Рішення № 99304928, 18.08.2021, Окружний адміністративний суд міста Києва

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1 Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

18 серпня 2021 року м. Київ № 640/27692/20

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі судді Смолія І.В., розглянувши у порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи адміністративну справу за позовом Первинної профспілкової організації співробітників Акціонерного товариства комерційного банку «Приватбанк» до Голови Державної міграційної служби України Соколюка Максима Юрійовича, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог - Акціонерне товариство комерційний банк «ПриватБанк» про визнання бездіяльності протиправною та зобов`язання вчинити дії,

встановив:

До Окружного адміністративного суду м. Києва звернулася Первинна профспілкова організація співробітників Акціонерного товариства комерційного банку «Приватбанк» (далі також - позивач) з адміністративним позовом до Голови Державної міграційної служби України Соколюка Максима Юрійовича (далі також - відповідач) про визнання бездіяльності протиправною та зобов`язання вчинити дії.

Мотивуючи позовні вимоги позивач посилається на Закон України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» та стверджує про протиправну діяльність Голови правління АТ КБ Приватбанк гр. Чехії ОСОБА_1 в частині порушення законодавства щодо членів профспілки. У свою чергу, відповідач, отримавши від позивача повідомлення про протиправні дії громадянина іноземної держави, не виконав свій обов`язок, передбачений ст.26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», п.1 розділу ІІ Інструкції про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства. Зазначає, що факти порушень законодавства гр. Чехії ОСОБА_1 підтверджені рішеннями судів.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 17.11.2020 відкрито спрощене провадження в адміністративній справі без повідомлення (виклику) сторін та проведення судового засідання за наявними у справі матеріалами, запропоновано відповідачу надати відзив протягом п`ятнадцяти днів з дня вручення відповідачу ухвали про відкриття провадження у справі.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 04.02.2021 залучено до участі у справу в якості третьої особи, що не заявляє самостійних вимог - Акціонерне товариство комерційний банк «ПриватБанк» (01001, м.Київ, вул. Грушевського, 1 Д, код ЄДРПОУ 14360570).

Представником відповідача подано відзив на позовну заяву, у якому останній заперечує проти позовних вимог та зазначає, що гр. Чехії ОСОБА_1 перебуває в Україні на законних підставах тому відсутні підстави для його примусового повернення.

Представником позивача надано відповідь на відзив, у якому останній стверджує про бездіяльність відповідача щодо повернення гр. Чехії ОСОБА_1 в країну походження та запевняє про наявність для цього підстав, що суперечать інтересам національної безпеки та порушують права громадян України, зокрема шпигунські дії, які наразі розслідуються СБУ, незаконне відсторонення від роботи голови виборного органу Профспілки-Комітету Шевченко М.В. та притягнення його до дисциплінарної відповідальності, що встановлено рішеннями судів.

Третьою особою - АТ КБ «ПриватБанк» надіслано до суду пояснення на позовну заяву, в яких стверджує про відсутність підстав для задоволення позову.

Розглянувши матеріали адміністративної справи, з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов та відзив, оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступне.

24.09.2020 позивач - Первинна профспілкова організація співробітників Акціонерного товариства комерційного банку «Приватбанк», направлено звернення до голови ДМС України, отримано останнім 30.09.2020, з проханням прийняти рішення про примусове повернення іноземця гр. ОСОБА_1 в країну походження - Чехію та здійснити контроль за виконанням цього рішення.

У своєму зверненні позивач посилається на наступні факти, що, на їх думку, є корупційними злочинами та порушеннями вимог національної безпеки, а саме: шпигунські дії, які наразі розслідуються СБУ, незаконне відсторонення від роботи голови виборного органу Профспілки-Комітету Шевченко М.В. та притягнення його до дисциплінарної відповідальності, що встановлено рішеннями судів.

За фактами, викладеними у зверненні, було проведено перевірку та встановлено, що гр. ОСОБА_1 перебуває на території України на законних підставах, тобто документований посвідкою на тимчасове проживання в Україні відповідно до Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства».

Листом ДМС від 27.10.2020 №Ш-8571-20/8.3/2981-20 повідомлено про відсутність підстав для прийняття рішення щодо примусового повернення до країни походження або до третьої країни гр. Чеської Республіки ОСОБА_1 . Також зазначено, що стосовно гр. ОСОБА_1 будь-яких клопотань від уповноважених органів з питань скасування посвідки на тимчасове проживання не надходило.

Не погоджуючись з вказаним рішенням ДМС України, позивач звернувся з даним позовом до суду.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам Окружний адміністративний суд міста Києва виходить з наступного.

Відповідно до пункту 1 частини 1 статті 4 КАС України, адміністративна справа -переданий на вирішення адміністративного суду публічно-правовий спір.

Публічно-правовий спір - спір, у якому: хоча б одна сторона здійснює публічно-владні управлінські функції, в тому числі на виконання делегованих повноважень, і спір виник у зв`язку із виконанням або невиконанням такою стороною зазначених функцій; або хоча б одна сторона надає адміністративні послуги на підставі законодавства, яке уповноважує або зобов`язує надавати такі послуги виключно суб`єкта владних повноважень, і спір виник у зв`язку із наданням або ненаданням такою стороною зазначених послуг; або хоча б одна сторона є суб`єктом виборчого процесу або процесу референдуму і спір виник у зв`язку із порушенням її прав у такому процесі з боку суб`єкта владних повноважень або іншої особи (пункт 2 частини 1 статті 4 КАС України).

За правилами пункту 7 частини 1 статті 4 КАС України, суб`єкт владних повноважень -орган державної влади, орган місцевого самоврядування. їх посадова чи службова особа, інший суб`єкт при здійсненні ними публічно-владних управлінських функцій на підставі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень, або наданні адміністративних послуг.

Відповідно до пункту 2 частини 1 статті 5 КАС України, кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси, і просити про їх захист шляхом: визнання протиправним та скасування індивідуального акта чи окремих його положень.

Індивідуальний акт - акт (рішення) суб`єкта владних повноважень, виданий (прийняте) на виконання владних управлінських функцій або в порядку надання адміністративних послуг, який стосується прав або інтересів визначеної в акті особи або осіб, та дія якого вичерпується його виконанням або має визначений строк (пункт 19 частини 1 статті 4 КАС України).

Відповідно до пункту 4 частини 2 статті 245 КАС України, при вирішенні справи по суті суд може задовольнити позов повністю або частково чи відмовити в його задоволенні повністю або частково. У разі задоволення позову суд може прийняти рішення зокрема про визнання бездіяльності суб`єкта владних повноважень протиправною та зобов`язання вчинити певні дії. У випадку визначеному пунктом 4 частини 2 статті 245 суд, суд може зобов`язати відповідача-суб`єкта владних повноважень прийняти рішення на користь позивача, якщо для його прийняття виконано всі умови, визначені законом, і прийняття такого рішення не передбачає права суб`єктів владних повноважень діяти на власний розсуд частина 4).

Центральним органом виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, є Державна міграційна служба України, яка діє відповідно до Положення про Державну міграційну службу України, що затверджене постановою Кабінету Міністрів України від 20 серпня 2014 р. № 360.

Відповідно до ч. 1 ст. 9 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» іноземці та особи без громадянства в`їжджають в Україну за наявності визначеного цим Законом чи міжнародним договором України паспортного документа та одержаної у встановленому порядку візи, якщо інше не передбачено законодавством чи міжнародними договорами України. Це правило не поширюється на іноземців та осіб без громадянства, які перетинають державний кордон України з метою визнання їх біженцями або особами, які потребують додаткового або тимчасового захисту чи отримання притулку.

Згідно ч. 3 ст. 9 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» строк перебування іноземців та осіб без громадянства в Україні встановлюється візою, законодавством України чи міжнародним договором України.

Як передбачає ч. 1 ст. 30 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» центральний орган виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органи охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України) або органи Служби безпеки України можуть лише на підставі винесеної за їх позовом постанови адміністративного суду примусово видворити з України іноземця та особу без громадянства, якщо вони не виконали в установлений строк без поважних причин рішення про примусове повернення або якщо є обґрунтовані підстави вважати, що іноземець або особа без громадянства ухилятимуться від виконання такого рішення, крім випадків затримання іноземця або особи без громадянства за незаконне перетинання державного кордону України поза пунктами пропуску через державний кордон України та їх передачі прикордонним органам суміжної держави.

Відповідно до ч. 3, 4 ст. 30 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» центральний орган виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, або орган охорони державного кордону на підставі відповідного рішення з наступним повідомленням протягом 24 годин прокурора розміщує іноземців та осіб без громадянства, зазначених у частині першої цієї статті, у пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України. Іноземці та особи без громадянства, які не мають законних підстав для перебування на території України, затримані в установленому порядку та підлягають примусовому видворенню за межі України, у тому числі прийняті відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію, розміщуються в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, протягом строку, необхідного для їх ідентифікації та забезпечення примусового видворення (реадмісії) за межі України, але не більш як на вісімнадцять місяців.

Відповідно до ч. 5 ст. 30 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» рішення суду про примусове видворення іноземця або особи без громадянства виконується центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері міграції, а стосовно іноземців та осіб без громадянства, затриманих ним у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України, - органом охорони державного кордону. Контроль за правильним і своєчасним виконанням рішення про примусове видворення здійснюється органом, за чиїм позовом суд прийняв рішення про примусове видворення. З метою контролю за виконанням іноземцем або особою без громадянства рішення про примусове видворення службові особи органу охорони державного кордону або центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, здійснюють супровід такого іноземця або особи без громадянства.

Центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері міграції, службова особа якого супроводжувала іноземця та особу без громадянства, яку примусово видворено за зверненням органу Служби безпеки України, інформує такий орган про виконання рішення про примусове видворення.

Статтею 31 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» визначено перелік обставин, за наявності яких забороняється примусове повернення чи примусове видворення іноземця або особи без громадянства.

1. Іноземець або особа без громадянства не можуть бути примусово повернуті чи примусово видворені або видані чи передані до країн:

- де їх життю або свободі загрожуватиме небезпека за ознаками раси, віросповідання, національності, громадянства (підданства), належності до певної соціальної групи або політичних переконань;

- де їм загрожує смертна кара або страта, катування, жорстоке, нелюдське або таке, що принижує гідність, поводження чи покарання;

- де їх життю або здоров`ю, безпеці або свободі загрожує небезпека внаслідок загальнопоширеного насильства в ситуаціях міжнародного або внутрішнього збройного конфлікту чи систематичного порушення прав людини, або природного чи техногенного лиха, або відсутності медичного лікування чи догляду, який забезпечує життя;

- де їм загрожує видворення або примусове повернення до країн, де можуть виникнути зазначені випадки.

Підстави для прийняття рішення про примусове повернення іноземців до країни походження або третьої країни визначні п. 5 Інструкції про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства, затвердженої Наказом МВС України, Адміністрації ДПС України, СБУ 23.04.2012 року № 353/271/150 ( в редакції наказу МВС України та СБ України від 22.021.2018 року № 38/77). Так, підставою для примусового повернення іноземця, на яку посилається позивач в позовній заяві, є дії іноземця, що порушують законодавство України про правовий статус іноземців та осіб без громадянства.

Відповідно до п. 6 Інструкції примусове повернення з підстав, передбачених пунктом 5 цього розділу, здійснюється за рішенням органів ДМС, органу охорони державного кордону (стосовно іноземців, затриманих ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України), органу СБУ з подальшим повідомленням протягом 24 годин прокурора про підстави прийняття такого рішення, оформленням відповідних документів, доведенням цього рішення до іноземця та взяттям з нього зобов`язання про добровільний виїзд з України у визначений у рішенні строк, а також здійсненням подальшого контролю за фактичним виконанням іноземцем цього рішення.

Статтею 30 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» визначено випадки, коли іноземець та особа без громадянства можуть бути примусово видворені за межі України.

Підстави для подання позову про примусове видворення іноземця визначені в п. 7 Інструкції. Підстава, на яку посилається позивач в позовній заяві, є дії ОСОБА_1 , які нібито суперечать інтересам забезпечення економічної безпеки, що, на думку, позивача, підтверджується існуванням кримінального провадження №42019040000000509 від 29.07.2019 та рішенням Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська у справі №201/11580/19.

З аналізу наведених норм суд доходить висновку, що примусовому видворенню іноземця чи особи без громадянства передують дві обставини, а саме:

- прийняття рішення відповідним компетентним органом про примусове повернення, яке відповідає вимогам чинного законодавства та встановленій формі;

- ухилення від виїзду після прийняття рішення про повернення або наявність обґрунтованих підстав вважати, що іноземець або особа без громадянства ухилятимуться від виконання такого рішення.

Зазначене узгоджується також з позицією, викладеною в постанові Пленуму Вищого адміністративного суду України від 25 червня 2009 року №1 «Про судову практику розгляду спорів щодо статусу біженця та особи, яка потребує додаткового або тимчасового захисту, примусового повернення і примусового видворення іноземця чи особи без громадянства з України та спорів, пов`язаних із перебуванням іноземця та особи без громадянства в Україні».

В даному випадку, відповідачем рішення про примусове повернення ОСОБА_1 прийнято не було, за фактами, викладеними у зверненні щодо прийняття рішення про примусове повернення іноземця в країну походження, було проведено перевірку та встановлено, що ОСОБА_1 перебуває на території України на законних підставах, документований посвідкою на тимчасове проживання відповідно до Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства».

Крім того, необхідно зазначити, що під дискреційним повноваженням розуміють такі повноваження, які надають певний ступінь свободи адміністративному органу при прийнятті рішення, тобто, коли у межах, які визначені законом, адміністративний орган має можливість самостійно (на власний розсуд) вибрати один з кількох варіантів рішення.

Отже, саме до дискреційних повноважень ДМС України належить прийняття рішення щодо примусового повернення до країни походження або третьої країни іноземця належить, зокрема, до повноважень ДМС та є її дискреційним повноваженням.

Вищенаведене у сукупності свідчить про дотримання відповідачем вимог норм чинного законодавства під час розгляду звернення позивача, тобто ДМС діяла на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України.

Позивачем, у свою чергу, доказів, які свідчать про наявність достатніх підстав для застосування до ОСОБА_1 рішення про примусове повернення до країни походження в матеріалах справи відсутні. Аргументи позивача стосовно вчинення ОСОБА_1 протиправних дій не підтверджено.

Крім того, 23.01.2021 закінчився строк дії контракту Голови правління АТ КБ «ПриватБанк» ОСОБА_1, у зв`язку з чим, правовий зв`язок між останнім та АТ КБ «ПриватБанк» відсутній.

Частиною 1 статті 73 КАС України встановлено, що предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Згідно з частиною 1 статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Беручи до уваги вищенаведене в сукупності, повно та всебічно проаналізувавши матеріали справи та надані докази, суд дійшов до висновку про відсутність підстав для задоволення адміністративного позову в цілому.

Оскільки адміністративний позов не підлягає до задоволення, то відсутні підстави для вирішення питання щодо розподілу судових витрат.

Керуючись статтями 2, 6, 72-77, 90, 139, 241-246 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

вирішив:

В задоволенні адміністративного позову Первинної профспілкової організації співробітників Акціонерного товариства комерційного банку «Приватбанк» (49000, м.Дніпро, узвіз Крутогірний, 28/136, код ЄДРПОУ 43067985) - відмовити.

Рішення суду набирає законної сили в строк і порядку, передбачені статтею 255 Кодексу адміністративного судочинства України. Рішенням суду може бути оскаржено за правилами встановленими статтями 293, 295-297 Кодексу адміністративного судочинства України.

Відповідно до підпункту 15.5 пункту 15 розділу VII "Перехідні положення" Кодексу адміністративного судочинства України до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні та касаційні скарги подаються учасниками справи до або через відповідні суди за правилами, що діяли до набрання чинності цією редакцією Кодексу.

Суддя І.В. Смолій