Рішення № 99311944, 13.08.2021, Полтавський районний суд Полтавської області

Справа № 545/988/21

Провадження № 2/545/716/21

ЗАОЧНЕ

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"13" серпня 2021 р. Полтавський районний суд Полтавської області у складі :

головуючого - судді : Гальченко О.О.,

при секретарі : Лисенко І.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Полтава цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до ТОВ «Фінансова компанія «Онлайн Фінанс» про визнання виконавчого напису нотаріуса № 88161 від 31.10.2020 року таким, що не підлягає виконанню, -

В С Т А Н О В И В :

Позивачка 01.04.2021 року звернулась до суду із позовом до відповідача про визнання виконавчого напису нотаріуса № 88161 від 31.10.2020 року таким, що не підлягає виконанню, мотивуючи тим, що в березні 2021 року ОСОБА_1 дізналася про наявність примусового стягнення з неї грошових зобов`язань через приватного виконавця Виконавчого округу Полтавської області - Гречин Наталію Володимирівну на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «ФІНАНСОВА КОМПАНІЯ «ОНЛАЙН ФІНАНС».?

02 березня 2021 року постановою приватного виконавця Виконавчого округу Полтавської області - Гречин Н.В. відкрито виконавче провадження № 64683044 з примусового виконання виконавчого напису № 88161 виданого 31.10.2020 року приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу - Горай Олегом Станіславовичем.

Згідно даної постанови вбачається, що виконавчим написом стягнуто з боржника на користь ТОВ «ФІНАНСОВА КОМПАНІЯ «ОНЛАЙН ФІНАНС» заборгованість в розмірі 11 131,76 грн.

Про винесення виконавчого напису та взагалі претензій з боку компанії до неї вона дізналася лише від приватного виконавця, коли отримала постанову.

Вважає, що виконавчий навис № 33161 виданий 31.10.2020 року приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу - Горай О.С. не підлягає виконанню, так як виданий із порушенням норм Закону України «Про нотаріат», «Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України» ( 22.02.2012 року ), «Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів», затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України 29.06.1999 року за № 1172.

Спершу необхідно зазначити стосовно стягувача. Позивач не має ніяких правовідносин з ТОВ «ФІНАНСОВА КОМПАНІЯ «ОНЛАЙН ФІНАНС», не укладала з ними ніяких угод, кредитів не брала. Відповідач ніяких повідомлень до позивача не направляв, а позивач їх не отримував, та взагалі невідомо з чого виникла така сума боргу.

Для вчинення виконавчого напису нотаріуса необхідне наступне.

Відповідно до ст. 87 Закону України «Про нотаріат», для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Згідно ст. 88 Закону України «Про нотаріат», нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Відповідно до підпункту 1.1. пункту 1 глави 16 розділу II «Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України», затвердженого наказом Міністерства Юстиції України № 296/5 від 22.02.2012 року, зареєстрованого в МЮУ за № 282/20595 від 22.02.2012 року ( Порядок ), для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість, або на правочинах, що передбачають звернення стягнення на майно на підставі виконавчих написів.

Згідно п.п. 1.2. п. 1 гл. 16 розділу II «Порядку…», перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, установлюється Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до п.п. 3.1., 3.2., 3.5. п. 3 глави 16 розділу II «Порядку…», нотаріус вчиняє виконавчі написи :

- якщо подані документи підтверджують безспірніеть заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем;

- за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.

3.2. Безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені «Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів», затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.99 № 1172.

3.5. При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подане на обґрунтування стягнення документи, зазначені у «Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів», затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.99 № 1172.

Дані вимоги не є безспірними, сума боргу не обгрунтована, невідомо як обрахована, тому виконавчий напис незаконний.

ІНШІ ПІДСТАВИ ДЛЯ НЕМОЖЛИВОСТІ ВИНЕСЕННЯ НАПИСУ.

Постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 22.02.2017 року, котра набрала 22.02.2017 року законної сили, залишеною без змін ухвалою Вищого адміністративного суду України від 01.11.2017 року по справі № 826/20084/14 визнано недійсними умови включення до «Переліку документів умови стосовно видачу виконавчих написів нотаріусами на підставі подачі кредитних договорів та документів, котрі не посвідчені нотаріально». Висновок судів виявляється в наступному.

26 листопада 2014 року Кабінет Міністрів України видав Постанову № 662 «Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів».

Як вбачається з вказаної постанови, якою затверджено зміни, що вносяться до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів ( Зміни ), у розділі «Стягнення заборгованості за нотаріально посвідченими угодами» : після слів : «заставлене майно» доповнити словами : «( крім випадку, передбаченого п. 31 цього переліку )»; доповнити розділ п. 11 такого змісту :

«11. Іпотечні договори, що передбачають право звернення стягнення на предмет іпотеки у разі прострочення платежів за основним зобов`язанням до закінчення строку виконання основного зобов`язання.

Для одержання виконавчого напису подаються :

а) оригінал нотаріально посвідченого іпотечного договору;

б) оригінал чи належним чином засвідчена копія договору, що встановлює основне зобов`язання;

в) засвідчена стягувачем копія письмової вимоги про усунення порушення виконання зобов`язання, що була надіслана боржнику та майновому поручителю ( в разі його наявності ), з відміткою стягувача про непогашення заборгованості;

г) оригінали розрахункового документа про надання послуг поштового зв`язку та опису вкладення, що підтверджують надіслання боржнику письмової вимоги про усунення порушення виконання зобов`язання;

ґ) довідка фінансової установи про ненадходження платежу.».

Крім того, п. 2 «Змін…» доповнено перелік після розділу «Стягнення заборгованості за нотаріально посвідченими договорами» новим розділом такого змісту:

«Стягнення заборгованості з підстав, що випливають з кредитних відносин

2. Кредитні договори, за якими боржниками допущено прострочення платежів за зобов`язаннями.

Для одержання виконавчого напису додаються :

а) оригінал кредитного договору;

б) засвідчена стягувачем виписка з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості».

Як вже було зазначено, оскаржуваною Постановою № 662 було внесено зміни до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.

Варто зазначити, що нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом ( ст.18 ЦК України ).

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про нотаріат» нотаріат в Україні - це система органів і посадових осіб, на які покладено обов`язок посвідчувати права, а також факти, що мають юридичне значення, та вчиняти інші нотаріальні дії, передбачені цим Законом, з метою надання їм юридичної вірогідності. Вчинення нотаріальних дій в Україні покладається на нотаріусів, які працюють в державних нотаріальних конторах, державних нотаріальних архівах ( державні нотаріуси ) або займаються приватною нотаріальною діяльністю ( приватні нотаріуси ).

Таким чином, суд приходить до висновку, що нотаріус, перш ніж вчинити виконавчий напис, повинен перевірити чи підпадає заявлена вимога під той вид заборгованості, про який йдеться в «Переліку…» № 1172, чи подані всі передбачені «Переліком…» документи, чи оформлені такі документи належним чином, чи підтверджують подані документи безспірність заборгованості боржника перед кредитором та прострочення виконання зобов`язання, чи не виник спір між зацікавленими особами, чи не минув встановлений законодавством строк для вчинення виконавчого напису.

Як вбачається з матеріалів справи, оскаржуваною постановою КМУ внесено зміни до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, відповідно до п. 2 яких, для одержання виконавчого напису за кредитними договорами, за якими боржниками допущено прострочення платежів за зобов`язаннями, додаються :

а) оригінал кредитного договору;

б) засвідчена стягувачем виписка з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості.

Тобто, в своїй постанові Кабінетом Міністрів України, якому законом надано повноваження щодо встановлення переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться в безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, встановлено перелік документів, які необхідно надати нотаріусу для одержання виконавчого напису, що фактично нівелює вимогу законодавства щодо необхідності підтвердження наявності та безспірності заборгованості, набуття чинності кредитним договором та повноважень іпотекодержателя.

Разом з тим, слід врахувати, що згідно ст. 1054 ЦК України за кредитним договором банк або інша фінансова установа ( кредитодавець ) зобов`язується надати грошові кошти ( кредит ) позичальникові у розмірі та на умовах, встановлених договором, а позичальник зобов`язується повернути кредит та сплатити проценти. До відносин за кредитним договором застосовуються положення параграфа 1 цієї глави, якщо інше не встановлено цим параграфом і не випливає із суті кредитного договору.

Параграфом 1 встановлено, що за договором позики одна сторона ( позикодавець ) передає у власність другій стороні ( позичальникові ) грошові кошти або інші речі, визначені родовими ознаками, а позичальник зобов`язується повернути позикодавцеві таку ж суму грошових коштів ( суму позики ) або таку ж кількість речей того ж роду та такої ж якості. Договір позики є укладеним з моменту передання грошей або інших речей, визначених родовими ознаками.

На підтвердження укладення договору позики та його умов може бути представлена розписка позичальника або інший документ, який посвідчує передання йому позикодавцем визначеної грошової суми або визначеної кількості речей.

Однак, як вбачається з матеріалів справи, «Зміни до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів», затверджені оскаржуваною постановою, не передбачають обов`язку подання нотаріусу разом із оригіналом кредитного договору доказу на підтвердження факту укладення такого договору ( шляхом передачі грошей або інших речей ), що свідчить про суперечність та невідповідність вказаних положень Змін наведеним нормам Закону.

Разом з тим, «Зміни до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів», не враховують положень п. 6 ч. 10 ст. 11 Закону України «Про захист прав споживачів», згідно якого, якщо кредитодавець на основі умов договору про надання споживчого кредиту вимагає здійснення внесків, строк сплати яких не настав, або повернення споживчого кредиту, такі внески або повернення споживчого кредиту можуть бути здійснені споживачем протягом тридцяти календарних днів, а за споживчим кредитом, забезпеченим іпотекою, та за споживчим кредитом на придбання житла - шістдесяти календарних днів з дня одержання повідомлення про таку вимогу від кредитодавця. Якщо протягом цього періоду споживач усуне порушення умов договору про надання споживчого кредиту, вимога кредитодавця втрачає чинність.

Таким чином, законодавець забезпечує право боржника на захист його інтересів шляхом направлення йому повідомлення про заборгованість та необхідність її погашення.

Однак, у пункті 2 «Переліку…» відсутня вимога про надання нотаріусу документів, які б підтверджували повідомлення боржника кредитором про наявність заборгованості та необхідність її погашення, що безперечно є порушенням прав боржника.

Водночас, доповнений Постановою розділ «Переліку…» «Стягнення заборгованості з підстав, що випливають з кредитних відносин» дозволяє кредиторам без повідомлення боржника здійснювати «односторонній» розрахунок заборгованості та звільняє кредитора від обов`язку доведення безспірності боргу, його суми та факту прострочення.

За таких обставин нотаріус не може здійснювати захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису.

Крім того, доповнений оскаржуваною постановою розділ «Переліку…» «Стягнення заборгованості з підстав, що випливають з кредитних відносин» дозволяє кредиторам без повідомлення боржника здійснювати односторонній розрахунок заборгованості та звільняє кредитора від обов`язку доведення безспірності спору, його суми та факту прострочення.

Згідно п. 7 ч. 11 ст. 11 Закону України «Про захист прав споживачів» визначено, що кредитодавцю забороняється : вимагати повернення споживчого кредиту, строк давності якого минув, а відповідно «Зміни до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів», не містять жодних заборон чи застережень щодо включення у розрахунок платежів по кредиту, строк давності яких сплинув, що суперечить наведеній нормі Закону.

Проте, документами, які можуть підтверджувати наявність чи відсутність заборгованості, а також встановлювати розмір зазначеної заборгованості є виключно документи первинної бухгалтерської документації, оформлені у відповідності до вимог ст. 9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність».

Крім того, варто зазначити, що у справі «Беєлер проти Італії» Європейський суд з прав людини зазначив, що будь-яке втручання органу влади у захищене право не суперечитиме загальній нормі, викладеній у першому реченні ч. 1 ст. 1 «Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод», лише якщо забезпечено «справедливий баланс» між загальним інтересом суспільства та вимогам захисту основоположних прав конкретної особи. Питання щодо того, чи було забезпечено такий справедливий баланс, стає актуальним лише після того, як встановлено, що відповідне втручання задовольнило вимогу законності і не було свавільним.

Разом з тим, у рішенні від 09.01.2007 року у справі «Інтерсплав» проти України» суд наголосив, що втручання має бути пропорційним та не становити надмірного тягаря, іншими словами воно має забезпечувати «справедливий баланс» між інтересами особи і суспільства.

Одночасно судова колегія вважає за необхідне вказати й на те, що при винесенні 26 листопада 2014 року Кабінетом Міністрів України Постанови № 662, порушено необхідний баланс між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямовані застосовані заходи.

Також на думку суду, оскаржувані зміни порушують рівність кредитора та позичальника перед законом, визнаючи суб`єктивну і необгрунтовану належним ( передбаченим законом ) чином позицію заінтересованої особи ( сторони кредитора ) як істину на шкоду законним інтересам і сторони правочину ( сторони позичальника ).

Оскільки оскаржувані положення «Змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів», можуть бути застосовані до необмеженого кола фізичних осіб у зв`язку з укладенням ними кредитних договорів та існуванням у них простроченої заборгованості, суд з метою недопущення порушень прав та законних інтересів осіб, що є позичальниками, вважає за необхідне визнати нечинною Постанову Кабінету Міністрів України № 662 від 26.11.2014 року «Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів» в частині, з моменту її прийняття.

Крім того, відповідно до вказаної постанови Пленуму ВАС України № 7, ухваливши рішення про визнання нормативно-правового акта незаконним або таким, що не відповідає правовому акту вищої юридичної сили, і про визнання його з цих підстав нечинним, суд у порядку, визначеному частиною одинадцятою ст. 171 КАС України, повинен зобов`язати орган, який видав оскаржуваний акт, невідкладно опублікувати резолютивну частину рішення суду у виданні, в якому такий акт було офіційно оприлюднено, після набрання рішенням законної сили.

У зв`язку з вищенаведеним, постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 22.02.2017 року по справі № 826/20084/14 було вирішено :

Визнати незаконною та нечинною Постанову Кабінету Міністрів України № 662 від 26.11.2014 року «Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів» в частині, а саме :

п. 1 «Змін, що вносяться до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів», в частині «а після слів «заставлене майно» доповнити словами «(крім випадку, передбаченого пунктом 11 цього переліку)»;

доповнити розділ п. 11 такого змісту :

«11. Іпотечні договори, що передбачають право звернення стягнення на предмет іпотеки у разі прострочення платежів за основним зобов`язанням до закінчення строку виконання основного зобов`язання.

Для одержання виконавчого напису подаються :

а) оригінал нотаріально посвідченого іпотечного договору;

б) оригінал чи належним чином засвідчена копія договору, що встановлює основне зобов`язання;

в) засвідчена стягувачем копія письмової вимоги про усунення порушення виконання зобов`язання, що була надіслана боржнику та майновому поручителю ( в разі його наявності ), з відміткою стягувача про непогашений заборгованості;

г) оригінали розрахункового документа про надання послуг поштового зв`язку та опису вкладення, що підтверджують надіслання боржнику письмової вимоги про усунення порушення виконання зобов`язання;

г) довідка фінансової установи про ненадходження платежу».

п. 2. «Змін, що вносяться до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів» :

«Доповнити перелік після розділу «Стягнення заборгованості за нотаріально посвідченими договорами» новим розділом такого змісту» :

«Стягнення заборгованості з підстав, що випливають з кредитних відносин

2. Кредитні договори, за якими боржниками допущено прострочення платежів за зобов`язаннями.

Для одержання виконавчого напису додаються :

а) оригінал кредитного договору;

б) засвідчена стягувачем виписка з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача про непогашений заборгованості.».

Зобов`язати Кабінет Міністрів України опублікувати резолютивну частину постанови суду про визнання незаконною та нечинною Постанови Кабінету Міністрів України № 662 від 26.11.2014 року «Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів» в частині, у виданні, в якому її було офіційно оприлюднено, після набрання постановою законної сили.

31.10.2020 року приватний нотаріус після набрання рішенням суду 22.02.2017 року законної сили, керувався саме п. 2 «Переліку…», котрий вже був нечинним і скасованим судом.

Таким чином, з огляду на вищенаведене, виконавчий напис № 88161 від 31.10.2020 року був зроблений із порушенням ЗУ «Про нотаріат», «Переліку документів, пункт на підставі яких робився виконавчий напис являвся нечинним, кредитний договір нотаріально не посвідчений, заборгованість являється спірною та вбачається спір про право.

Також, жодних повідомлень про порушення зобов`язання їй надіслано не було, так і не було підписано нею жодних рекомендованих повідомлень про вручення поштових конвертів від відповідача. Тобто, з грубим порушенням порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, приватний нотаріус видав напис.

Стосовно безспірності грошових вимог кредитора до неї.

Як зазначалося вище, згідно ст. 88 Закону України «Про нотаріат», нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості....

Безспірність вимог та на підставі яких документів встановлює КМУ.

Імовірно стягувач при зверненні до нотаріуса надав довідку про борг, в якій чітко не зазначено про безспірність вимог, хоча повинна бути саме виписка з рахунку боржника тобто банківська виписка, з відміткою про наявність боргу.

Варто зазначити, що нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом ( ст.18 ЦК України ).

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про нотаріат» нотаріат в Україні - це система органів і посадових осіб, на які покладено обов`язок посвідчувати права, а також факти, що мають юридичне значення, та вчиняти інші нотаріальні дії, передбачені цим Законом, з метою надання їм юридичної вірогідності. Вчинення нотаріальних дій в Україні покладається на нотаріусів, які працюють в державних нотаріальних конторах, державних нотаріальних архівах ( державні нотаріуси ) або займаються приватною нотаріальною діяльністю ( приватні нотаріуси ).

Таким чином, нотаріус, перш ніж вчинити виконавчий напис, повинен перевірити чи підпадає заявлена вимога під той вид заборгованості, про який йдеться в «Переліку…» № 1172, чи подані всі передбачені Переліком документи, чи оформлені такі документи належним чином, чи підтверджують подані документи безспірність заборгованості боржника перед кредитором та прострочення виконання зобов`язання, чи не виник спір між зацікавленими особами, чи не минув встановлений законодавством строк для вчинення виконавчого напису. Разом з тим, слід врахувати, що згідно ст. 1054 ЦК України за кредитним договором банк або інша фінансова установа ( кредитодавець ) зобов`язується надати грошові кошти ( кредит ) позичальникові у розмірі та на умовах, встановлених договором, а позичальник зобов`язується повернути кредит та сплатити проценти. До відносин за кредитним договором застосовуються положення параграфа 1 цієї глави, якщо інше не встановлено цим параграфом і не випливає із суті кредитного договору.

Параграфом 1 встановлено, що за договором позики одна сторона ( позикодавець ) передає у власність другій стороні ( позичальникові ) грошові кошти або інші речі, визначені родовими ознаками, а позичальник зобов`язується повернути позикодавцеві таку ж суму грошових коштів ( суму позики ) або таку ж кількість речей того ж роду та такої ж якості. Договір позики є укладеним з моменту передання грошей або інших речей, визначених родовими ознаками.

На підтвердження укладення договору позики та його умов може бути представлена розписка позичальника або інший документ, який посвідчує передання йому позикодавцем визначеної грошової суми або визначеної кількості речей.

Виконавчий напис не враховує положення п. б ч. 10 ст. 11 Закону України «Про захист прав споживачів», згідно якого, якщо кредитодавець на основі умов договору про надання споживчого кредиту вимагає здійснення внесків, строк сплати яких не настав, або повернення споживчого кредиту, такі внески або повернення споживчого кредиту можуть бути здійснені споживачем протягом тридцяти календарних днів, а за споживчим кредитом, забезпеченим іпотекою, та за споживчим кредитом на придбання житла - шістдесяти календарних днів з дня одержання повідомлення про таку вимогу від кредитодавця. Якщо протягом цього періоду споживач усуне порушення умов договору про надання споживчого кредиту, вимога кредитодавця втрачає чинність.

Таким чином, законодавець забезпечує право боржника на захист його інтересів шляхом направлення йому повідомлення про заборгованість та необхідність її погашення.

За таких обставин нотаріус не може здійснювати захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису.

Згідно п. 7 ч. 11 ст. 11 Закону України «Про захист прав споживачів» визначено, що кредитодавцю забороняється: вимагати повернення споживчого кредиту, строк давності якого минув.

Проте, документами, які можуть підтверджувати наявність чи відсутність заборгованості, а також встановлювати розмір зазначеної заборгованості є виключно документи первинної бухгалтерської документації, оформлені у відповідності до вимог ст. 9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність».

Безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника - це обов`язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису ( ст. 88 Закону України «Про нотаріат» ).

Однак, характер правового регулювання цього питання дає підстави для висновку про те, що безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками - наданими стягувачем документами згідно з «Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів».

При цьому, нотаріус вирішує питання про вчинення виконавчого напису на підставі документів, наданих лише однією стороною, стягувачем, і не зобов`язаний запитувати та одержувати пояснення боржника з приводу заборгованості для підтвердження чи спростування її безспірності.

Таким чином, вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які згідно із відповідним «Переліком є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем». Однак сам по собі цей факт ( подання стягувачем відповідних документів нотаріусу ) не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого.

З огляду на наведене та з урахуванням приписів ст. 15, 16, 18 ЦК України, ст. 50, 87, 88 Закону України «Про нотаріат» захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувана право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує, поки суд не встановить зворотного. Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури вчинення виконавчого напису, так і з підстав неправомірності вимог стягувана ( повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами в повному обсязі чи їх частині ), з якими той звернувся до нотаріуса для вчиненням виконавчого напису.

Відповідно до п. 1 «Переліку документів, для одержання виконавчого напису подаються» : а) оригінал нотаріально посвідченої угоди; б) документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов`язання.

Так, належними доказами, які підтверджують наявність чи відсутність заборгованості, а також встановлюють розмір заборгованості, можуть бути виключно первинні документи, оформлені у відповідності до вимог ст. 9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність». Такими доказами можуть бути, зокрема, платіжні доручення, меморіальні ордери, розписки, чеки тощо.

З урахуванням положень «Переліку документів, розрахунок заборгованості не може вважатись доказом на підтвердження безспірності заборгованості боржника».

Також необхідно звернути увагу суду те що виконавчий напис може видаватися лише на підставі нотаріально завірених документів, тобто кредитний договір повинен бути нотаріально завірений при його укладенні. В даному випадку нотаріус не посвідчував ніяких зі мною договорів, а тому виконавчий напис є неправомірним.

Щодо обрання способу захисту свого права.

Порядок правового регулювання діяльності нотаріату в Україні встановлено Законом України від 02 вересня 1993 року № 3425-ХІЇ «Про нотаріат» ( надалі по тексту - Закон № 3425-ХІІ ).

Відповідно до узагальнення пленуму Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 07.02.2014 року «Про судову практику розгляду справ про оскарження нотаріальних дій або відмову в їх вчиненні» ( надалі по тексту - Узагальнення ), п. 3 даного узагальнення вказано, що особливої уваги потребує дослідження питання, пов`язаного з розглядом справ щодо визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, оскільки ст. 50 Закону № 3425-ХІІ ( після змін, унесених Законом України від 01 жовтня 2008 року № 614-VI «Про внесення змін до Закону України «Про нотаріат» ) не містить такого окремого способу захисту порушеного права.

На сьогодні можливість вчинення виконавчого напису прямо передбачена ст. 18 ЦК України, ст. 110 ЦПК, главою 14 Закону № 3425-ХІІ, ч. 6 ст. 20 Закону України від 02 жовтня 1992 року № 2654-ХІІ «Про заставу» ( Закон № 2654-ХІІ ), ч. 3 ст. 33 Закону України від 05 червня 2003 року № 898-ІУ «Про іпотеку» (Закон № 898-ІУ), постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172 «Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів» ( постанова Кабінету Міністрів України № 1172 ) та іншими законодавчими актами.

У зв`язку з цим, розгляд судом справи за позовом про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, є правомірним, і, крім того, відповідає конституційному положення про всеосяжність права на звернення до суду та юрисдикцію суду ( ст. 55, 124 Конституції України ).

Згідно п. 5 Узагальнення, з причини відсутності в чинному ЦПК України окремої категорії цивільних справ, такої як оскарження нотаріальних дій або відмови в їх вчиненні, та спеціальної норми щодо визначення підсудності справ цієї категорії це питання повинно вирішуватись судами за загальними правилами підсудності на підставі статей 107-117 ЦПК. ЦПК визначає підсудність справ щодо визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, або про повернення стягненого за виконавчим написом нотаріуса - за місцем його виконання відповідно до ч. 12 ст. 110 ЦПК. Місце виконання рішення визначене ст. 20 Закону України від 21 квітня 1999 року № 606-ХІУ «Про виконавче провадження».

Відповідно до пункту 6 Узагальнення, справи за спорами щодо оскарження вчинених нотаріусами виконавчих написів ( про визнання вчиненого нотаріусом виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню повністю або частково, або про повернення стягненого за виконавчим написом нотаріуса ) мають розглядатися судами за позовами боржників до стягувачів.

Відповідачем у таких справах є особа, на користь якої було вчинено виконавчий напис, яким було порушено право позивача. Інакше кажучи, цивільна відповідальність за незаконно вчинений виконавчий напис покладається не на нотаріуса, а на особу, яка зверталася за виконавчим написом. Сам же нотаріус може залучатися судами як третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача. Рішення у таких справах фактично жодним чином не впливають на нотаріусів.

Згідно п. З ч. 1 ст. 43 Цивільного процесуального кодексу України ( Відомості Верховної Ради України, 2004 р., № 40-42, ст. 492, в редакції Закону № 2147-VIII від 03.10.2017р. «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів» Відомості Верховної Ради (ВВР), 2017, № 48, ст. 436 ), учасники справи мають право : подавати заяви та клопотання, надавати пояснення суду, наводити свої доводи, міркування щодо питань, які виникають під час судового розгляду, і заперечення проти заяв, клопотань, доводів і міркувань інших осіб.

Відповідно до ч. 12 ст. 28 ЦПК України, позови до стягувана про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, або про повернення стягненого за виконавчим написом нотаріуса можуть пред`являтися також за місцем його виконання.

Так як боржник проживає та зареєстрований в Полтавському районі, та фактично виконується за місцем знаходження боржника, позов подається територіально за підсудністю до Полтавського районного суду Полтавської області.

Відповідно до ч. 4 ст. 19 ЦПК України, спрощене позовне провадження призначене для розгляду малозначних справ, справ, що виникають з трудових відносин, справ незначної складності та інших справ, для яких пріоритетним є швидке вирішення справи.

Згідно п.п. 1, 2 ч. 6 ст. 19 ЦПК України, для цілей цього Кодексу малозначними справами є: справи, у яких ціна позову не перевищує ста розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб: справи незначної складності, визнані судом малозначними, крім справ, які підлягають розгляду лише за правилами загального позовного провадження, та справ, ціна позову в яких перевищує п`ятсот розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб.

Відповідно до п. 9 ч. 3 ст. 175 ЦПК України, попередній ( орієнтовний ) розрахунок суми судових витрат складає 1 362 грн. ( 908 грн. судовий збір за подачу позову та 454 грн. за забезпечення позову ).

Прохала :

- Виконавчий напис вчинений приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Горай Олегом Станіславовичем від 31.10.2020 року за реєстраційним номером 88161, щодо стягнення коштів з ОСОБА_1 на користь ТОВ «ФІНАНСОВА КОМПАНІЯ «ОНЛАЙН ФІНАНС» - визнати таким, що не підлягає виконанню.

- Стягнути з ТОВ «ФІНАНСОВА КОМПАНІЯ «ОНЛАЙН ФІНАНС» на користь ОСОБА_1 понесені судові витрати, що будуть сплачені протягом розгляду цивільної справи ( судовий збір за позов, за забезпечення позову, тощо ).

Позивачка зазначила в позові та надала заяву про розгляд справи без її участі, позовні вимоги підтримала та прохала задовольнити.

Відповідач та треті особи заздалегідь повідомлялись належним чином про день та час розгляду справи, про що маються докази у справі у вигляді поштових повідомлень з відмітками про отримання судових повісток. Тому, суд вважає за можливе розгляд даної справи по суті у відсутності не з`явившихся, належно повідомлених відповідача і третіх осіб по наявним матеріалам справи згідно ст. 223, 280-281 ЦПК України.

Судом встановлено всі обставини, на які послався в позові позивач і вони підтверджуються матеріалами справи на а. с. 14 -17, 28-34, 48-58.

Суд, дослідивши докази, якими обґрунтовується позов, вважає, що позов підлягає задоволенню відповідно до ст..8, 87, 88 Закону України «Про нотаріат», ст..253, 256, 257, 261 ЦПК України, оскільки відповідачем не надано суду доказів на спростування зазначених позивачем обставин.

Судові витрати по справі понесені позивачем підлягають відшкодуванню пропорційно до задоволених вимогіз відповідача на підставі ст. 141 ЦПК України.

Керуючись ст. 43, 49, 81, 141, 223, 253, 256, 257, 261, 263 - 268, 274-279, 280-281, 354 ЦПК України, ст. 8, 87, 88 Закону України «Про нотаріат», суд, -

В И Р І Ш И В :

Позовні вимоги ОСОБА_1 до ТОВ «Фінансова компанія «Онлайн Фінанс» про визнання виконавчого напису нотаріуса № 88161 від 31.10.2020 року таким, що не підлягає виконанню - задовольнити.

Виконавчий напис вчинений приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу - Горай Олегом Станіславовичем від 31.10.2020 року за реєстраційним номером 88161, щодо стягнення коштів з ОСОБА_1 на користь ТОВ «ФІНАНСОВА КОМПАНІЯ «ОНЛАЙН ФІНАНС» - визнати таким, що не підлягає виконанню.

Стягнути з ТОВ «ФІНАНСОВА КОМПАНІЯ «ОНЛАЙН ФІНАНС» на користь ОСОБА_1 понесені судові витрати по сплаті судового збору в сумі 1 362,0грн.

Заява про перегляд заочного рішення може бути подана протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Учасник справи, якому повне заочне рішення суду не було вручене у день його проголошення, має право на поновлення пропущеного строку на подання заяви про його перегляд - якщо така заява подана протягом двадцяти днів з дня вручення йому повного заочного рішення суду.

Рішення надруковано суддею в нарадчій кімнаті та є оригіналом.

Суддя: О. О. Гальченко