив адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 185–8 Кодексу України про адміністративні правопорушення, а саме ухилення від виконання законних вимог прокурора.

У судове засідання ОСОБА_1 не з`явився, хоча належним чином був повідомлений про час, дату та місце судового засідання. У попередньо поданих письмових поясненнях просив розгляд справи проводити за його відсутності.

У силу ч. 2 ст. 268 КУпАП вважаю за можливе справу розглянути у відсутності особи, що притягується до адміністративної відповідальності ОСОБА_1

27 липня 2021 року судом зареєстровано пояснення ОСОБА_1 , у яких він просить суд закрити провадження у справі про притягнення його до адміністративної відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185–8 КУпАП у зв`язку з відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення, а розгляд справи № 607/10542/21 про вчинення адміністративного правопорушення здійснити без його участі. Покликається на те, що зі змісту Закону України «Про прокуратуру» випливає, що така форма взаємодії прокурора з іншими посадовими особами як «вимога» передбачена лише пунктами 3, 4, 6 частини 1 статті 26 зазначеного Закону під час реалізації функції нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних справах, а також при застосуванні інших заходів примусового характеру, пов`язаних з обмеженням особистої свободи громадян, в той же час, статтею 25 Закону України «Про прокуратуру» не передбачено право вимоги прокурора до посадових осіб підприємств, установ, організацій при здійсненні нагляду за додержанням законів органами, що провадять оперативно–розшукову діяльність, дізнання, досудове слідство. Проте, всупереч диспозиції ст. 185–8 КУпАП, у протоколі прокурор не посилається на положення певних статей Закону України «Про прокуратуру», а посилається на норми Кримінального процесуального кодексу. Виходячи з диспозиції ст. 185–8 КУпАП та її безпосереднього об`єкту, дана норма не може регулювати правовідносини, які врегульовані кримінальним процесуальним законом, тобто, відносини між учасниками кримінального провадження, що виникають, припиняються або змінюються на підставі кримінальних процесуальних норм, є кримінальними процесуальними відносинами. Зокрема, кримінальні процесуальні відносини виникають між прокурором і тією чи іншою особою у ході здійснення нагляду за додержанням законів під час проведення досудового розслідування у формі процесуального керівництва досудовим розслідуванням. Кожний із цих суб`єктів кримінально процесуальних відносин має передбачені законом обов`язки, яким відповідають конкретні права іншого суб`єкта цих правовідносин. Прокурор, як суб`єкт кримінально процесуальних відносин, здійснює певні владні повноваження, при цьому, усі владні повноваження прокурора, регулюються кримінальним процесуальним законодавством України

Окрім цього, частиною другою статті 36 КПК України не надано прокурору повноважень щодо витребовування у посадових осіб підприємств, установ, організацій будь–яких документів чи інформації у формі вимоги, запиту чи іншій формі при здійсненні нагляду за додержанням законів під час проведення досудового розслідування у формі процесуального керівництва досудовим розслідуванням, а відтак у Головного управління ДПС у Тернопільській області був відсутній обов`язок щодо виконання вимог прокурора не передбачених законом.

Конкретний порядок отримання документів в особи, в тому числі в установах, оформлений у главі 15 КПК України «Тимчасовий доступ до речей і документів». Відповідно статті 159 КПК України тимчасовий доступ до речей і документів полягає у наданні стороні кримінального провадження особою, у володінні якої знаходяться такі речі і документи, можливості ознайомитися з ними, зробити їх копії та вилучити їх (здійснити їх виїмку). Тимчасовий доступ до речей і документів здійснюється на підставі ухвали слідчого судді, суду. Відповідно до висновку Вищого спеціалізованого суду України з розгляду кримінальних і цивільних справ, який викладений у п. 18 роз`яснень № 223–558/0/4.13 від 15 квітня 2013 року сторона кримінального провадження має право вимагати речі і документи виключно в порядку тимчасового доступу або розраховувати на добровільне надання речей/документів їх власником.

Таким чином, ОСОБА_1 вважає, що у даній адміністративній справі щодо нього відсутня об`єктивна сторона правопорушення передбачена ст. 185–8 КУпАП, а саме відсутнє невиконання законних вимог прокурора, оскільки, ні чинним Законом України «Про прокуратуру», ні КПК України прокурору, при здійсненні нагляду за додержанням законів під час проведення досудового розслідування у формі процесуального керівництва досудовим розслідуванням, не надано повноваження щодо витребування у посадових осіб підприємств, установ, організацій будь–яких документів чи інформації у формі вимоги, а відтак така вимога прокурора є незаконною.

Також вважає, що у даній адміністративній справі немає і суб`єктивної сторони правопорушення, а саме відсутня вина у формі прямого або непрямого умислу, оскільки ним була надана у терміни, зазначені прокурором відповідь, в якій надано запитувану інформацію та роз`яснено прокурору порядок отримання копій витребовуваних документів (в порядку ст. 159 КПК України) та про готовність надати такі документи у випадку отримання ухвали слідчого судці про тимчасовий доступ до речей і документів, що свідчить про відсутність мети ухилення від надання запитуваної інформації та документів.

А також з метою дотримання вимог підпункту 17.1.9 пункту 17.1 статті 17 та підпункту 21.1.6 пункту 21.1 статті 21 Податкового кодексу України надання податковим органом відомостей про платника у вигляді інформації чи копій документів можливе лише у випадку, коли це прямо передбачено законом, в той час як лист прокурора не відповідає цим вимогам.

Прокурор Талаш П. П. в судовому засіданні підтримав протокол про адміністративне правопорушення, просив визнати винним ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185–8 КУпАП та призначити йому адміністративне стягнення. Додатково пояснював, що така позиція особи, яка притягується до адміністративної відповідальності є вибірковою, адже попередні звернення прокурора з вимогами про отримання інформації були виконані уповноваженою особою податкового органу.

Дослідивши матеріали справи, суд встановив, що прокурором відділу нагляду за додержанням законів органами фіскальної служби Тернопільської обласної прокуратури Вільчинським B. C. у кримінальному провадженні № 32021210000000014 від 10 березня 2021 року вчинено запит № 10/1–195вих–21 від 27 травня 2021 року до начальника ГУ ДПС у Тернопільській області з проханням терміново, в строк до 02 червня 2021 року, надати копію акту перевірки ПАП «Фортуна» та інформацію про прийняті податкові повідомлення–рішення за даним актом перевірки, стан їх узгодження та оскарження підприємством на даний час. Одночасно просив надати інформацію про надходження листів з ГУ ДФС у Тернопільській області стосовно ПАП «Фортуна» з метою застосування контролюючим органом повноважень, наданих постановою Кабінету Міністрів України №1165 від 11 грудня 2019 року «Про затвердження порядків з питань зупинення реєстрації податкової накладної/розрахунку коригування в Єдиному реєстрі податкових накладних» за наслідками виявлених в ході досудового розслідування – порушень вимог податкового законодавства, результатів їх розгляду, долучивши, за наявності, копії рішень комісії ГУ ДПС у Тернопільській області з даного приводу, а також можливого самостійного реагування за наслідками проведеної перевірки.

02 червня 2021 року ГУ ДПС у Тернопільській області за підписом заступника начальника ОСОБА_2 надано відповідь № 3778/5/19–00–07–07–05/1339, якою повідомлено, що відповідно плану–графіку ГУ ДПС у Тернопільській області проведена планова виїзна перевірка ПАП «Фортуна» за період діяльності з 01 жовтня 2017 року по 31 грудня 2020 року, результати якої оформлені актом перевірки №1378/19–00–07–01/30749446 від 07 квітня 2021 року. На підставі акта перевірки №1378/19–00–07–01/30749446 від 07 квітня 2021 року ГУ ДПС у Тернопільській області прийнято податкові повідомлення – рішення від 26 квітня 2021 року №00021470708, №00021480708, №00021500708, №00021420701, №00021450701. Матеріали перевірки знаходяться в ГУ ДПС у Тернопільській області. Окрім цього із посиланням на ч. 2 ст. 159 роз`яснено, що ГУ ДПС у Тернопільській області не вбачає підстав для надання копії матеріалів проведеної документальної планової виїзної перевірки ПАП «Фортуна». Для отримання копії матеріалів зазначеної вище перевірки слід надати ухвалу слідчого судді, суду про тимчасовий доступ до речей і документів. Також повідомлено, що на розгляд Комісії ГУ ДПС у Тернопільській області з питань зупинення реєстрації податкової накладної/розрахунку коригування в Єдиному реєстрі податкових накладних надходили листи ГУ ДФС у Тернопільській області про включення ПАП «Фортуна» до переліку ризикових. Основним ризиком, зазначеним у листах ГУ ДФС є проведення операцій з реалізації с/г продукції (цукру) контрагентам, по яких встановлені ймовірні ризикові операції в подальших ланцюгах постачання. Щодо самих обсягів продажу с/г продукції (цукру) для вирощування цукрових буряків з подальшою передачею його на переробку цукру підприємство володіє необхідними майновими, виробничими та трудовими ресурсами. Зокрема, ПАП «Фортуна» є платником податків, працює в реальному секторі економіки та на даний час проводить реальну с/г діяльність, яка відображається у статистичній звітності, забезпечене достатньою кількістю найманих працівників, згідно звітності по ЄСВ за грудень 83 чол., середня зарплата 12 612,6 грн., балансова вартість основних засобів станом на 31.12.2020 року склала 174 727 тис.грн. Наявні земельні ділянки у розмірі 5,96 тис. гектарів. Рівень податкової віддачі з ПДВ у 2020 році – 0,9%, у 2021 році – 1,3%. Станом на 01.01.2021 до зведеного бюджету платником сплачено 15 994,5 тис.грн, державного – 6 208,5 тис.грн, в т.ч. ПДВ – 3 703,9 тис.грн, ЄСВ – 3 007,2 тис.грн. Враховуючи зазначене вище, Комісією ГУ станом на 01.06.2021 рішення про відповідність ПАП «Фортуна» (код ЄДРПОУ 30749446) критеріям ризиковості платника податку не приймалось.

У відповідності до положень ч. 1 ст. 9 КУпАП адміністративне правопорушення (проступок) це протиправна винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Під складом адміністративного правопорушення розуміється встановлена адміністративним законодавством сукупність об`єктивних і суб`єктивних ознак, за наявності яких діяння вважається адміністративним правопорушенням. Відсутність хоча б однієї з ознак означає відсутність складу в цілому.

Відповідно до вимог передбачених ч. 1 ст. 185–8 КУпАП, невиконання посадовою особою законних вимог прокурора тягне за собою накладення штрафу від двадцяти до сорока неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Обов`язковою ознакою об`єктивної сторони цього правопорушення – вимоги прокурора повинні бути законними, тобто такими, що відповідають Конституції, Законам України та іншим нормативно–правовим актам, прийнятим на основі Конституції.

Згідно зі ст. 245 КУпАП завданням провадження в справах про адміністративні правопорушення є всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи з дотриманням процесуальної форми її розгляду.

Положеннями статей 251 та 252 КУпАП визначено, що доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь–які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному та об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом та правосвідомістю.

Стаття 19 Конституції України визначає, що правовий порядок в України ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством. Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

У протоколі про адміністративне правопорушення прокурор покликається на частину 1 статті 36 КПК України, яка регламентує, що прокурор, здійснюючи свої повноваження відповідно до вимог цього Кодексу, є самостійним у своїй процесуальній діяльності, втручання в яку осіб, що не мають на те законних повноважень, забороняється. Органи державної влади, органи місцевого самоврядування, підприємства, установи та організації, службові та інші фізичні особи зобов`язані виконувати законні вимоги та процесуальні рішення прокурора.

Об`єктом даного адміністративного проступку є суспільні відносини у сфері прокурорського нагляду здійсненні ним (прокурором) у порядку Закону України «Про прокуратуру», а не у рамках того чи іншого кримінального провадження.

Тим самим, виходячи з диспозиції ст. 185-8 КУпАП та її безпосереднього об`єкту, є дійсним факт того, що дана норма не може регулювати правовідносини, які врегульовані кримінальним процесуальним законом, тобто, відносини між учасниками кримінального провадження, що виникають, припиняються або змінюються на підставі кримінальних процесуальних норм, є кримінальними процесуальними відносинами. Зокрема, кримінальні процесуальні відносини виникають між прокурором і тією чи іншою особою у ході здійснення нагляду за додержанням законів під час проведення досудового розслідування у формі процесуального керівництва досудовим розслідуванням. Кожний із цих суб`єктів кримінально процесуальних відносин має передбачені законом обов`язки, яким відповідають конкретні права іншого суб`єкта цих правовідносин. Прокурор, як суб`єкт кримінально процесуальних відносин, здійснює певні владні повноваження, при цьому, усі владні повноваження прокурора, регулюються кримінальним процесуальним законодавством України.

Прокурор є посадовою особою, діяльність якої носить переважно процесуальний характер, тобто за формою і змістом регламентований спеціальним законодавством.

Зі змісту Закону України «Про прокуратуру» випливає, що така форма взаємодії прокурора з іншими посадовими особами як «вимога» передбачена лише пунктами 3, 4, 6 частини 1 статті 26 зазначеного Закону під час реалізації функції нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних справах, а також при застосуванні інших заходів примусового характеру, пов`язаних з обмеженням особистої свободи громадян.

У будь-яких інших випадках звернення прокурора з вимогами є безпідставним, оскільки реалізація його повноважень має здійснюватись у формах, визначених законодавством (запит, вказівка, доручення, тощо).

Поширення поняття «вимога» на будь-яке звернення прокурора є безпідставним.

Державні органи та їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі і в рамках закону (ст. 19 Конституції України), тобто в межах конкретних норм права. Підставою для направлення запиту про витребування документів є розслідування слідчим кримінального провадження. Порядок розслідування кримінального провадження, згідно ст. 1 КПК України, визначається лише кримінальним процесуальним законодавством.

Таким чином, для здійснення яких-небудь дій (у тому числі витребування документів), прокурор повинен керуватися конкретною нормою КПК України.

Посилання прокурора на ст. 93 КПК України, як на законну підставу для збору доказів, на думку суду є помилковим, оскільки дана стаття регламентує процедуру збирання доказів в порядку визначеному КПК України. Однак, це є загальні норми, що містять більш роз`яснювальний характер, аніж правозастосовний, адже порядок отримання тимчасового доступу до речей та документів регламентований Главою 15 КПК України «Тимчасовий доступ до речей і документів». Тимчасовий доступ полягає в наданні слідству документів і речей особою, у володінні якої вони знаходяться, з метою ознайомлення й можливості зробити копії. При цьому ст. 159 КПКУкраїни встановлено, що такий тимчасовий доступ можливий виключно на підставі ухвали слідчого судді.

Відповідно до висновку Вищого спеціалізованого суду України з розгляду кримінальних і цивільних справ, який викладений у п. 18 роз`яснень № 223-558/0/4.13 від 15 квітня 2013 року: сторона кримінального провадження має право вимагати речі і документи виключно в порядку тимчасового доступу або розраховувати на добровільне надання речей/документів їх власником.

Крім того, слід відмітити, що кримінальне процесуальне законодавство України складається з відповідних положень Конституції України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, цього Кодексу та інших законів України.

При цьому, Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду в ухвалі від 06 березня 2018 року у справі № 243/6674/17-к вказав, що, - попри формулювання частини другої статті 1 КПК, - система норм КПК чітко визначає, що повноваження будь-якого суб`єкта кримінального процесу визначаються лише цим Кодексом.

Більше того, частина третя статті 9 КПК взагалі виключає вплив «інших законів» на питання визначення повноважень суб`єктів кримінального процесу, оскільки передбачає: «Закони та інші нормативно-правові акти України, положення яких стосуються кримінального провадження, повинні відповідати цьому Кодексу. При здійсненні кримінального провадження не може застосовуватися закон, який суперечить цьому Кодексу».

Таким чином, аналіз норм КПК України свідчить про те, що законодавець визначив повноваження кожного суб`єкта кримінального процесу лише цим Кодексом і виключив будь-яку можливість виводити наявність таких повноважень із положень «інших законів».

Стаття 36 КПК України регламентує, що прокурор, здійснюючи нагляд за додержанням законів під час проведення досудового розслідування у формі процесуального керівництва досудовим розслідуванням, уповноважений: 1) починати досудове розслідування за наявності підстав, передбачених цим Кодексом; 2) мати повний доступ до матеріалів, документів та інших відомостей, що стосуються досудового розслідування; 3) доручати органу досудового розслідування проведення досудового розслідування; 4) доручати слідчому, органу досудового розслідування проведення у встановлений прокурором строк слідчих (розшукових) дій, негласних слідчих (розшукових) дій, інших процесуальних дій або давати вказівки щодо їх проведення чи брати участь у них, а в необхідних випадках - особисто проводити слідчі (розшукові) та процесуальні дії в порядку, визначеному цим Кодексом; 5) доручати проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій відповідним оперативним підрозділам; 7) скасовувати незаконні та необґрунтовані постанови слідчих; 8) ініціювати перед керівником органу досудового розслідування питання про відсторонення слідчого від проведення досудового розслідування та призначення іншого слідчого за наявності підстав, передбачених цим Кодексом, для його відводу, або у випадку неефективного досудового розслідування; 9) приймати процесуальні рішення у випадках, передбачених цим Кодексом, у тому числі щодо закриття кримінального провадження та продовження строків досудового розслідування за наявності підстав, передбачених цим Кодексом; 10) погоджувати або відмовляти у погодженні клопотань слідчого до слідчого судді про проведення слідчих (розшукових) дій, негласних слідчих (розшукових) дій, інших процесуальних дій у випадках, передбачених цим Кодексом, чи самостійно подавати слідчому судді такі клопотання; 11) повідомляти особі про підозру; 12) пред`являти цивільний позов в інтересах держави та громадян, які через фізичний стан чи матеріальне становище, недосягнення повноліття, похилий вік, недієздатність або обмежену дієздатність неспроможні самостійно захистити свої права, у порядку, передбаченому цим Кодексом та законом; 13) затверджувати чи відмовляти у затвердженні обвинувального акта, клопотань про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру, вносити зміни до складеного слідчим обвинувального акта чи зазначених клопотань, самостійно складати обвинувальний акт чи зазначені клопотання; 14) звертатися до суду з обвинувальним актом, клопотанням про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру, клопотанням про звільнення особи від кримінальної відповідальності; 15) підтримувати державне обвинувачення в суді, відмовлятися від підтримання державного обвинувачення, змінювати його або висувати додаткове обвинувачення у порядку, встановленому цим Кодексом; 16) погоджувати запит органу досудового розслідування про міжнародну правову допомогу, передання кримінального провадження або самостійно звертатися з таким клопотанням в порядку, встановленому цим Кодексом; 17) доручати органу досудового розслідування виконання запиту (доручення) компетентного органу іноземної держави про міжнародну правову допомогу або перейняття кримінального провадження, перевіряти повноту і законність проведення процесуальних дій, а також повноту, всебічність та об`єктивність розслідування у перейнятому кримінальному провадженні; 18) перевіряти перед направленням прокуророві вищого рівня документи органу досудового розслідування про видачу особи (екстрадицію), повертати їх відповідному органу з письмовими вказівками, якщо такі документи необґрунтовані або не відповідають вимогам міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, чи законам України; 19) доручати органам досудового розслідування проведення розшуку і затримання осіб, які вчинили кримінальне правопорушення за межами України, виконання окремих процесуальних дій з метою видачі особи (екстрадиції) за запитом компетентного органу іноземної держави; 20) оскаржувати судові рішення в порядку, встановленому цим Кодексом; 21) здійснювати інші повноваження, передбачені цим Кодексом.

Зважаючи на вищевикладене, вимоги прокурора всупереч процедурі тимчасового доступу до речей і документів не можуть підлягати виконанню, оскільки не узгоджуються з нормами КПК України.

При цьому суд звертає увагу на те, що на запит прокурора ГУ ДПС у Тернопільській області було надано відповідь в якій роз`яснено, що порядок доступу до речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю здійснюється на підставі ухвали слідчого судді, суду.

Тобто, ОСОБА_1 , будучи посадовою особою податкового органу, не відмовлявся надати запитувані документи у разі дотримання з даного питання процедури регламентованої КПК України.

У відповідності з положеннями ст. 280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

За змістом ст. 252 КУпАП висновок про наявність чи відсутність в діях особи адміністративного правопорушення має бути зроблений на підставі всебічного, повного і об`єктивного дослідження всіх обставин справи в їх сукупності.

Згідно ст. 251 КУпАП, доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Стаття 62 Конституції України зазначає, що вина особи, яка притягується до відповідальності, має бути доведена належним чином, а не ґрунтуватися на припущеннях.

Аналогічне положення закріплено і у ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, які зводяться до того, що кожен вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.

Аналізуючи надані суду документи у їх сукупності, а також норми кримінально процесуального закону, суд приходить до висновку, що в діях особи, яка притягується до адміністративної відповідальності, відсутній склад інкримінованого йому адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185-8 КУпАП. Будь-які докази того, що заступник начальника ГУ ДПС у Тернопільській області Бабій С. А. діяв умисно, усвідомлював протиправний характер своїх дій, який посягає на встановлений правопорядок, матеріали справи про адміністративне правопорушення також не містять

Відповідно до ст. 284 КУпАП по справі про адміністративне правопорушення, орган (посадова особа) виносить одну з таких постанов: 1) про накладення адміністративного стягнення; 2) про застосування заходів впливу, передбачених статтею 24-1 цього Кодексу; 3) про закриття справи.

Згідно п. 1 ст. 247 КУпАП, провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за умови відсутності події і складу адміністративного правопорушення.

За таких обставин, суд приходить до переконання. що відсутність у діях заступника начальника ГУ ДПС у Тернопільській області ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185-8 КУпАП, є підставою для закриття провадження у справі про адміністративне правопорушення згідно п. 1 ст. 247 КУпАП.

Керуючись ст.ст. 33, 34, 35, 185–8, 247, 283, 284 КУпАП, п. 5 ч. 2 ст. 4 Закону України «Про судовий збір»,

П О С Т А Н О В И В :

Провадження у справі про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185-8 КУпАП - закрити у зв`язку із відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення.

Постанова суду у справах про адміністративне правопорушення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги.

Постанова суду у справах про адміністративне правопорушення може бути оскаржена до Тернопільського апеляційного суду через Тернопільський міськрайонний суд Тернопільської області протягом десяти днів з дня винесення постанови особою, яку притягнуто до адміністративної відповідальності, її законним представником, захисником, потерпілим, його представником, або прокурором у випадках, передбачених частиною п`ятою статті 7 та частиною першою статті 287 цього Кодексу.

СуддяО. Я. Герчаківська