Рішення № 99305076, 16.08.2021, Окружний адміністративний суд міста Києва

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

16 серпня 2021 року місто Київ № 640/27592/20

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі головуючого судді Іщука І.О., при секретарі судового засідання Лук`янець Д.В., розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку загального позовного провадження адміністративну справу

за позовомОСОБА_1 до третя особа про Полтавської обласної прокуратури, Чотирнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора Офіс Генерального прокурора визнання протиправним та скасування рішення від 15.07.2020 №2, визнання протиправним та скасування наказу від 05.10.2020 №856к, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, На підставі частини третьої статті 243 Кодексу адміністративного судочинства України в судовому засіданні 16 серпня 2021 року проголошено скорочену (вступну та резолютивну) частини рішення. Виготовлення рішення у повному обсязі відкладено, про що повідомлено осіб, які брали участь у розгляді справи, з урахуванням вимог частини шостої статті 250 Кодексу адміністративного судочинства України.

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

ОСОБА_1 звернувся до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовною заявою до Полтавської обласної прокуратури, Чотирнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора, третя особа Офіс Генерального прокурора, в якій просить суд:

- визнати протиправним та скасувати наказ керівника Полтавської обласної прокуратури від 05.06.2020 №856к про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника відділу нагляду за додержанням законів Службою безпеки України та Державної прикордонної служби України прокуратури Полтавської області та з органів прокуратури взагалі;

- визнати протиправним та скасувати рішення кадрової комісії №14 від 15.07.2020 №2 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації за підсумками проведення співбесіди;

- поновити ОСОБА_1 на відповідній посаді в органах прокуратури України з 06.10.2020, зарахувавши час вимушеного прогулу у загальний строк служби в органах прокуратури України;

- стягнути з Полтавської обласної прокуратури (прокуратури Полтавської області) на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 06.10.2020 по дату винесення судового рішення;

- допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та стягнення заробітку, що підлягає виплаті за весь час вимушеного прогулу.

В обгрунтування позовних вимог позивач зазначив про те, що оскаржувані рішення чотирнадцятої кадрової комісії та наказ керівника Полтавської обласної прокуратури про звільнення його із займаної посади та з органів прокуратури, виданий на підставі рішення Кадрової комісії, є протиправними та такими, що порушують конституційні права і свободи позивача, оскільки під час звільнення позивача не було призначено на іншу рівнозначну посаду в Полтавській обласній прокуратурі, не було попереджено про майбутнє звільнення та не запропоновано жодної посади, не проведено порівняльного аналізу кваліфікації та продуктивності праці, не взято до уваги, що безперервний трудовий стаж позивача в органах прокуратури після закінчення Національної академії прокуратури України складає 5 років та 10 місяців. Крім того, не взято до уваги того факту, що позивачем у 2015 році під час реформування місцевих прокуратур було успішно складено іспити, де перевірялися професійні знання та загальні навички, які визначають відповідність займаній посаді - прокурора та стан професійної підготовки та кваліфікації.

Позивачем зазначено про те, що звільнення з підстав ліквідації чи реорганізації органу прокуратури або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури та у разі прийняття рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором регіональної прокуратури є неможливе, оскільки дію статті 60 Закону України «Про прокуратуру», якою передбачено причини (умови) звільнення прокурора з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, зупинена до 01.09.2021 відповідно до абзацу 4 п. 2 розділу II Закону № 113-ІХ. Крім того, на думку позивача, його фактично звільнено з без наявних на те підстав та поза встановленого порядку.

Стосовно прийнятого відповідачем оскаржуваного наказу позивач зауважив, що останній не відповідає вимогам Закону України "Про прокуратуру", Кодексу законів про працю України, що є підставою для його скасування, оскільки він не містить чіткої конкретизації підстав та мотивів звільнення.

За посиланням позивача, його звільнено на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», яка допускає звільнення з посади прокурора лише у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, втім, як зауважив останній, жодної реорганізації, ліквідації чи скорочення кількості прокурорів в прокуратурі області не проводилося, а тому посилання в оскаржуваному наказі про звільнення на пункт 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" як на підставу звільнення, на думку позивача, є безпідставним.

Позивач вважає, що внаслідок незаконного звільнення з посади відбулось порушення його права на приватне життя, оскільки були обірвані його зв`язки з колегами по роботі, з іншими особами, з якими він спілкувався в силу займаної посади.

Також, на думку позивача, посилання в оскаржуваному наказі на Закон №113-IX та його "Прикінцеві та перехідні положення" є безпідставним та таким, що порушує права позивача, оскільки при прийнятті Закону №113-ІХ проігноровано правила законодавчої техніки, адже цей закон про внесення змін до іншого нормативно-правових актів містить перехідні положення без внесення в цій частині змін до основного законодавчого акту - Закону України "Про прокуратуру". Після набрання чинності Закону 113-ІХ до Офісу Генерального прокурора призначені прокурори, які взагалі не проходили атестації, що свідчить про вибірковий підхід до її проведення та явну дискримінацію окремих прокурорів.

В обгрунтування протиправності оскаржуваного рішення та наказу позивач наголосив на тому, що Порядок проходження прокурорами атестації, затверджений наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 за №221, на підставі якого проводилась атестація прокурорів, підлягав обов`язковій державній реєстрації, однак такої процедури дотримано не було. Як зазначив позивач, атестаційна процедура по відношенню до нього проведена не згідно з Законом, а на підставі та в порядку, який визначений наказами Генерального прокурора, що суперечить Конституції України та Закону України "Про прокуратуру".

Крім того, позивач зауважив, що кадрова комісія, яка проводила атестацію, не мала визначених Законом №113 повноважень на проведення атестації місцевих прокуратур та прийняття нею відповідних рішень щодо успішного або неуспішного проходження атестації, оскільки, наказ, на підставі якого було створену відповідну кадрову комісію, не містить обгрунтувань, за якими здійснювався добір членів такої комісії, в тому числі компетентності та наявності необхідних професійних і моральних якостей її членів, які мають необхідний досвід щодо проведення атестації та бездоганну ділову репутацію.

Відповідно до пояснень позивача, 15.07.2020 згідно з рішенням Чотирнадцятої кадрової комісії №2 відповідно до пунктів 13, 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» ЗУ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» та пунктом 6 розділу І, пунктом 16 розділу IV Порядку проходження прокурорами атестаці, під час проведення співбесіди, комісія нібито з`ясувала обставини, які свідчать про невідповідність начальника відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні, аналізу інформаці та координації правоохоронної діяльності прокуратури Полтавської області ОСОБА_1 вимогам доброчесності та професійної компетентності. однак, ОСОБА_1 на час проходження атестації вказану у рішенні чотирнадцятої кадрової комісії посаду не обіймав, останній займав посаду начальника відділу нагляду за додержанням законів органами СБУ та ДПС України прокуратури Полтавської області. З незрозумілих причин членами чотирнадцятої кадрової комісії не враховано, що позивачем успішно складено іспит у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, а також іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. Успішне складення позивачем вищезазначених іспитів свідчить про його належний рівень професійної компетенції, оскільки вони проводились саме з зазначеною метою.

Згідно доводів позивача, чотирнадцята кадрова комісія всупереч ст. 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та ст. 32 Конституції України незаконно та у позасудовий спосіб втрутилась в його особисте і сімейне життя шляхом збирання та використання відомостей про доходи, витрати та майно позивача, членів його сім`ї, близьких осіб, а також щодо третіх осіб, з якими позивач перебуває у цивільно-правових відносинах, чим порушила особисті права і свободи перелічених осіб.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 16.11.2020 позовну заяву залишено без руху. Позивач у встановлені судом строки усунув недоліки позовної заяви.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 19.11.2020 відкрито спрощене позовне провадження у справі №640/27592/20 без проведення судового засідання та виклику осіб, які беруть участь у справі та витребувано від Полтавської обласної прокуратури та Чотирнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора належним чином завірені копії матеріалів особової справи ОСОБА_1 та довідку про середній розмір заробітної плати позивача за останні два робочі місяці.

На виконання вимог ухвали суду від 19.11.2020 відповідачем-1 подано до суду належним чином завірену копію особової справи позивача.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 14.12.2020 залучено до участі у справі в якості третьої особи без самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - Чотирнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора України, - Офіс Генерального прокурора України.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 21.12.2020 відмовлено у задоволенні заяви представника Полтавської обласної прокуратури щодо розгляду справи №640/27592/20 в порядку загального позовного провадження.

Через канцелярію Окружного адміністративного суду міста Києва 21.12.2020 від Полтавської обласної прокуратури (надалі - відповідач-1) надійшов відзив на позовну заяву, відповідно до якого представник відповідача-1 вважає позовні вимоги ОСОБА_1 необгрунтованими та такими, що суперечать вимогам Закону, оскільки за наслідками проведеної співбесіди з позивачем чотирнадцятою кадровою комісією, керуючись пунктами 13, 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, п. 6 розділу І, п. 16 розділу IV Порядку, прийнято рішення від 15.07.2020 №2 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації. Відповідно до пункту 6 розділу V Порядку проходження прокурорами атестації рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». З огляду на це, наказом прокурора Полтавської області від 05.10.2020 № 856к звільнено з посади начальника відділу нагляду за додержанням законів Службою безпеки України та Державною прикордонною службою України прокуратури Полтавської області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 06.10.2020.

Відносно етапу проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності і виконання практичного завдання для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурора відповідач пояснив, що порядком не передбачено виключного переліку інформації, яка може бути досліджена та використана для цілей атестації, а формат проведення співбесіди визначається Порядком проведення атестації прокурорів. В залежності від результатів співбесіди члени комісії оцінюють кожного кандидата та приймають відповідне рішення.

Представник відповідача пояснив, що доводи позовної заяви щодо відсутності у оскаржуваному наказі конкретної підстави для звільнення з посади прокурора, передбаченої пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», є необгрунтованими, оскільки оскаржуваний наказ містить посилання на підпункт 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону від 19.09.2019 № 113-ІХ щодо звільнення позивача з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» та у зв`язку із неуспішним проходженням атестації. Також в оскаржуваному наказі зазначено підставу для його винесення, а саме рішення кадрової комісії №14 від 15.07.2020 №2.

Щодо доводів позивача про відсутність підстав для його звільнення, передбачених пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» представник відповідача-1 зазначив про те, що такі посилання є безпідставними, оскільки астестація та звільнення позивача відбулось у відповідності до норм чинного законодавства.

Також представників відповідача-1 зауважив, що положення Кодексу законів про працю України не підлягають застосуванню до правовідносин щодо звільнення прокурора з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури з огляду на те, що відповідно до правової позиції Верховного Суду України, викладеної у постанові від 17.02.2015 у справі № 21-8а15, за загальним правилом, пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі.

Представник відповідача-1 звернув увагу на тому, що пункт 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" є спеціальною нормою по відношенню до інших нормативно-правових актів, має імперативний характер та підлягає безумовному виконанню уповноваженими органами та їх посадовими особами. Юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" в даному випадку є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором.

Від представника третьої особи 01.02.2021 до суду надійшли письмові пояснення, згідно з якими, на думку представника, позов є безпідставним, необгрунтованим та таким, що не підлягає задоволенню, оскільки під час співбесіди кадровою комісією надавалась оцінка професійної етиці та доброчесності, а також професійної компетенції похивача, що є безпосереднім предметом атестації в силу вимог пп. 2 п. 12 розд. ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ. Комісією зазначено, що на підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі отриманих пояснень прокурора у комісії наявні обгрунтовані сумніви щодо відповідності ОСОБА_1 вимогам професійної компетентності і доброчесності, зокрема, при перевірці виконання практичного завдання виявлено, що прокурор не надав правильної та повної відповіді на питання, що ставилось у завданні, зокрема, не вказавши всі слідчі дії, які згідно зі ст. 232 КПК України можуть проводитись у рамках дистанційного досудового розслідування. При цьому кадрова комісія враховує, що практичне завдання було нескладним, а прокурорам було дозволено користуватися нормативно-правовими актами. Таким чином, неповна відповідь на практичне завдання свідчить про те, що ОСОБА_1 не повною мірою відповідає вимогам професійної компетенції.

Щодо доводів позивача про те, що кадровою комісією при зборі та дослідженні матеріалів атестації перебрано на себе повноваження, які віднесені до виключної компетенції НАЗК представник третьої особи вказав на те, що предмет перевірки при атестації є значно ширшим, ніж при повній перевірці декларацій НАЗК. Завданням Комісій не є встановлення невідповідності задекларованої інформації дійсності, а надання оцінки доброчесності прокурора у зв`язку із виявленням інформації, яка породжує обгрунтований сумнів у дотриманні прокурором відповідних правил. При цьому, на відміну від НАЗК кадрова комісія має значну долю дискреції. Рішення приймається кадровою комісією колегіально за внутрішнім переконанням її членів, з дотриманням атестаційної процедури відповідно до Конституції та законів України, а також Порядку №221. Також завданням кадрової комісії є не доведення того, що прокурор порушив закон, а визначення наявності обгрунтованих сумнівів, що прокурор порушив закон, а визначення наявності обгрунтованих сумнівів щодо його рівня компетентності, відповідність вимогам професійної етики і доброчесності прокурора.

Представник третьої особи звернув увагу суду на те, що робота кадрових комісій передбачена Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджено Генеральним прокурором на виконання пунктів 9, 11 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України від 19.09.2019 року № 113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури».

На переконання представника третьої особи, рішення кадрової комісії щодо неуспішного проходження атестації ОСОБА_1 прийнято із дотриманням процедури, встановленою вказаним Порядком.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 16.02.2021 суд ухвалив вийти із спрощеного провадження, призначити розгляд справи у порядку загального позовного провадження та призначити підготовче засідання.

Від позивача 07.05.2021 до суду надійшла відповідь на відзив, в якій останній зазначив про те, що у Порядку проходження прокурорами атестації, затврдженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 №221, взагалі відсутні критерії, система оцінки, порядок оцінки виконаного практичного завдання, вимоги до професійного рівня осіб, які оцінюють практичне завдання, строки перевірки правильності виконаного практичного завдання, значення результатів практичного завдання при прийнятті остаточного рішення про успішне або неуспішне проходження атестації прокурором. Незважаючи на незаконність проведення атестації, позивачем успішно складено іспит у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, та мною також успішно складено іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. Одночасно позивач вважає, що оскаржуване рішення кадрової комісії №14 є необгрунтованим, упередженим, недобросовісним, нерозсудливим, дискримінаційним та не пропорційним з огляду на те, що у пункті 1 зазначеного рішення містяться відомості які не відповідають фактичним обставинам. Наказ про звільнення на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру», без відповідної конкретизації підстави для звільнення, не відповідає вимогам Закону України «Про прокуратуру» та ставить позивача у стан правової невизначеності, оскільки його зміст не дозволяє позивачу встановити дійсні підстави звільнення та спрогнозувати подальші свої дії, зокрема, щодо оскарження такого наказу. На думку позивача, зазначена правова невизначеність підстав для його звільнення із займаної посади призводить до фактичного порушення прав, оскільки останнього не було належним чином повідомлено про дійсні підстави для звільнення.

Щодо висновків відповідача про неповну відповідь на практичне завдання, яка свідчить про те, що ОСОБА_1 не повною мірою відповідає вимогам професійної компетентності, позивач пояснив, що зазначене сумнівне твердження членів 14 кадрової комісії не відповідає дійсності, оскільки на його думку ним було вирішено вірно практичне завдання та під час обговорення із застосуванням відеозапису було розтлумачено правильну відповідь членам кадрової комісії та вирішення даного завдання навіть без використання нормативно- правових актів.

Ухвалою Окружного адміністративного суду від 11.05.2021 закрито підготовче провадження та призначено справу 640/27592/20 до судового розгляду по суті.

У своїх поясненнях від 31.05.2021 позивач зазначив про те, що за час роботи в органах прокуратури він зарекомендував себе сумлінним та добросовісним працівником, протягом своєї роботи в органах прокуратури жодного разу не зрадив присязі прокурора та завжди стояв на захисті прав і свобод людини, а також інтересів суспільства і держави, щорічно проходив таємну перевірку доброчесності, удосконалював свої професійні навички під час проходження навчання із підвищення кваліфікації в Національній академії прокуратури.

На думку позивача, при винесенні оскаржуваного наказу було грубо звужено зміст прав позивача, які визначають матеріальні і духовні можливості людини, необхідні для задоволення потреб її існування і розвитку та був грубо звужений обсяг прав позивача, які характеризують його множинність, величину, інтенсивність і ступінь прояви та виражені в певних одиницях виміру; звуження змісту прав і свобод означає зменшення ознак, змістовних характеристик можливостей людини, які відображають відповідними правами і свободами, тобто якісних характеристик права.

Під час судового розгляду справи судом оголошувались перерви та розгляд справи відкладався у відповідності із приписами Кодексу адміністративного судочинства України.

У судовому засіданні 16.08.2021 учасники справи підтримали свої доводи та заперечення.

На підставі частини третьої статті 243 Кодексу адміністративного судочинства України у судовому засіданні 16.08.2021 проголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Розглянувши подані сторонами документи, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, відзив та відповідь на відзив, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд, - ВСТАНОВИВ:

Як вбачається з матеріалів справи, відповідно до Наказу Прокуратури Полтавської області від 11.02.2020 №84к ОСОБА_1 призначено на посаду начальника відділу нагляду за додержанням законів Службою безпеки України та Державною прикордонною службою України прокуратури Полтавської області з 11 лютого 2020 року, звільнивши його з посади начальника відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні, аналізу інформації та координації правоохоронної діяльності прокуратури Полтавської області.

У зв`язку з прийняттям Верховною радою України 19 вересня 2019 року Закону України №113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (набув чинності 25 вересня 2019 року), яким передбачено створення у системі органів прокуратури Офісу Генерального прокурора, - позивачем було подано заяву встановленого зразка про переведення на посаду прокурора окружної прокуратури та, у зв`язку з цим, пройти відповідну атестацію.

Відповідно до Наказу від 03.10.2019 №221 "Про затвердження Порядку проходження прокурорами атестації" (зі змінами, внесеними наказами Генерального прокурора від 17.12.2019 № 336, від 04.02.2020 № 65, від 19.02.2020 №102) Генеральним прокурором Р. Рябошапкою затверджено порядок проходження прокурорами атестації.

Враховуючи успішне проходження ОСОБА_1 І та ІІ етапів атестації, позивача допущено до ІІІ етапу - співбесіди.

Наказом Генерального прокурора від 02.06.2020 №251 (зі змінами, внесеними наказом від 30.06.2020 №300) створено Чотирнадцяту кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур.

Чотирнадцятою кадровою комісією15.07.2020 прийнято рішення №2 про неуспішне проходження прокурором атестації, відповідно до якого встановлено невідповідність начальника відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні, аналізу інформації та координації правоохоронної діяльності прокуратури Полтавської області ОСОБА_1 вимогам доброчесності та професійної компетентності.

На підставі вказаного рішення, керуючись статтею 11 Закону України "Про прокуратуру", пунктом 2 частини 2 статті 41 Закону України "Про прокуратуру", підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" 05.10.2020 керівником Полтавської обласної прокуратури прийнято наказ №856к, яким ОСОБА_1 звільнено з посади начальника відділу нагляду за додержанням законів Службою безпеки України та Державною прикордонною службою України прокуратури Полтавської області на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 06 жовтня 2020 року.

Вважаючи, що у відповідача не було правових підстав для звільнення позивача із займаної посади у зв`язку з протиправністю оскаржуваного рішення та наказу, позивач звернувся до суду з даним позовом.

Досліджуючи надані сторонами докази, аналізуючи наведені міркування та заперечення, оцінюючи їх в сукупності, суд бере до уваги наступне.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначає Закон України від 14.10.2014 №1697-VII «Про прокуратуру» (далі - Закон №1697-VII).

Верховною Радою України 19.09.2019 ухвалено Закон №113-IX "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (далі - Закон №113-IX), пунктом 21 якого внесено зміни в Закон №1697-VII. Вказаний Закон набрав чинності 25.09.2019.

За змістом статті 4 Закону №1697-VII, у редакції, що діяла до внесення змін Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19.09.2019 №113-IX, організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Відповідно до частин першої-третьої статті 16 Закону №1697-VII незалежність прокурора забезпечується особливим порядком його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності; порядком здійснення повноважень, визначеним процесуальним та іншими законами; забороною незаконного впливу, тиску чи втручання у здійснення повноважень прокурора; установленим законом порядком фінансування та організаційного забезпечення діяльності прокуратури; належним матеріальним, соціальним та пенсійним забезпеченням прокурора; функціонуванням органів прокурорського самоврядування; визначеними законом засобами забезпечення особистої безпеки прокурора, членів його сім`ї, майна, а також іншими засобами їх правового захисту.

Здійснюючи функції прокуратури, прокурор є незалежним від будь-якого незаконного впливу, тиску, втручання і керується у своїй діяльності лише Конституцією та законами України.

Прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених цим Законом.

Підпунктами 1, 2 пункту 1 розділу І Закону №113 внесено зміни до таких законодавчих актів України: у Кодексі законів про працю України (Відомості Верховної Ради УРСР, 1971 р., додаток до № 50, ст. 375):

1) статтю 32 доповнити частиною п`ятою такого змісту: "Переведення прокурорів відбувається з урахуванням особливостей, визначених законом, що регулює їхній статус";

2) статтю 40 доповнити частиною п`ятою такого змісту: "Особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених пунктом 1 частини першої цієї статті, а також особливості застосування до них положень частини другої цієї статті, статей 42, 42-1, частин першої, другої і третьої статті 49-2, статті 74, частини третьої статті 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус".

З дня набрання чинності цим Законом згідно з п.6 вказаного розділу ІІ ЗУ №113-IX усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

Відповідно до п.7 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" ЗУ № 113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Згідно з п.8 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" ЗУ №113-IX положення щодо проходження прокурорами атестації, передбачені цим розділом, не поширюються на:

1) Генерального прокурора, а також прокурорів, яких після набрання чинності цим Законом призначено на адміністративні посади, передбачені пунктами 1 - 15 частини першої статті 39 Закону України «Про прокуратуру»;

2) осіб, які призначаються за результатами добору на посаду прокурора відповідно до пункту 20 цього розділу;

3) керівника Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Генеральної прокуратури України, його першого заступника, заступника, керівників підрозділів Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Генеральної прокуратури України, їх заступників, прокурорів Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Генеральної прокуратури України, які займають свої посади станом на день набрання чинності цим Законом. Такі прокурори Спеціалізованої антикорупційної прокуратури переводяться на аналогічні посади до Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Офісу Генерального прокурора;

4) осіб, яких призначено на посади першого заступника, заступника Генерального прокурора у період з 30 серпня 2019 року.

Оскільки позивач призначений на адміністративну посаду до часу набрання чинності вказаним Законом, суд зазначає, що єдиною умовою для переведення його на посаду прокурора в окружну (місцеву) прокуратуру є успішне проходження ним атестації.

Згідно з п.9 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" ЗУ №113-IX атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Пунктом 10 вказаного розділу Закону визначено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

На виконання вимог Закону №113-ІХ, наказом Генерального прокурора України №221 від 03.10.2019 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок № 221).

Відповідно до п. 9 Порядку № 221 атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.

Заява, вказана у пункті 9 Розділу I цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно) (п. 10 Порядку № 221).

Разом з тим, пунктом 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ встановлено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокурару» за умови настання однієї із наступних підстав: 1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію; 2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури; 3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію; 4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

З матеріалів справи вбачається, що позивача звільнено на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Позивач зауважив, що вказана підстава допускає звільнення з посади прокурора лише у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, втім жодної реорганізації, ліквідації чи скорочення кількості прокурорів в прокуратурі області не проводилося, а тому посилання в оскаржуваному наказі про звільнення на пункт 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" як на підставу звільнення, на думку позивача, є безпідставним.

Суд вважає, що посилання позивача на те, що застосування п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» можливе лише за умови ліквідації, реорганізації установи, скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, якої в межах спірних правовідносин не відбулось, є помилковим.

Суд зауважує, що п.п.1 п.19 розд. ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX таких умов не передбачено.

При цьому, норми Закону № 1697-VII та Закону №113-ІХ, які визначають умови і підстави звільнення прокурора з посади, є спеціальними по відношенню до інших нормативних актів, у тому числі КЗпП України. Разом з цим, положення Закону № 113-ІХ на день ухвалення рішення у вказаній справі є чинними та неконституційними, у встановленому законом порядку, не визнавались.

Крім того, суд вважає помилковими посилання позивача на те, що така обов`язкова умова як подання заяви встановленої форми про намір перейти до новоствореного органу прокуратури, ставить прокурорів та слідчих прокуратури перед вибором подати відповідні заяви або не подавати таку заяву, наслідком чого буде звільнення з займаної посади на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратору».

Відповідна вимога визначена нормами Закону, який є чинним та приписи якого органи державної влади відповідно до вимог ст. 19 Конституції України повинні дотримуватись.

Згідно правового висновку Верховного Суду викладеного у постанові від 26 листопада 2020 року у справі № 200/13482/19-а, неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію в силу вимог пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ є підставою для звільнення з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратору».

Аналогічна правова позиція викладена також в ухвалі Верховного суду від 14.01.2021 у справі № 140/3791/19, адміністративне провадження № К/9901/36006/20.

У свою чергу, як вбачається з матеріалів справи, позивачем 10.10.2019 було подано на ім`я Генерального прокурора заяву про переведення його на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

При цьому, у вказаній заяві позивачем було зазначено, що він усвідомлює та погоджується, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону, його буде звільнено з посади прокурора.

Також, у вказаній заяві позивач зазначив, що з умовами та процедурами проведення атестації, визначеними у Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора він ознайомлений.

Таким чином, з огляду на встановлені обставини справи та норми чинного законодавства, доводи позивача про безпідставність посилання у наказі про його звільнення на положення пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» є необгрунтованими.

Відповідно до пунктів 12, 13 розділу ІІ Закону №113 предметом атестації є оцінка: професійної компетентності прокурора; професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація прокурорів включає такі етапи:

1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;

2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 року №221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (в редакції, чинній на момент проходження атестації позивачем) (далі - Порядок №221).

Приписами зазначеного Порядку передбачено, що атестація прокурорів - це встанвлена розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Проведення атестації прокурорів та слідчих регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних) забезпечують кадрові комісії Офісу Генерального прокурора, а прокурорів та слідчих місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) - кадрові комісії обласних прокуратур.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями прозоро та публічно у присутності прокурора, який проходить атестацію.

Предметом атестації є оцінка: професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); професійної етики та доброчесності прокурора.

Згідно з пунктами 8-16 розділу IV Порядку №221 співбесіда проводиться кадровою комісією з прокурором державною мовою в усній формі. Співбесіда з прокурором може бути проведена в один день із виконанням ним практичного завдання.

Для проведення співбесіди кадрова комісія вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі про: 1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та їх результати; 2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг; 3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора; 4) інформацію про зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень.

Фізичні та юридичні особи, органи державної влади, органи місцевого самоврядування мають право подавати до відповідної кадрової комісії відомості, у тому числі на визначену кадровою комісією електронну пошту, які можуть свідчити про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності. Кадровою комісією під час проведення співбесіди та ухвалення рішення без додаткового офіційного підтвердження можуть братися до уваги відомості, отримані від фізичних та юридичних осіб (у тому числі анонімно).

Дослідження вказаної інформації, відомостей щодо прокурора, який проходить співбесіду (далі - матеріали атестації), здійснюється членами кадрової комісії.

Перед проведенням співбесіди члени комісії можуть надіслати на електронну пошту прокурора, яка вказана у заяві про намір пройти атестацію, повідомлення із пропозицією надати письмові пояснення щодо питань, пов`язаних з матеріалами атестації. У цьому випадку протягом трьох днів з дня отримання повідомлення, але не пізніше ніж за день до дня проведення співбесіди, прокурор може подати комісії електронною поштою письмові пояснення (у разі необхідності - скановані копії документів).

Співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання (пункт 12 Порядку №221).

Співбесіда прокурора складається з таких етапів: 1) дослідження членами комісії матеріалів атестації; 2) послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання. Співбесіда проходить у формі засідання комісії.

Члени комісії мають право ставити запитання прокурору, з яким проводять співбесіду, щодо його професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Після завершення обговорення з прокурором матеріалів атестації та виконаного ним практичного завдання члени комісії без присутності прокурора, з яким проводиться співбесіда, обговорюють її результати, висловлюють пропозиції щодо рішення комісії, а також проводять відкрите голосування щодо рішення комісії стосовно прокурора, який проходить атестацію. Результати голосування вказуються у протоколі засідання.

Залежно від результатів голосування комісія ухвалює рішення про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації.

Отже, з аналізу положень Порядку №221 слід дійти висновку, що співбесіда із прокурором проводиться лише з метою встановлення дотримання прокурором вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Відповідно до пункту 12 Порядку №233 рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати "за" чи "проти" рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії.

Рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Частиною другою статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно з частиною першою статті 8 Конституції України, в Україні визнається і діє принцип верховенства права.

Даний конституційний припис закріплено у статті 6 Кодексу адміністративного судочинства України, згідно з якою, суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини. Звернення до адміністративного суду для захисту прав і свобод людини і громадянина безпосередньо на підставі Конституції України гарантується.

Розкриваючи зміст верховенства права, Європейський суд з прав людини констатує, що верховенство права - це розуміння того, що верховна влада, держава та її посадові особи мають обмежуватися законом.

Враховуючи те, що оскаржуване рішення Чотирнадцятої кадрової комісії є, згідно з Законом №113, безальтернативною підставою для прийняття Генеральним прокурором наказу про звільнення позивача з посади, останнє має ознаки рішення суб`єкта владних повноважень, з огляду на що, має відповідати вимогам частини другої статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, відповідно до змісту якої, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Суд звертає увагу, що позивачем у даній справі не оскаржується Порядок проходження прокурорами атестації, а подана ним заява від 10.10.2019 свідчить про його згоду з умовами та процедурами атестації, що визначені ним.

Щодо тверджень позивача про те, що дію статті 60 Закону України «Про прокуратуру», якою передбачено причини (умови) звільнення прокурора з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, зупинено до 01.09.2021 відповідно до абзацу 4 п. 2 розділу II Закону № 113-ІХ, а тому його фактично звільнено без наявних на те підстав та поза встановленого порядку, суд зазначає, що дійсно, на момент винесення оскаржуваного рішенення та наказу про звільнення позивача з органів прокуратури, згідно із п. 2 розділом ІІ Прикінцевих і перехідних положень Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», зупинено до 1 вересня 2021 року дію пункту 7 частини восьмої статті 8-1; пункту 6 частини першої статті 9; пункту 5 частини першої статті 11; пунктів 3 і 4-1 частини першої статті 13; частини другої статті 28; статей 29, 31, 32-35, 37, 38; частин четвертої, п`ятої, сьомої, восьмої статті 39; частини третьої статті 45; частин першої - восьмої, абзацу першого частини дев`ятої, частин десятої і одинадцятої статті 46; статті 47; частин першої - третьої, п`ятої - дев`ятої статті 48; частини шостої статті 49; статті 60; пунктів 3 і 5 частини другої статті 67; пункту 1 частини дев`ятої статті 71; статей 73-76; частин першої - третьої статті 77; статей 78, 79 Закону України «Про прокуратуру» (Відомості Верховної Ради України, 2015 р., № 2-3, ст. 12).

При цьому, статтею 60 Закону України "Про прокуратуру", дію якої зупинено Законом №113-ІХ передбачено, що звільнення прокурора з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури:

- прокурор звільняється з посади особою, уповноваженою цим Законом приймати рішення про звільнення прокурора, за поданням відповідного органу, що здійснює дисциплінарне провадження, у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, якщо:

1) прокурор не подав заяву про переведення до іншого органу прокуратури протягом п`ятнадцяти днів;

2) в органах прокуратури відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення;

3) прокурор неуспішно пройшов конкурс на переведення до органу прокуратури вищого рівня.

Таким чином, застосування статті 60 Закону України "Про прокуратуру", станом на момент виникнення спірних правовідносин, є безпідставним (до 01.09.2021).

Стосовно посилань позивача на відсутність повноважень у Кадрової комісії, у тому числі компетентності та наявності необхідних професійних і моральних якостей її членів, які мають необхідний досвід щодо проведення атестації, суд зазначає наступне.

Наказом Генерального прокурора від 17 жовтня 2019 №233 затверджено Порядок роботи кадрових комісій (далі - Порядок №233).

Склад комісії затверджує Генеральний прокурор, який визначає її голову та секретаря (пункт 4 Порядку №233).

Згідно з пунктом 19 Порядку №233 перелік і склад комісій затверджується наказами Генерального прокурора. У разі необхідності перелік і склад комісій може бути змінений Генеральним прокурором, у тому числі на підставі заяви члена комісії про вихід з її складу. Зміна члена комісії, делегованого до її складу міжнародними неурядовими організаціями, проектами міжнародної технічної допомоги, дипломатичними місіями, здійснюється за їх пропозицією у зв`язку зі зверненням Генерального прокурора про делегування кандидата у визначений ним строк. У разі ненадання кандидата для заміни у визначений строк, Генеральний прокурор призначає до складу комісії особу на власний розсуд.

Як вже було зазначено, наказом Генерального прокурора від 02.06.2020 №251 (зі змінами, внесеними наказом від 30.06.2020 №300) створено Чотирнадцяту кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур.

Вказані накази розміщені на офіційному сайті Офісу Генерального прокурора, відкриті для загального ознайомлення.

Разом з тим, судом встановлено, що порядок утворення комісії, як і критерії, підстави здійснення добору членів такої, позивач до початку проходження ІІІ етапу атестації або після її завершення, не оскаржував, політичну нейтральність, бездоганну ділову репутацію, високі професійні та моральні якості, суспільний авторитет, а також стаж роботи в галузі права членів комісії позивач під сумнів не ставив.

Матеріалами справи не підтверджено, що Чотирнадцятою кадровою комісією не було дотримано вимог, зокрема, Порядку №233, а посилання позивача на відсутність повноважень спростовуються вищевикладеним.

Щодо доводів позивача на те, що позивач був поставлений перед вибором або подати заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію, або бути звільненим, суд зазначає, що у спірних правовідносинах позивач знаходився у стані повної правової визначеності, коли, маючи відповідну освіту та досвід професійної діяльності, не міг не усвідомлювати юридичних наслідків неуспішного проходження ним атестації.

Також суд наголошує, що норми Закону України "Про прокуратуру", які визначають умови і підстави звільнення прокурора з посади, у тому числі з адміністративної посади, є спеціальними по відношенню до інших нормативних актів, у тому числі Кодексу законів про працю України (далі - КЗпПУ) .

Крім того, законодавцем внесено зміни до статей 32 та 40 КЗпПУ. Так, згідно з частиною п`ятою статті 32 Кодексу переведення прокурорів відбувається з урахуванням особливостей, визначених законом, що регулює їхній статус. Частиною п`ятою статті 40 Кодексу передбачено особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених пунктом 1 частини першої цієї статті, а також особливості застосування до них положень частини другої цієї статті, статей 42, 42-1, частин першої-третьої статті 49-2, статті 74, частини третьої статті 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус.

Частиною п`ятою статтею 51 Закону України "Про прокуратуру"визначено, що на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.

У зв`язку з цим суд не погоджується з доводами позивача про застосування до спірних відносин загальних засад трудового законодавства.

Посилання позивача на те, що при прийнятті Закону №113-ІХ проігноровано правила законодавчої техніки суд не бере до уваги, оскільки вказаний Закон є чинним та не є таким, що визнаний неконституційним у встановленому законом порядку.

Крім того, суд звертає увагу, що позивачем у даній справі не оскаржується Порядок проходження прокурорами атестації, а подана ним заява свідчить про його згоду з умовами та процедурами атестації, що визначені ним.

Разом з тим, як вже було зазначено, підставою для прийняття оскаржуваного наказу, зокрема, стало рішення Чотирнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 15.07.2020 №2.

Згідно з вказаним рішенням Кадрової комісії №14 від 15.07.2020 №2 під час проведення співбесіди, Комісія з`ясувала обставини, які свідчать про невідповідність начальника відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні, аналізу інформації та координації правоохоронної діяльності прокуратури Полтавської області ОСОБА_1 вимогам доброчесності та професійної компетентності.

Суд критично відноситься до посилань відповідача у оскаржуваному наказі про невідповідність начальника відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні, аналізу інформації та координації правоохоронної діяльності прокуратури Полтавської області ОСОБА_1 вимогам доброчесності та професійної компетентності, оскільки як вже було встановлено судом, відповідно до Наказу Прокуратури Полтавської області від 11.02.2020 №84к ОСОБА_1 призначено на посаду начальника відділу нагляду за додержанням законів Службою безпеки України та Державною прикордонною службою України прокуратури Полтавської області з 11 лютого 2020 року, звільнивши його з посади начальника відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні, аналізу інформації та координації правоохоронної діяльності прокуратури Полтавської області.

Крім того, судом встановлено, що позивача було відряджено до Офісу Генерального прокурора для здійснення процесуального керівництва та підтримання публічного обвинувачення у судах в кримінальних проваджень, та відповідним наказом Генерального прокурора №1559ц від 19.06.2020 тимчасово покладено виконання обов`язків прокурора другого відділу процесуального керівництва Першого управління організації і процесуального керівництва у кримінальних провадженнях органів Державного бюро розслідувань Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням органів Державного бюро розслідувань та нагляду за його оперативними підрозділами Офісу Генерального прокурора.

Таким чином, посаду, про яку відповідач зазначає у оскаржуваному рішенні, позивач не обіймав, на момент проходження атестації, що свідчить про необгрунтованість таких посилань відповідача.

Також відповідно до рішення Кадрової комісії №14 від 15.07.2020 №2 при перевірці виконання практичного завдання виявлено, що прокурор не надав правильної та повної відповіді на питання, що ставилось у завданні, зокрема, не вказавши всі слідчі дії, які згідно ст. 232 КПК України можуть проводитись у рамках дистанційного досудового розслідування. При цьому кадрова комісія враховує, що практичне завдання було нескладним (зі слів ОСОБА_1 ), а прокурорам було дозволено користуватися нормативно-правовими актами. Таким чином, неповна відповідь на практичне завдання свідчить про те, що ОСОБА_1 не повною мірою відповідає вимогам професійної компетентності.

Суд зазначає, що протокол засідання Чотирнадцятої кадрової комісії від 15.07.2020, деталізації підстав прийнятого рішення стосовно позивача не містить.

Також, оскаржуване рішення Кадрової комісії №14 не містить посилань на перелік документів, які підтверджують викладене у рішенні. Крім того, такі документи не долучено відповідачем до матеріалів справи, що позбавляє суд можливості співставити зазначене Кадровою комісією №14 джерелам походження цих відомостей, та надати їм правову оцінку.

На переконання суду, відсутність у рішенні, прийнятому за наслідками атестації, мотивів, з яких кадрова комісія дійшла висновку про неуспішне проходження атестації прокурором, слугує підставою для його судового оскарження та скасування. У свою чергу, це покладає на кадрові комісії обов`язок обґрунтувати рішення про проходження або не проходження атестації прокурором в такий спосіб, щоб рішення достатнім чином містило мотиви, на яких воно базується.

Наведене узгоджується із Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод (Конвенція) та практикою Європейського Суду з прав людини, юрисдикція якого поширюється на всі питання тлумачення і застосування Конвенції (стаття 32).

Стосовно посилання відповідача на те, що позивач повною мірою не відповідає вимогам професійної компетентності суд з таким не може погодитись, виходячи з того, що підставою звернення до суду стало рішення Кадрової комісії №14 про неуспішне проходження прокурором атестації, однак, як встановлено судом, позивач успішно справився та пройшов І та ІІ етапи атестації, отримавши, порівняно з іншими учасниками атестації, найвищі бали за резульатами тестування, що підтверджується відомістю про результати тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, що міститься в матеріалах особової справи ОСОБА_1 .

Разом з тим, як вбачається з рішення Кадрової комісії №14 від 15.07.2020 №2 про неуспішне проходження позивачем атестації, Комісією враховано результати службового розслідування від 04.11.2019, щодо наявності підстав для притягнення до дисциплінарної відповідальності за направлення матеріалів кримінальних проваджень за підслідністю в день закінчення строків розслідування та рішення про притягнення прокурора до відповідальності у вигляді догани від 11.03.20. Також матеріалами службового розслідування від 15.02.2018 за фактом втрати матеріалів кримінального провадження підтверджено, що саме ОСОБА_1 не забезпечено належне зберігання та передачу частини матеріалів при звільненні з посади, що призвело до їх втрати.

Комісія вважає, що наведені дані додатково свідчать про невідповідність прокурора критеріям професійної компетентності.

Суд з такими доводами відповідача-2 не погоджується з огляду на наступне.

Матеріали справи містять копію наказу від 28.03.2020 №223к, відповідно до якого за неналежне виконання службових обов`язків до начальника відділу нагляду за додержанням законів Службою безпеки України та Державною прикордонною службою України прокуратури Полтавської області ОСОБА_1 застосовано дисциплінарне стягнення у виді догани (пункт 1 частини 2 статті 49 Закону України "Про прокуратуру").

Інших доказів щодо вчинення дисциплінарних проступків матеріали особової справи не містять, зокрема, щодо фактів втрати матеріалів кримінального провадження ОСОБА_1 , яким не забезпечено належне зберігання та передачу частини матеріалів при звільненні з посади, що призвело до їх втрати. При цьому, відповідач також не надав доказів, які мали вирішальне значення для прийняття оскаржуваного рішення у вказаній частині.

Крім того, суд наголошує, що дисциплінарне стягнення у виді догани було реалізовано шляхом прийняття Прокурором Полтавської області відповідного наказу, що, на думку суду, у сукупності з усіма іншими встановленими обставинами справи не може свідчити про те, що позивач не відповідає вимогам професійної компетентності та слугувати підставою для визнання його таким, що не успішно пройшов атестацію.

Разом з тим, досліджуючи матеріали особової справи ОСОБА_1 , судом встановлено, що позивача неодноразово було нагороджено відзнаками за сумлінне виконання службових обов`язків.

Так, за зразкове виконання службових обов`язків, ініціативу в роботі, інші значні заслуги, з урахуванням стажу роботи відповідно до наказу Генерального прокурора України Ю. Луценка від 04.04.2017 №57к позивачеві присвоєно класний чин юриста 2 класу. Наказом від 20.2017 №179к позивачеві, в порядку призначення на вищу посаду, присвоєно класний чин 1 класу.

Свідоцтвом, яке міститься в матеріалах особової справи позивача, підтверджується, що він пройшов навчання із підвищенням кваліфікації з питань здійснення нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних справах, а також при застосуванні інших заходів примусового характеру, пов`язаних з обмеженням особистої свободи громадян.

Згідно з Наказом Генеральної прокуратури від 30.11.2018 №97-зк "Про заохочення" відзначаючи сумлінне і зразкове виконання службових обов`язків, ініціативність у роботі та з нагоди Дня працівників прокуратури позивача за виконання службових обов`язків відзначено грамотою.

Наказом від 27.06.2019 №152к начальнику відділу нагляду за додержанням законів органами СБУ та державної прикордонної служби управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури міста Києва ОСОБА_1 оголошено подяку.

З аналізу матеріалів особової справи також вбачається, що позивач за попередні роки успішно проходив атестацію, під час виконання службових обов`язків в органах прокуратури України активно та успішно просувався по службі, що підтверджується копіями відповідних наказів.

Суд звертає увагу, що під час проходження атестації кадровою комісією №14 не було надано оцінки вищезазначеному, а також не було враховано вказаних обставин при винесенні оскаржуваного рішення.

Як вбачається з матеріалів справи, приймаючи оскаржуване рішення, Кадрова комісія №14 також встановила, що відповідно до декларацій особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, поданих ОСОБА_1 за 2015-2016 роки, у 2015 році ним не задекларовано жодних грошових активів. При цьому у 2016 році, прокурор задекларував 6000 доларів США готівкових коштів. У той же час доходи прокурора у 2016 році складалися лише з заробітної плати у розмірі 127 938 грн. Враховуючи, що з цієї суми мали бути сплачені податки (18 % - ПДФО, 1,5 % - військовий збір), розмір чистих доходів прокурора не перевищував 103 тис. грн. на рік. У той же час навіть за найсприятливішого курсу купівля 6000 доларів у 2016 році коштувала щонайменше 144 тис. грн. При цьому комісія враховує, що у прокурора могли існувати грошові заощадження у 2015 році у розмірі, що не перевищував поріг декларування, однак навіть за такої умови доходів ОСОБА_2 та членів його сім`ї не достатньо для накопичення вказаної суми. Також Кадрова комісія констатує відсутність переконливих пояснень ОСОБА_1 щодо джерел накопичення зазначених у його декларації заощаджень. З наведеного випливає, що рівень життя прокурора не відповідав задекларованим доходам, що спричиняє обгрунтований сумнів у відповідності прокурора критеріям доброчесності та професійної етики.

У свою чергу, як наголошено позивачем та з чим погоджується суд, відповідачем-2 не взято до уваги ту обставину, що відповідно до статті 19 Закону України "Про прокуратуру" позивач щорічно проходив перевірку доброчесності, яку проводять підрозділи внутрішньої безпеки в Порядку проведення таємної перевірки доброчесності прокурорів в органах прокуратури України, затвердженого наказом Генеральної прокуратури України 16.06.2016 №205, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 17.06.2016 за №875/2900.

Задля встановлення всіх обставин справи судом ухвалою від 19.11.2020 витребувано від відповідачів копію особової справи позивача, з матеріалів якої встановлено, що позивач щороку до 01 лютого подавав до підрозділу внутрішньої безпеки власноруч заповнену анкету доброчесності прокурора за формою, затвердженою наказом Генерального прокурора від 16.06.2016 №205.

Разом з тим, суд зазначає, що правові та організаційні засади функціонування системи запобігання корупції в Україні, зміст та порядок застосування превентивних антикорупційних механізмів, правила щодо усунення наслідків корупційних правопорушень визначено у Законі України 14.10.2014 №1700-VII "Про запобігання корупції" (із змінами і доповненнями) (далі також - Закон №1700).

Пунктом 8 частини першої статті 11 Закону №1700 встановлено, що до повноважень Національного агентства з питань запобігання корупції (далі також - Національне агентство) належить здійснення в порядку, визначеному цим Законом, контролю та перевірки декларацій суб`єктів декларування, зберігання та оприлюднення таких декларацій, проведення моніторингу способу життя суб`єктів декларування.

У рішенні Верховного Суду від 11.04.2018 у справі №814/886/17 зазначено, що здійснення контролю та перевірки декларації осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, зокрема, щодо достовірності повноти відомостей, зазначених суб`єктом декларування у декларації, належить до виключної компетенції Національного агентства з питань запобігання корупції.

Відповідно до статті 51 Закону №1700 Національне агентство здійснює вибірковий моніторинг способу життя суб`єктів декларування з метою встановлення відповідності їх рівня життя наявним у них та членів їх сім`ї майну і одержаним ними доходам згідно з декларацією особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, що подається відповідно до цього Закону.

Моніторинг способу життя суб`єктів декларування здійснюється Національним агентством на підставі інформації, отриманої від фізичних та юридичних осіб, а також із засобів масової інформації та інших відкритих джерел інформації, яка містить відомості про невідповідність рівня життя суб`єктів декларування задекларованим ними майну і доходам.

Порядок здійснення моніторингу способу життя суб`єктів декларування визначається Національним агентством.

Моніторинг способу життя здійснюється із додержанням законодавства про захист персональних даних та не повинен передбачати надмірного втручання у право на недоторканність особистого і сімейного життя особи.

Встановлення невідповідності рівня життя суб`єкта декларування задекларованим ним майну і доходам є підставою для здійснення повної перевірки його декларації. У разі встановлення невідповідності рівня життя Національним агентством надається можливість суб`єкту декларування протягом десяти робочих днів надати письмове пояснення за таким фактом.

У разі виявлення за результатами моніторингу способу життя ознак корупційного правопорушення або правопорушення, пов`язаного з корупцією, Національне агентство інформує про них спеціально уповноважені суб`єкти у сфері протидії корупції.

Таким чином, саме Національне агентство з питань запобігання корупції є уповноваженим органом на здійснення моніторингу, зокрема, способу життя суб`єктів декларування, водночас, таких висновків Національним агентством під час розгляду справи суду не надано, як і не надано доказів звернення відповідачів безпосередньо до Національного агентства з метою підтвердження або спростування сумнівів кадрової комісії №14 щодо відповідності майна позивача та членів його сім`ї їхнім законним доходам під час роботи ОСОБА_1 в органах прокуратури, або інших державних органах.

На переконання суду, оскаржуване рішення кадрової комісії стосовно ОСОБА_1 не відповідає критеріям обґрунтованості та безсторонності, оскільки відповідачами не надано доказів, які вважаються встановленими та мали вирішальне значення для його прийняття, достовірність даних, які були взяті кадровою комісією до уваги, а зміст оскаржуваного рішення фактично є констатацією сумніву у відповідності вимогам професійної етики прокурора, без наведеного обґрунтування такого висновку.

Так, пунктом 49 рішення Європейського Суду з прав людини від 02.11.2006 у справі "Волохи проти України" (заява №23543/02) зазначено, що норма права є "передбачуваною", якщо вона сформульована з достатньою чіткістю, що дає змогу кожній особі - у разі потреби за допомогою відповідної консультації регулювати свою поведінку.

Формулювання національного законодавства повинно бути достатньо передбачуваним, щоб дати особам адекватну вказівку щодо обставин та умов, за яких державні органи мають право вдатися до заходів, що вплинуть на їхні конвенційні права (див. рішення Європейського Суду з прав людини від 24.04.2008 року у справі "C. G. та інші проти Болгарії", заява № 1365/07, п. 39).

Крім того, відповідно до пункту 6 розділу V Порядку №221 рішення кадрових комісій про неуспішне проходження атестації може бути оскаржене прокурором у порядку, встановленому законодавством, що в свою чергу, покладає на кадрові комісії обов`язок обґрунтувати рішення про проходження або не проходження атестації прокурором в такий спосіб, щоб рішення містило мотиви та посилання на відповідні докази, на підставі яких таке рішення приймається.

Тобто, відсутність у рішенні, прийнятому за наслідками атестації, мотивів, з яких кадрова комісія дійшла висновку про неуспішне проходження атестації прокурором, слугує підставою для його судового оскарження та скасування. У свою чергу, це покладає на кадрові комісії обов`язок обґрунтувати рішення про проходження або не проходження атестації прокурором в такий спосіб, щоб рішення достатнім чином містило мотиви, на яких воно базується.

Наведене узгоджується із Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод (Конвенція) та практикою Європейського Суду з прав людини, юрисдикція якого поширюється на всі питання тлумачення і застосування Конвенції (стаття 32).

У рішенні від 10.02.2010 у справі "Серявін та інші проти України" Європейським Судом з прав людини наголошено, що "... Суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" (Ruiz Torija v. Spain) від 09.12.1994). Хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (рішення у справі "Суомінен проти Фінляндії" (Suominen v. Finland) від 01.07.2003). Ще одне призначення обґрунтованого рішення полягає в тому, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті. Крім того, вмотивоване рішення дає стороні можливість оскаржити його та отримати його перегляд вищестоящою інстанцією. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватись публічний контроль здійснення правосуддя (рішення у справі "Гірвісаарі проти Фінляндії" (Hirvisaari v. Finland) від 27.09.2001).".

Крім того, виходячи з практики Європейського Суду з прав людини, надання правової дискреції органам влади у вигляді необмежених повноважень є несумісним з принципом верховенства права і закон має з достатньою чіткістю визначати межі такої дискреції, наданої компетентним органам та порядок її здійснення, з урахуванням законної мети даного заходу, щоб забезпечити особі належний захист від свавільного втручання (рішення у справі "Волохи проти України" від 02.11.2006, рішення у справі "Malone v. United Kindom" від 02.08.1984).

Окремо суд зазначає, що використане у оскаржуваному рішенні словосполучення "обґрунтований сумнів" передбачає наявність обґрунтування, що відповідає вимогам розумності та добросовісності, а не вільний розсуд без наведення підстав, тоді як звичайна думка членів Комісії без наведеного обґрунтування цим вимогам не відповідає.

Таким чином, суд приходить до висновку, що оскаржуване рішення кадрової комісії не відповідає критеріям обґрунтованості, оскільки відповідач не надав доказів, які вважаються встановленими та мали вирішальне значення для його прийняття, а зміст оскаржуваного рішення фактично ґрунтується на сумніві у доброчесності прокурора, без наведеного обґрунтування такого висновку.

Враховуючи встановлену судом протиправність рішення Кадрової комісії №14 від 15.07.2020 №2, суд дійшов висновку про визнання протиправним та скасування наказу Полтавської обласної прокуратури від 05.10.2020 №856к, як похідної позовної вимоги.

Щодо поновлення позивача на посаді, суд зазначає наступне.

Згідно зі статтею 43 Конституції України, кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб.

Отже, з викладених норм Конституції України убачається, що одним із принципів дії правової системи в Україні визначено принцип верховенства права та встановлено, що права і свободи можуть бути обмежені виключно у випадках, передбачених Конституцією України, а саме, у разі введення воєнного або надзвичайного стану.

Частина 6 статті 43 Конституції України гарантує громадянам захист від незаконного звільнення.

Європейський суд з прав людини у рішенні від 09.01.2013 у справі "Волков проти України", звертаючи увагу на необхідність поновлення особи на посаді як спосіб відновлення порушених прав, зазначив, що рішення суду не може носити декларативний характер, не забезпечуючи у межах національної правової системи захист прав і свобод, гарантованих Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод.

Статтею 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (право на ефективний засіб юридичного захисту) передбачено, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

Таким чином, ефективний спосіб захисту повинен забезпечити поновлення порушеного права має бути адекватним наявним обставинам та виключати подальше звернення особи до суду за захистом порушених прав.

Так, під час розгляду справи встановлено, та не заперечувалося учасниками справи, про закінчення процедури атестації працівників прокуратури.

Відповідно до пункту 17 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

Закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, ніж зазначені в частині першій статті 235 та статті 240-1 Кодексу законів про працю України, а відтак встановивши, що звільнення відбулось із порушенням встановленого законом порядку, єдиним можливим рішенням суду є поновлення такого працівника на займаній або прирівняної до займаної посади.

Враховуючи викладене, суд дійшов висновку про поновлення позивача на посаді, що є рівнозначною посаді начальника відділу нагляду за додержанням законів Службою безпеки України та Державною прикордонною службою України прокуратури Полтавської області в Полтавській обласній прокуратурі.

Частиною другою статті 235 Кодексу законів про працю України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Відповідно до частини першої статті 27 Закону України "Про оплату праці" від 24.03.1995 №108/95-ВР (із змінами і доповненнями) порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Так, підпунктом "з" пункту 1 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 №100 (далі також - Порядок №100), встановлено, що вказаний Порядок обчислення середньої заробітної плати застосовується у випадку вимушеного прогулу.

Пунктом 2 Порядку №100 визначено, що обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв`язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки. У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.

Відповідно до пункту 5 Порядку №100 нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Згідно з пунктом 8 Порядку №100 нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

З огляду на викладене, розрахунок середньоденної заробітної плати проводиться шляхом ділення заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин).

Відповідно до чинної на момент виникнення спірних правовідносин редакції Кодексу законів про працю України виплата середнього заробітку за час вимушеного прогулу проводиться за весь час вимушеного прогулу без зменшення його розміру за певних обставин.

Аналогічний правовий висновок щодо застосування норми права у подібних правовідносинах містить постанова Верховного Суду від 13.08.2020 у справі №174/445/16-а (2-а/174/18/2016) (адміністративне провадження №К/9901/22043/18) та постанова Верховного Суду від 20.06.1018 у справі №826/808/16 (провадження №11-134ас18.

З огляду на зазначене, здійснюючи розрахунок середнього заробітку позивача за час вимушеного прогулу, суд керується практикою Верховного Суду та Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 №100 без зменшення його розміру у зв`язку з працевлаштуванням позивача на новій роботі.

Відповідно до довідки Полтавської обласної прокуратури від 15.12.2020 №21-798вих.20, сума середньоденної заробітної плати позивача складає 1 178,03 грн.

Оскільки днем звільнення позивача є 06.10.2020, справа вирішена по суті 16.08.2021, то на період часу вимушеного прогулу позивача з 06.10.2020 по 16.08.2021 (включаючи перший та останній день цього проміжку) припадає 182 робочих днів.

З урахуванням викладеного, стягненню з Полтавської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 підлягає середній заробіток за час вимушеного прогулу з 06.10.2020 по 16.08.2021 у сумі 214 401,46 грн (двісті чотирнадцять тисяч чотириста одна гривня сорок шість копійок) (11 178,03 грн. (середньоденний заробіток позивача) х 182 робочих дня (робочі дні за час вимушеного прогулу)).

Відповідно до пунктів 2, 3 частини першої статті 371 Кодексу адміністративного судочинства України негайно виконуються рішення суду про: присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць; поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Таким чином, на виконання вимог статті 371 Кодексу адміністративного судочинства України, суд допускає до негайного виконання рішення в частині стягнення на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць та поновлення ОСОБА_1 на посаді.

Згідно з частиною першою статті 72 Кодексу адміністративного судочинства України, доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими, речовими і електронними доказами; висновками експертів; показаннями свідків.

Відповідно до статті 73 Кодексу адміністративного судочинства України, належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

За приписами статті 74 Кодексу адміністративного судочинства України, суд не бере до уваги докази, які одержані з порушенням порядку, встановленого законом. Обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Згідно з положеннями статті 75 Кодексу адміністративного судочинства України, достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи. При цьому в силу положень статті 76 Кодексу адміністративного судочинства України достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Згідно з частиною першою статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Таким чином, особливістю адміністративного судочинства є те, що обов`язок доказування в спорі покладається на відповідача орган публічної влади, який повинен надати суду всі матеріали, які свідчать про його правомірні дії.

Відповідно до статті 90 Кодексу адміністративного судочинства України, суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Згідно з пунктом 30 Рішення Європейського Суду з прав людини у справі Hirvisaari v. Finland від 27.09.2001, рішення судів повинні достатнім чином містити мотиви, на яких вони базуються для того, щоб засвідчити, що сторони були заслухані, та для того, щоб забезпечити нагляд громадськості за здійсненням правосуддя.

Крім того, судом враховується, що згідно з пунктом 41 висновку №11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень, обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського Суду з прав людини, очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

Беручи до уваги вищенаведене в сукупності, проаналізувавши матеріали справи та надані сторонами докази, а також доводи позивача та відповідачів щодо заявлених позовних вимог, суд дійшов до висновку про наявність підстав для задоволення позовних вимог в повному обсязі.

Керуючись статтями 241 - 246, 255 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ВИРІШИВ:

1. Адміністративний позов ОСОБА_1 задовольнити.

2. Визнати протиправним та скасувати рішення Кадрової комісії №14 від 15.07.2020 №2 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації за підсумками проведення співбесіди.

3. Визнати протиправними та скасувати наказ керівника Полтавської обласної прокуратури від 05.10.2020 №856к про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника відділу нагляду за додержанням законів Службою безпеки України та Державною прикордонною службою України прокуратури Полтавської області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 06 жовтня 2020 року.

4. Поновити ОСОБА_3 з 06 жовтня 2020 року на посаді, що є рівнозначною посаді начальника відділу нагляду за додержанням законів Службою безпеки України та Державною прикордонною службою України прокуратури Полтавської області в Полтавській обласній прокуратурі.

5. Стягнути з Полтавської обласної прокуратури (36000, м. Полтава, вул. 1100-річчя Полтави, 7, код ЄДРПОУ 02910060) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 214 401,46 грн (двісті чотирнадцять тисяч чотириста одна гривня сорок шість копійок).

6. Допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді, що є рівнозначною посаді начальника відділу нагляду за додержанням законів Службою безпеки України та Державною прикордонною службою України прокуратури Полтавської області в Полтавській обласній прокуратурі та в частині стягнення з Полтавської обласної прокуратури середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць.

Рішення суду набирає законної сили в порядку, визначеному статтею 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржено до суду апеляційної інстанції за правилами, встановленими статями 292-297 Кодексу адміністративного судочинства України, із урахуванням положень пункту 15.5 Перехідних положень (Розділу VII) Кодексу адміністративного судочинства України.

Повний текст рішення виготовлений 31.08.2021.

Суддя Іщук І.О.