Вирок № 99259018, 30.08.2021, Ізмаїльський міськрайонний суд Одеської області

Єдиний унікальний № 946/8076/19

Провадження № 1-кп/946/113/21

У К Р А Ї Н А

ІЗМАЇЛЬСЬКИЙ МІСЬКРАЙОННИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ

_________________

ВИРОК

Іменем України

30 серпня 2021 року м. Ізмаїл

Ізмаїльський міськрайонний суд Одеської області

у складі: головуючого - судді Яковенка І.І.,

за участю: секретарів судового засідання Яковенко І.А., Недялкова Я.І.,

Сударикової М.Р.

розглянув у м. Ізмаїл Одеської області у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, відомості про яке внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань (далі - ЄРДР) за №42019161300000033, за обвинуваченням

ОСОБА_1 , яка народилася ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки с.Багате Ізмаїльського району Одеської області, громадянки України, заміжньої, маючої на утриманні неповнолітню дитину, працюючої молодшим інспектором (оператором охоронної теле-(відео-) системи) сектору інженерно-технічних засобів охорони, зв`язку та інформатизації державної установи «Ізмаїльський слідчий ізолятор» (далі - ДУ «ІСІ»), зареєстрованої та проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимої,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 368 Кримінального кодексу України (далі - КК),

сторона обвинувачення: прокурори Маріогло О.А., Бундєв І.Г.,

сторона захисту: обвинувачена ОСОБА_1 , захисники Щербаков С.Ю., Славицька З.І.

Формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним

1.Згідно обвинувального акту, ОСОБА_1 обвинувачується в тому, що вона будучи працівником державного органу, уповноваженим на виконання функцій держави, а саме перебуваючи на посаді молодшого інспектора другої категорії відділу режиму і охорони ДУ «ІСІ», тобто являючись відповідно до примітки 1 ст. 364 КК, ч. 1 ст. 2 Закону України «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів» службовою особою правоохоронного органу, у порушення статей 3, 8, 19, 29, 68 Конституції України, п/п. 3 п. 1 ч. 1 ст. 3 Закону України «Про запобігання корупції», діючи умисно, з корисливих мотивів та єдиним злочинним наміром незаконного збагачення, поєднаного з вимаганням, протиправно використавши надані їй службові повноваження, отримала від ОСОБА_2 неправомірну вигоду у розмірі 700 (сімсот) гривень за таких обставин.

Так, згідно наказу в.о. начальника ДУ «ІСІ» ОСОБА_3 від 12.08.2015 р. за №71 о/с, ОСОБА_1 призначено на посаду молодшого інспектора другої категорії відділу режиму і охорони Ізмаїльської установи виконання покарань УДПтС України в Одеській області «№22», яку остання обіймала у 2019 році.

У травні 2019 року, більш точні дата, час та місце встановити не виявилося можливим, у ОСОБА_1 виник злочинний умисел, спрямований на одержання неправомірної вигоди, у вигляді грошових коштів для себе від ОСОБА_4 за пронесення до камери ув`язненого, який знаходиться у ДУ «ІСІ» за адресою: м. Ізмаїл Одеської області, пр-т. Суворова, 70, заборонених речей та предметів.

Так, у травні 2019 року, коли ОСОБА_1 виконувала свої функціональні обов`язки, перебуваючи в ДУ «ІСІ», під час спілкування із засудженим ОСОБА_4 , який перебував в установі попереднього ув`язнення, повідомила ув`язненому, що для проносу у заборонену зону ДУ «ІСІ» заборонених предметів (мобільних телефонів, грошових коштів та інших речей) ОСОБА_4 повинен надати їй неправомірну вигоду у розмірі 700 (сімсот) гривень.

У подальшому, ОСОБА_4 погодився на умови ОСОБА_1 , після чого остання повідомила свій мобільний телефон за номером « НОМЕР_1 » з метою передачі родичами чи іншими особами заборонених речей та грошових коштів для проносу в охоронювану зону ДУ «ІСІ».

У свою чергу, ОСОБА_4 повідомив ОСОБА_1 , що на вказаний номер мобільного терміналу їй подзвонить його знайомий на ім`я ОСОБА_5 та у подальшому наддасть їй мобільний телефон і грошові кошти для проносу цих заборонених речей у камеру останнього. Крім того, повідомив, що ОСОБА_5 їй наддасть неправомірну вигоду у розмірі 700 (сімсот) гривень за вказані незаконні дії ОСОБА_1 .

Далі, 30 червня 2019 року на прохання ОСОБА_4 , його знайомий ОСОБА_2 за допомого свого мобільного телефону за номером « НОМЕР_2 » подзвонив ОСОБА_1 , яка погодилась з ним зустрітися для передачі засудженому ОСОБА_4 заборонених речей тагрошових коштів.

Реалізуючи свій злочинний намір, 30 червня 2019 року близько о 07:35 годині ОСОБА_1 , діючи з корисливим мотивом, маючи злочинний умисел, спрямований на вимагання та отримання неправомірної вигоди прибула до ДУ «ІСІ» за адресою: м. Ізмаїл Одеської області, пр-т. Суворова, 70, де біля магазину № 35, що розташований поруч, а саме за адресою: м. Ізмаїл Одеської області, пр-т. Суворова, 87, зустрілась із ОСОБА_2 , який надав ОСОБА_1 неправомірну вигоду у розмірі 700 (сімсот) гривень за те, щоостання приховано від службових осіб установи виконання покарань пронесе до камери ув`язненого слідчого ізолятору ОСОБА_6 грошові кошти в розмірі 1 500 (одна тисяча п`ятсот) гривень та мобільний телефон марки «bravis», моделі «C184Pixel», ІМЕІ1: НОМЕР_3 та ІМЕІ2: НОМЕР_4 із зарядним пристроєм моделі «СН-С184» чорного кольору та сім картою оператора мобільного зв`язку ПрАТ «Київстар».

Продовжуючи свій злочинний намір, 30 червня 2019 року, приблизно о 8:00 годині, ОСОБА_1 зайшла на територію слідчого ізолятору за адресою: м. Ізмаїл Одеської області, пр-т. Суворова, 70, та пронесла до охоронюваної зони установи попереднього ув`язнення грошові кошти у розмірі 1 500 (одна тисяча п`ятсот) гривень, мобільний телефон марки «bravis», моделі «C184Pixel», ІМЕІ 1: НОМЕР_3 та ІМЕІ2: НОМЕР_4 із зарядним пристроєм моделі «СН-С184» чорного кольору та сім картою оператора мобільного зв`язку ПрАТ «Київстар», після чого передала вказані грошові кошти та предмети ув`язненому ОСОБА_4 до камери № 98.

Таким чином, ОСОБА_1 обвинувачується у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 368 КК, а саме в одержанні службовою особою неправомірної вигоди для себе за вчинення такою службовою особою в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй службового становища, поєднаного з вимаганням неправомірної вигоди.

2.Крім того, згідно обвинувального акту, ОСОБА_1 також обвинувачується в тому, що вона у подальшому, перебуваючи на посаді молодшого інспектора другої категорії відділу режиму і охорони ДУ «ІСІ», тобто являючись відповідно до примітки 1 ст. 364 КК України, ч. 1 ст. 2 Закону України «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів» службовою особою правоохоронного органу, у порушення статей 3, 8, 19, 29, 68 Конституції України, п/п. 3 п. 1 ч. 1 ст. 3 Закону України «Про запобігання корупції», діючи умисно, з корисливих мотивів та єдиним злочинним наміром незаконного збагачення, поєднаного з вимаганням, повторно отримала від ОСОБА_2 неправомірну вигоду у розмірі 700 (сімсот) гривень за таких обставинах.

Так, 09 липня 2019 року ОСОБА_4 , який перебував в ДУ «ІСІ», на вимогу ОСОБА_1 щодо проносу до охоронюваної зони установи попереднього ув`язнення заборонених речей за відповідну грошову винагороду, за допомогою мессенджера «Viber» повідомив ОСОБА_1 про те, що необхідно пронести до охоронюваної зони ДУ «ІСІ» грошові кошти у розмірі 3 000 (три тисячі) гривень, на що остання повідомила йому, щоб знайомий ОСОБА_4 12 липня 2019 року о 07:30 годині надав їй неправомірну вигоду у сумі 700(сімсот) гривень за вказані дії.

Далі, 12 липня 2019 року на прохання ОСОБА_4 його знайомий ОСОБА_2о 07:15 годині за допомого свого мобільного телефону за номером« НОМЕР_2 » подзвонив ОСОБА_1 , яка погодилась з ним зустрітися для передачі ув`язненому ОСОБА_4 грошових коштів у розмірі 3 000 (три тисячі) гривень, у тому самому місті.

Реалізуючи свій злочинний намір, 12 липня 2019 року близько о 07:35 годині ОСОБА_1 , діючи з корисливим мотивом, маючи злочинний умисел, спрямований на отримання неправомірної вигоди, поєднаного з вимаганням, прибула до ДУ «ІСІ» за адресою: м. Ізмаїл Одеської області, пр-т. Суворова, 70, де біля магазину № 35, що розташований поруч, а саме за адресою: м. Ізмаїл Одеської області, пр-т. Суворова, 87, зустрілась із ОСОБА_2 та повторно отримала від останнього неправомірну вигоду у розмірі 700 (сімсот) гривень за те, що вона приховано від службових осіб установи виконання покарань пронесе до камери ув`язненого слідчого ізолятору ОСОБА_6 грошові кошти у розмірі 3 000 (три тисячі) гривень.

У подальшому, продовжуючи свій злочинний намір, 12 липня 2019 року приблизно о 08:00 годині ОСОБА_1 із грошовими коштами у розмірі 3000 (три тисячі) гривень зайшла до охоронюваної території ДУ «ІСІ», де була зупинена співробітниками УСБУ в Одеській області. Під час обшуку у ОСОБА_1 вилучено грошові кошти у сумі 3 612 (три тисячі шістсот дванадцять) гривень, з яких 3 000 (три тисячі) гривень ОСОБА_1 повинна була передати ОСОБА_4 , а 612 (шістсот дванадцять) гривень становлять неправомірну вигоду. Іншими грошовими коштами в сумі 88 (вісімдесят вісім) гривень ОСОБА_1 розпорядилася на власний розсуд.

Таким чином, ОСОБА_1 обвинувачується у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК, а саме в одержанні службовою особою неправомірної вигоди для себе за вчинення такою службовою особою в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй службового становища, вчинене повторно, поєднаного з вимаганням неправомірної вигоди.

Підстави для виправдання обвинуваченої з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення

3.Під час судового розгляду суд проаналізував сукупність доказів, обсяг дослідження яких був визначений з урахуванням думок учасників судового провадження в порядку, передбаченому ст. 349 КПК, у відповідності до засад кримінального провадження, передбачених ст.ст. 22, 26 КПК, таких як диспозитивність, змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

4.Перевіривши факти, викладені стороною захисту, з урахуванням встановлених фактичних обставин кримінального провадження та досліджених у судовому засіданні доказів, суд дійшов висновку про те, що стороною обвинувачення не доведено, що вчинені кримінальні правопорушення, в яких обвинувачується ОСОБА_7 .

5.При цьому відповідно до вимог ст. 337 КПК судовий розгляд проводився лише стосовно ОСОБА_7 , якій було висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта.

6.Так, під час судового розгляду ОСОБА_1 винну у висунутому їй обвинуваченні визнала частково, зазначивши, що вона не погоджується з тим, що їй надавалася неправомірна вигода, вона погоджується з тим, що була розмова з людиною, але вимагання та отримання нею неправомірної вигоди не було, навіть і мова про це не йшла. Так, вона визнає, що взяла гроші, які мала передати ув`язненому, більше нічого не визнає, вона нічого не вимагала та нікому не погрожувала. Вона погоджується з обставинами, що зафіксовані під час проведення аудіо-, відеоконтролю 30.06.2019 р. та 12.07.2019 р. Події, що відбувалася 30.06.2019 р., вона точно не пам`ятає, також не точно пам`ятає, що саме їй передавали у той день. Під час розмови 30.06.2019 р. з особою, яка передала їй гроші для ув`язненого, останній передав їй невеликий шоколад, а грошову винагороду за її послуги їй ніхто не давав, вона її і не просила. Вона ні про що, ні з ким не домовлялась. До зустрічі з особою, яка передала їй гроші, під час виконання нею своїх обов`язків вона розмовляла з ОСОБА_8 , який утримувався у СІЗО. При цьому ініціатором розмови був саме ОСОБА_8 , який в ході спілкування почав жалітися та переконав її в тому, що йому потрібні гроші, вона його пожаліла, та, хоча і не відразу, але погодилася передати йому гроші. Але про якусь її вигоду за передачу цих грошей мова взагалі не йшла. ОСОБА_8 лише питав, чи не потрібно їй щось, на що вона відповіла відмовою, тоді він сказав їй підійти до нього та він дасть їй шоколадку. Так, вона винна у тому, що взяла гроші для передання ув`язненому, які в неї згодом вилучили. 12.07.2019 р., вона отримала від ОСОБА_2 для передачі ОСОБА_9 приблизно 3 000 грн., а в неї вилучили ще й її особисті гроші, які знаходились у гаманці, всього вилучили приблизно 3 800 грн., але вона точно не пам`ятає.

7.На підтвердження висунутого ОСОБА_1 обвинувачення прокурор послався на докази, які були ретельно досліджені під час судового розгляду, а саме на:

7.1витяги з ЄРДР № 42019161300000033 від 06.06.2019 р. (т. 1 а.п. 59 - 60, т. 2 а.п. 97 - 98);

7.2витяг з ЄРДР № 62019150000000851 від 06.11.2019 р. (т. 1 а.п. 63 - 64);

7.3повідомлення Управління Служби безпеки України в Одеській області (далі - СБУ) від 27.05.2020 р. про те, що за оперативною інформацією в діях ОСОБА_1 вбачаються окремі ознаки складу злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК (т. 1 а.п. 61);

7.4заяву ОСОБА_4 від 08.06.2019 р. про те, що ОСОБА_1 вимагає грошові кошти за пронос йому гроші та мобільний телефон із сім-картою (т. 1 а.п. 62);

7.5службову записку слідчого Другого слідчого відділу СУ ТУ ДБР від 05.11.2019 р. про те, що під час досудового розслідування кримінального провадження №42019161300000033 від 06.06.2019 р. у діях ОСОБА_1 встановлене інше можливе кримінальне правопорушення за ознаками ч. 3 ст. 368 КК (т. 1 а.п. 65 - 66);

7.6постанову про призначення групи прокурорів від 13.06.2019 р. у кримінальному провадженні № 42019161300000033 від 06.06.2019 р. (т. 2 а.п. 146 - 147);

7.7заяву свідка ОСОБА_2 про надання згоди на проведення відносно нього негласних слідчих (розшукових) дій (далі - НСРД) (т. 1 а.п. 68);

7.8клопотання про надання дозволу на проведення НСРД від 18.06.2019 р. до Миколаївського апеляційного суду стосовно ОСОБА_2 (т. 1 а.п. 95 - 97);

7.9клопотання про надання дозволу на проведення НСРД від 18.06.2019 р. до Миколаївського апеляційного суду стосовно ОСОБА_1 (т. 1 а.п. 98 - 99, 100 - 101);

7.10ухвалу слідчого судді Миколаївського апеляційного суду від 20.06.2019 р. №3817т про надання дозволу на проведення певних НСРД відносно ОСОБА_2 (т. 2 а.п. 46 - 48);

7.11ухвали слідчого судді Миколаївського апеляційного суду від 20.06.2019 р. №№ 3819т, 3820т про надання дозволу на проведення певних НСРД відносно ОСОБА_1 (т. 2 а.п. 49 - 50, 51 - 52);

7.12доручення щодо проведення НСРД від 24.06.2019 р., що вказані в ухвалах Миколаївського апеляційного суду за №№3820т, 3819т, 3918т, 3817т від 20.06.2019р., у кримінальному провадженні №42019161300000033 від 06.06.2019 р. (т. 1 а.п. 110 - 111);

7.13постанову про проведення контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту від 24.06.2019 р. у кримінальному провадженні №42019161300000033 від 06.06.2019 р. (т. 1 а.п. 105 - 107);

7.14доручення щодо проведення НСРД від 24.06.2019 р., а саме проведення контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту, у кримінальному провадженні №42019161300000033 від 06.06.2019 р. (т. 1 а.п. 108 - 109);

7.15протокол вилучення та огляду грошових коштів від 27.06.2019 р. у кримінальному провадженні №42019161300000033 від 06.06.2019 р. (т. 1 а.п. 69 - 70);

7.16протокол огляду та вручення грошових коштів від 27.06.2019 р. у кримінальному провадженні №42019161300000033 від 06.06.2019 р. (т. 1 а.п. 71 - 80);

7.17постанову про проведення контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту від 08.07.2019 р. у кримінальному провадженні №42019161300000033 від 06.06.2019 р. (т. 1 а.п. 112 - 114);

7.18доручення щодо проведення НСРД від 08.07.2019 р., а саме проведення контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту, у кримінальному провадженні №42019161300000033 від 06.06.2019 р. (т. 1 а.п. 115 - 116);

7.19доручення про проведення досудового розслідування від 10.07.2019 р. у кримінальному провадженні № 42019161300000033 від 06.06.2019 р. (т. 2 а.п. 151);

7.20постанову про створення слідчої групи від 10.07.2019 р. у кримінальному провадженні №42019161300000033 від 06.06.2019 р. (т. 1 а.п. 102 - 104);

7.21постанову про внесення змін до складу групи прокурорів від 11.07.2019 р. у кримінальному провадженні № 42019161300000033 від 06.06.2019 р. (т. 2 а.п. 148 - 150);

7.22протокол добровільної видачі та огляду грошових коштів від 12.07.2019 р. у кримінальному провадженні №42019161300000033 від 06.06.2019 р. (т. 1 а.п. 81 - 82);

7.23протокол огляду та помітки грошових коштів від 12.07.2019 р. у кримінальному провадженні №42019161300000033 від 06.06.2019 р. (т. 1 а.п. 129 - 130);

7.24протокол огляду та вручення грошових коштів від 12.07.2019 р. у кримінальному провадженні №42019161300000033 від 06.06.2019 р. (т. 1 а.п. 83 - 91);

7.25протокол обшуку від 12.07.2019 р. у невідкладному випадку на підставі ст. 233 КПК приміщення охоронюваної зони адміністративної будівлі ДУ «ІСІ» (т. 1 а.п. 148 - 153);

7.26ухвалу слідчого судді Заводського районного суду м. Миколаєва від 24.07.2019 р. про надання дозволу на проведення обшуку у приміщенні охоронюваної зони адміністративної будівлі ДУ «ІСІ», а саме у коридорі вказаної будівлі, під час якого проведено особистий обшук особи, яка знаходилася у вказаному приміщенні, а саме у ОСОБА_1 , з можливістю вилучення грошових коштів загальною сумою 3 612 грн., жіночого гаманця чорного кольору, який належить ОСОБА_1 та гумових рукавиць, які фактично проведено 12.07.2019 р. (т. 1 а.п. 242 - 243);

7.27ухвалу слідчого судді Заводського районного суду м. Миколаєва від 24.07.2019 р. про накладення арешту на виявлене та вилучене 12.07.2019 р. під час проведення обшуку майно (т. 1 а.п. 161 - 162);

7.28протокол освідування особи від 12.07.2019 р. (т. 1 а.п. 163 - 164);

7.29ухвалу слідчого судді Заводського районного суду м. Миколаєва від 24.07.2019 р. про накладення арешту на виявлене та вилучене 12.07.2019 р. під час проведення освідування ОСОБА_1 майно (т. 1 а.п. 165 - 166);

7.30протокол обшуку від 12.07.2019 р. камери № 98 ДУ «ІСІ» (т. 1 а.п. 167 - 172);

7.31ухвалу слідчого судді Заводського районного суду м. Миколаєва від 24.07.2019 р. про надання дозволу на проведення обшуку у ДУ «ІСІ», а саме у камері №98 з можливістю вилучення певних предметів, який фактично проведено 12.07.2019 р. (т.1 а.п. 240 - 241);

7.32ухвалу слідчого судді Заводського районного суду м. Миколаєва від 24.07.2019 р. про накладення арешту на виявлене та вилучене 12.07.2019 р. під час проведення обшуку камери №98 ДУ «ІСІ» майно (т. 1 а.п. 177 - 178);

7.33повідомлення про підозру ОСОБА_1 за ч. 3 ст. 368 КК від 12.07.2019 р. у кримінальному провадженні № 42019161300000033 від 06.06.2019 р. (т. 2 а.п. 140 - 143);

7.34рапорт начальника ОВ ДУ «ІСІ» від 12.07.2019 р. (т. 1 а.п. 210);

7.35протокол про добровільну видачу, огляд та вручення грошових коштів, мобільного телефону та зарядного пристрою до нього від 16.07.2019 р. у кримінальному провадженні №42019161300000033 від 06.06.2019 р. (т. 1 а.п. 92 - 94);

7.36постанови про розсекречення результатів НСРД від 12.08.2019 р. (т. 1 а.п. 117 - 119, 120 - 122);

7.37клопотання про скасування грифу секретності від 12.08.2019 р. (т. 1 а.п. 123 - 125, 126 - 128);

7.38протоколи за результатами НСРД, а саме зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 23.07.2019 р. (т. 1 а.п. 131 - 132, 133 - 134, 135);

7.39протокол за результатами НСРД, а саме аудіо-, відеоконтролю особи від 31.07.2019р. (т. 1 а.п. 136 - 138);

7.40протокол про результати контролю за вчинення злочину від 01.08.2019 р. (т. 1 а.п.139);

7.41протокол за результатами НСРД, а саме аудіо-, відеоконтролю особи від 02.08.2019 р. (т. 1 а.п. 140 - 142);

7.42протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 02.08.2019 р. (т. 1 а.п. 143 - 144);

7.43висновок судово-технічної експертизи документів №19-5484/5625 - 5632 від 30.09.2019 р. (т. 1 а.п. 181 - 189);

7.44висновок криміналістичної експертизи спеціальних хімічних речовин №19-5483 від 20.09.2019 р. (т. 1 а.п. 191 - 195);

7.45лист прокурора до Миколаївського апеляційного суду від 05.11.2019 р. з ініціативою про зняття грифів секретності з ухвал цього суду №№ 3820т, 3819т., 3818т, 3817т від 20.06.2019 р. (т. 1 а.п. 115);

7.46повідомлення в порядку ст. 253 КПК (т. 1 а.п. 146, 147);

7.47доручення про проведення досудового розслідування від 06.11.2019 р. у кримінальному провадженні № 62019150000000851 від 06.11.2019 р. (т. 2 а.п. 152);

7.48постанову про призначення групи прокурорів від 06.11.2019 р. у кримінальному провадженні №62019150000000851 від 06.11.2019 р. (т. 2 а.п. 153 - 152);

7.49постанову про об`єднання матеріалів досудового розслідування від 07.11.2019 р. кримінальних проваджень №42019161300000033 від 06.06.2019 р. та №62019150000000851 від 06.11.2019 р. (т. 2 а.п. 144 - 145);

7.50постанови про визнання та залучення до матеріалів кримінального провадження речових доказів від 07.11.2019 р. (т. 1 а.п. 154 - 158, 173 - 176, 197 - 200);

7.51повідомлення про зміну раніше повідомленої підозри та про нову підозру у вчиненні кримінального правопорушення від 08.11.2019 р. у кримінальному провадженні №42019161300000033 від 06.06.2019 р. (т. 2 а.п. 158 - 164);

7.52протокол про надання доступу до матеріалів досудового розслідування від 08.11.2019 р. (т. 2 а.п. 156 - 157);

7.53речові докази;

7.54документи, що стосуються службового становища ОСОБА_1 (копія присяги ОСОБА_1 як працівника Державної пенітенціарної служби України від 13.08.2015р. (т. 1 а.п. 213), копія посадових інструкцій молодшого інспектору відділу режиму і охорони ДУ «ІСІ» (т. 1 а.п. 214 - 215, 220, 224 - 225, т. 2 а.п. 168 - 170, 171 - 172, 173 - 174), копія ознайомлення ОСОБА_1 з положеннями Закону України «Про запобігання корупції» (т. 1 а.п. 218 - 219), копія персональної розстановки персоналу зміни № 3 ДУ «ІСІ» у період з 01.07.2019 р. по 31.07.2019 р. (т. 1 а.п. 221), витяг з наказу №71 о/с від 12.08.2015 р. начальника Ізмаїльської установи виконання покарань УДПтС України в Одеській області про призначення ОСОБА_1 з 12.08.2015 р. молодшим інспектором 2 категорії відділу режиму і охорони (т. 1 а.п.226), біографічна довідка ОСОБА_1 (т. 1 а.п. 228));

7.55показання свідків ОСОБА_4 , ОСОБА_2 .

8.Так, свідок ОСОБА_9 під час судового розгляду пояснив, що він знайомий з ОСОБА_1 , вона працює молодшим інспектором у СІЗО, в якому він утримується з червня 2017 року. З ОСОБА_1 він спілкувався три роки, за цей період часу з її боку не було ніяких пропозицій з приводу того, щоб передавати йому якісь гроші або речі. Вона йому не погрожувала жодним чином. У 2019 року, на його думку, восени, але точно не пам`ятає, йому потрібні були гроші для того, щоб скупитися у магазині, та він попросив ОСОБА_1 зв`язатися зі знайомим йому чоловіком на ім`я ОСОБА_5 та передати через нього гроші. При цьому вони не домовлялися за якусь винагороду за послуги ОСОБА_1 . ОСОБА_1 не погодилася відразу, він її просив декілька разів. У свою чергу, із ОСОБА_5 його звів його знайомий на ім`я ОСОБА_12 , прізвище його не знає, який на той час перебував з ним у СІЗО в одній камері. А самого ОСОБА_5 він ніколи не бачив, спілкувався з ним три або чотири рази по телефону. Він мав передавати йому гроші, які, у свою чергу, мали надати йому його знайомі. Зв`язок з ОСОБА_1 він підтримував через віконце у двері камери, призначений для передання ув`язненим їжі, та телефон марки «Samsung-1080» за допомогою SMS-повідомлень, який у нього знайшли під час обшуку. Звідки саме цей телефон із сім-картою у нього, він не пам`ятає, після обшуку його забрали та більше з ОСОБА_1 він не спілкувався. Під час цього обшуку у нього також вилучили 1 500 грн., які йому передала обвинувачена ОСОБА_1 . ОСОБА_1 передавала йому гроші лише два рази: перший раз у сумі 1 500 грн., у другий - 3 200 грн. Про передачу вказаних грошей він домовлявся в різні дні, до проведення обшуку. Після передачі першої суми, він домовився про передачу другої суми, але при цьому при домовлені про передачу першої суми, він не планував отримувати другу суму. Про винагороду для ОСОБА_1 він з нею не домовлявся та з нею на цю тему не спілкувався, він лише її попередив, що на цю тему з нею має спілкуватися особа, з якою вона має зустрітися. 700 грн. у перший та другий раз призначалися для ОСОБА_1 , це залишки від суми, яку йому мали передати, про що він особисто з нею не домовлявся, передати їх ОСОБА_1 він просив ОСОБА_2 , чи отримала вказані суми обвинувачена, йому не відомо, він з нею на цю тему не розмовляв.

Зі співробітниками Служби безпеки України він не співпрацював, почав з ними спілкуватися тільки тоді, коли його викликали для допиту після проведення обшуку. Заяву від 08.06.2019 р. до Ізмаїльської місцевої прокуратури про застосування заходів до ОСОБА_1 , яка, начебто, вимагає 8 000 грн. за перенесення йому грошей, а також сім-карти та мобільного телефону він не писав та не підписував.

9.Свідок ОСОБА_2 у судовому засіданні пояснив, що з ОСОБА_9 він познайомився у серпні 2017 року, вони разом працювали в м. Білгород-Дністровський на будівництві, бачились вони декілька разів, після 2017 року він з ним не спілкувався. Після знайомства з ОСОБА_8 у 2017 році він номер телефону до березня 2020 року не змінював.

Влітку 2019 року, точно він не пам`ятає число та місяць, на його думку, це було в серпні, йому зателефонував ОСОБА_8 саме на той номер, яким він користувався і у 2017 році при знайомстві з ним, та сказав, що потрапив у СІЗО та попросив йому допомогти: передати 1 000 грн., телефон, зарядку та сім-картку. ОСОБА_8 дав йому номер телефону, щоб він подзвонив жінці на ім`я ОСОБА_1 , і сказав передати гроші та вказані речі їй.

Він подзвонив ОСОБА_1 звечора і домовилися про зустріч, вранці наступного дня вони зустрілись з нею біля магазину «Грошик» на проспекті Суворова перехрестя проспекту Миру в м. Ізмаїл Одеської області, він передав їй власні кошти в розмірі 1 000 грн., телефон, який він особисто придбав за 200 грн., зарядку та сім-катку, після чого одразу пішов. Стосовно винагороди він нічого не знає, ОСОБА_8 сказав, що сам з нею потім розбереться. Через пару днів йому зателефонував співробітник СБУ, представився ОСОБА_13 , сказав, що його номер телефону надав їм ОСОБА_8 , а також пояснив, що він незаконно передає гроші в СІЗО, і сказав, що наступного разу, коли зателефонує ОСОБА_8 , одразу подзвонити їм.

Через приблизно чотири дні знов зателефонував ОСОБА_8 та вдруге попросив передати таким же чином через ОСОБА_1 гроші, але він не пам`ятає скільки саме. Після цього свідок зателефонував співробітникам СБУ, потім зустрівся з ОСОБА_1 в тому ж місці, що й у перший раз, та передав їй гроші в розмірі, на його думку, 500 гривень, але скільки точно він не пам`ятає. Ці кошти йому видали співробітники СБУ. Про те, що він співпрацює з СБУ він ОСОБА_8 не казав.

Після цього ОСОБА_8 подзвонив йому втретє, але скільки часу пройшло після попереднього разу, він не пам`ятає, та попросив передати йому ще 3 000 грн. та мобільний телефон, він знову повідомив про це співробітнику СБУ. При зустрічі співробітник СБУ видав йому 3 000 грн. та сказав передати їх ОСОБА_1 . Наступного ранку вони зустрілися з ОСОБА_1 в іншому місці рано вранці, вона вийшла з автобусу, він передав гроші, а телефон вона не взяла.

Гроші передавав саме ОСОБА_1 , присутній в залі судового засідання як обвинувачена.

Всього він три рази передавав ОСОБА_1 гроші, перший раз - без співробітництва з СБУ, два наступних - зі співробітництвом з СБУ, при цьому в обидва ці рази в приміщенні СБУ йому давали документи, в яких були скопійовані гроші, і він розписувався в них. За вказівкою співробітника СБУ він звіряв номери кожної купюри, які отримував, зі скопійованими купюрами, на яких також розписувався. Далі гроші забирали для помітки, і він отримував їх у згорнутому стані, після чого не рахував їх. Наполягати на тому, що під час співробітництва з СБУ перший раз було саме 500 грн., а в другий раз - 3000 грн., він не може, тому що не рахував їх. Ці кошти були видані йому співробітником СБУ, вони йому не належать. При цьому були присутні ще двоє невідомих йому осіб в якості свідків. Окрім як у вказаних документах, він розписувався і в інших, назв яких він не пам`ятає, у тому числі писав і заяву про співпрацю, а також про нерозголошення.

Перед зустрічами на нього також встановлювали апаратуру, а після зустрічей з ОСОБА_1 він повинен був прийти у машину, в якій з нього цю апаратуру знімали. Співробітники СБУ казали йому, що йому треба надати частину коштів ОСОБА_8 , а частину ОСОБА_1 , але він віддавав усі гроші однією сумою.

Під час огляду в судовому засіданні свідок ОСОБА_2 впізнав мобільний телефон, який він самостійно придбав на вул. Пушкіна в м. Ізмаїл Одеської області, який він передав ОСОБА_1 . Інший телефон, який він намагався їй передати, а вона не взяла, він віддав співробітникам СБУ, протягом місяця його йому повернули, тому що він покупав його за свої особисті гроші.

10.Крім того, за клопотанням сторони захисту судом також були допитані свідки ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 та ОСОБА_20 , які залучалися в якості понятих у слідчих діях під час проведення досудового розслідування.

11.Як визначено ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, ч. 2 ст. 62 Конституції України, положеннями ст. 17 КПК, особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її винуватість не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду; ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

12.Згідно з ч. 3 ст. 62 Конституції України, рішенням Конституційного Суду від 20 жовтня 2011 року № 12-рп/2011, приписами статей 7, 86 та ч. 3 ст. 373 КПК обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях; визнаватися допустимими і використовуватися як докази у кримінальній справі можуть лише фактичні дані, одержані відповідно до вимог кримінального процесуального законодавства; перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини у кримінальному процесі та ухвалення справедливого рішення у справі.

13.Європейський суд з прав людини, практика якого відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» від 23.02.2006 р. є обов`язковою до застосування при розгляді справ як джерело права, під час вирішення питання щодо справедливості судового розгляду в цілому враховує, серед іншого, й спосіб отримання доказів. За практикою цього Суду (рішення від 6 грудня 1988 року у справі «Барбера, Мессеге і Хабардо проти Іспанії», заява №10590/83) саме на сторону обвинувачення покладається тягар доведення вини особи, а всі сумніви повинні тлумачитися на користь останньої. Згадана сторона зобов`язана надати суду докази, достатні для визнання обвинуваченого винуватим.

14.Відповідно до положень ст. 92 КПК у кримінальному провадженні обов`язок доказування обставин, передбачених ст. 91 цього Кодексу, у тому числі й допустимості та належності доказів, покладається на сторону, що їх подає. Тобто, пред`являючи особі обвинувачення у вчиненні конкретного кримінального правопорушення з кваліфікацією її дій за статтею (частиною статті) КК, сторона обвинувачення фактично визначає, які обставини вона буде доводити перед судом.

15.За змістом ст. 23, ч. 1 ст. 89 КПК суд вирішує питання допустимості й достатності доказів на підставі їх безпосереднього дослідження, оцінюючи всі фактичні дані в нарадчій кімнаті під час ухвалення судового рішення.

16.Дотримання цих вимог є необхідним елементом процесуальної форми судового розгляду, забезпечує реалізацію таких засад кримінального провадження, як верховенство права, законність, презумпція невинуватості, забезпечення доведеності вини та право на захист.

17.Статтею 373 КПК встановлено, що виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення. Виправдувальний вирок також ухвалюється при встановленні судом підстав для закриття кримінального провадження, передбачених пунктами 1, 2 ч. 1 ст. 284 цього Кодексу.

18.При цьому обвинувальний вирок може бути ухвалений судом лише в тому випадку, коли вина обвинуваченої особи доведена поза розумним сумнівом.

19.У своїх рішеннях Європейський суд з прав людини неодноразово наголошував, що допустимість доказів є прерогативою національного права і, за загальним правилом, саме національні суди повноважні оцінювати надані їм докази. При оцінці доказів суд має керуватися критерієм доведеності винуватості особи «поза будь-яким розумним сумнівом» і така «доведеність може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою» (див. рішення у справах «Тейксейра де Кастро проти Португалії» від 9 червня 1998 року, «Нечипорук і Йонкало проти України» від 21 квітня 2011 року та «Барбера, Мессеге і Ябардо проти Іспанії» від 6 грудня 1998 року).

20.Отже, стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розуміння пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був учинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину.

21.Тобто, дотримуючись засад змагальності та виконуючи свій професійний обов`язок, передбачений ст. 92 КПК, обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що існує єдина версія винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення, щодо якого їй пред`явлено обвинувачення.

22.Але суд, оцінивши кожний досліджений доказ, на які послався прокурор, а також показання свідків захисту відповідно до ст. 94 КПК з точки зору належності, допустимості, достовірності, а їх сукупність - з точки зору достатності та взаємозв`язку, дійшов висновку, що вказані докази поза розумним сумнівом не підтверджують винуватість ОСОБА_1 у висунутому обвинуваченні з підстав, що будуть наведені нижче.

Щодо наявності підстав для внесення відомостей до ЄРДР

23.З витягу з ЄРДР у кримінальному провадженні №42019161300000033 від 06.06.2019 р., сформованого 19.06.2019 р., вбачається, що підставою для внесення відомостей до ЄРДР та початку досудового розслідування у цьому кримінальному провадженні слугували матеріали правоохоронних та контролюючих державних органів про виявлення фактів вчинення чи підготовки до вчинення кримінальних правопорушень, що надійшли 05.06.2019 р. Відомості до ЄРДР були внесені 06.06.2019 р. за правовою кваліфікацією за ч. 3 ст. 368 КК з таким наведенням короткого викладу обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення: «За фактом вимагання неправомірної вимоги посадовою особою в м. Ізмаїл Одеської області». Цей витяг було сформовано прокурором ОСОБА_23 (т. 2 а.п. 97).

24.Зі сформованого начальником слідчого відділу Власюком О.Є. витягу з ЄРДР у цьому кримінальному провадженні 10.07.2019 р. вбачається, що відомості в ЄРДР на час формування цього витягу залишалися такими же, як в попередньому витязі, за виключенням того, що до ЄРДР вже були внесені відомості про слідчих, які здійснюють досудове розслідування (т. 2 а.п. 98).

25.Лише єдиний документ з числа наданих прокурором під час судового розгляду може бути віднесений до матеріалів правоохоронних та контролюючих державних органів про виявлення фактів вчинення чи підготовки до вчинення кримінальних правопорушень, а саме це лист за вих. №65/271210 від 27.05.2019 р. заступника начальника УСБУ в Одеській області на ім`я керівника Ізмаїльської місцевої прокуратури про те, що у ході виконання покладених на органи СБ України завдань отримано інформацію щодо можливих фактів систематичного отримання неправомірної вигоди працівником ДУ «ІСІ» ОСОБА_1 за систематичне незаконне внесення «на замовлення» осіб, що утримуються в ізоляторі, на охоронювану територію установи заборонених речей (грошові кошти, засоби мобільного зв`язку, горілчані напої тощо). У листі також зазначено, що за оперативною інформацією, за одноразове внесення заборонених речей на територію режимного закладу ОСОБА_1 вимагає у підслідних та підсудних осіб неправомірну грошову винагороду у розмірі 8 000 грн., у зв`язку з чим в її діях вбачаються окремі ознаки складу злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК. Вказаний лист був зареєстрований в Ізмаїльській місцевій прокуратурі 05.06.2019 р. за вх. №6393-19вх (т. 1 а.п. 61).

26.Відповідно до п.п. 4, 7 ч. 5 ст. 214 КПК, абз. 5 п/п. 1 п. 2 розділу І, п/п. 7 п. 2 розділу ІІ Положення про порядок ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань, затвердженого наказом Генеральної прокуратури України від 06.04.2016 р. № 139 та зареєстровано в Міністерстві юстиції України 05 травня 2016 р. за № 680/28810 (далі - Положення про порядок ведення ЄРДР), що було чинним на час внесення відомостей до ЄРДР у цьому кримінальному провадженні, до ЄРДР вносяться відомості про короткий виклад обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, наведених чи виявлених з іншого джерела; інші обставини передбачені положенням про ведення ЄРДР; відомості, які характеризують кримінальне правопорушення.

27.Незважаючи на докладний опис обставин та відомостей, що характеризують та можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, наведений у вказаному повідомленні СБУ, прокурор в порушення наведених положень КПК та Положення про порядок ведення ЄРДР обмежено та дуже стисло зазначив лише ознаки та попередню правову кваліфікацію кримінального правопорушення з зазначенням статті (частини статті) КК.

28.При цьому, до вказаного листа СБУ на обґрунтування його змісту жодного додатку не було долучено. Також і прокурором на підтвердження викладеної у вказаному листі оперативного підрозділу органів безпеки інформації жодного документу суду також надано не було.

29.Разом з цим, суд не погоджується з позицією сторони захисту про те, що внесення відомостей до ЄРДР у кримінальному провадженні №42019161300000033 від 06.06.2019 р. було здійснено без достатніх підстав та є незаконним з огляду на те, що ч. 1 ст. 214 КПК зобов`язує слідчого, прокурора невідкладно, але не пізніше 24 годин після подання повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення або після самостійного виявлення ним з будь-якого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, внести відповідні відомості до ЄРДР та розпочати розслідування.

30.Але суд погоджується з посиланнями сторони захисту на те, що на момент внесення відомостей до ЄРДР у сторони обвинувачення не було жодних підстав надавати попередню кваліфікацію саме за ч. 3 ст. 368 КК за ознакою «вимагання».

31.Хоча на стадії внесення відомостей до ЄРДР і неможливо із самого початку надати точну та правильну правову кваліфікацію вчиненому або такому, що готується до вчинення, кримінальному правопорушенню, а надається лише попередня правова кваліфікація, але при цьому особа, уповноважена на внесення відомостей до ЄРДР, не може діяти свавільно, необґрунтовано завищувати попередню правову кваліфікацію з метою створення штучних умов для отримання доказів шляхом втручання у конституційні права осіб не у спосіб, встановлений законом. Враховуючи, що у цьому кримінальному провадженні проводилися слідчі дії та НСРД, що обмежували конституційні права, а також НСРД, проведення яких можливо лише щодо тяжких та особливо тяжких злочинів, з урахуванням принципу верховенства права, закріпленому у ст. 8 КПК, з метою справедливого судового розгляду, гарантованого ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, суд має надати оцінку не тільки інформації, що міститься безпосередньо у здобутих внаслідок слідчих дій та НСРД доказах, суд також має перевірити й умови та підстави для втручання у гарантовані права під час їх здобуття, тобто те, чи діяли правоохоронні органи під час цього згідно із законом.

32.Європейський суд з прав людини у рішенні у справі «Михайлюк та Петров проти України» від 15.01.2010 р. підкреслив, що вираз «згідно із законом» насамперед вимагає, щоб оскаржуване втручання мало певну підставу в національному законодавстві; він також стосується якості відповідного законодавства і вимагає, щоб воно було доступне відповідній особі, яка, крім того, має передбачати його наслідки для себе, а також це законодавство має відповідати принципу верховенства права (п. 25 вказаного рішення).

33.На те, що суд має перевіряти чи не було внесення відомостей до ЄРДР за ч. 3 ст.368 КК необґрунтованим і направленим на штучне створення умов для проведення НСРД, з огляду на положення ст. 246 КПК, якою визначено надання дозволу на проведення НСРД у кримінальному провадженні лише щодо тяжких та особливо тяжких злочинів, вказує і Верховний Суд (зокрема, у постанові від 01.12.2020 р. у справі №750/9145/18).

34.Так, прокурором під час судового розгляду надано заяву від 08.06.2019 р., що складена від імені ОСОБА_4 на ім`я керівника Ізмаїльської прокуратури, в якій зазначено, що ОСОБА_4 просить прийняти заходи до працівника Ізмаїльського слідчого ізолятора ОСОБА_1 , яка вимагає 8 000 грн. за те, щоб принести йому гроші (для скупки в ларьку СІЗО), а також сім-картку та мобільний телефон. У заяві зазначено, що вона, начебто, написана ОСОБА_4 власноручно (т. 1 а.п. 62).

35.Однак, суд не може прийняти до уваги вказану заяву, що складена від імені ОСОБА_4 , у зв`язку з тим, що під час допиту у судовому засіданні останній категорично заперечив те, що він її писав та підписував, зазначивши, що це взагалі не його почерк та підпис йому не належить.

36.Разом з цим, судова почеркознавча експертиза, за допомогою якої можливо було би встановити належність чи неналежність почерку та підпису у вказаній заяві саме ОСОБА_4 , не проводилася, клопотань про призначення такої експертизи сторона обвинувачення не подавала. З урахуванням приписів ст.ст. 22, 92, 332 КПК суд позбавлений можливості за власною ініціативою, без відповідного клопотання сторони кримінального провадження доручати проведення експертизи.

37.Крім того, вказана заява в порушення ст. 214 КПК не була зареєстрована жодним чином, і, враховуючи, що вона датована 08.06.2019 р., а відомості до ЄРДР були внесені ще 06.06.2019 р. і в подальшому аж до 10.07.2019 р. не вносилися будь-які доповнення, то вона і не могла буди підставою для внесення відповідних відомостей до ЄРДР та початку досудового розслідування у кримінальному провадженні №42019161300000033 від 06.06.2019 р.

38.Враховуючи, що відповідно до ст. 92 КПК обов`язок доказування обставин, передбачених ст. 91 цього Кодексу, у тому числі й допустимості та належності доказів, покладається на сторону, що їх подає, а також те, що ОСОБА_4 , начебто, від імені якого складена заява, категорично заперечив належність цієї заяви, а сторона обвинувачення засобами, передбаченими КПК, не спростовала цього, то виникає об`єктивний сумнів щодо природи досліджуваної заяви, у зв`язку з чим суд визнає її неналежним та, з урахуванням допущених порушень щодо її реєстрації, і недопустимим доказом та відкидає її.

39.Отже, приймаючи до уваги те, що підставою для внесення відомостей до ЄРДР слугували лише матеріали правоохоронних органів про виявлення фактів вчинення чи підготовки до вчинення кримінальних правопорушень, а не заява чи повідомлення якоїсь особи, станом на 06.06.2019 р. у сторони обвинувачення не було жодних підстав вносити відомості до ЄРДР саме за ч. 3 ст. 368 КК, оскільки жодних документів, які би вказували на наявність ознак саме цього злочину з кваліфікуючою ознакою «вимагання», не було. Зокрема, не було і матеріалів, в яких було би зафіксовано фактичні дані про протиправні діяння окремих осіб та груп осіб, зібрані оперативним підрозділом з дотриманням вимог Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність», які відповідно до абз. 6 ч. 2 ст.99 КПК, за умови їх відповідності вимогам цієї статті, вважалися би документами та могли би використовуватися в кримінальному провадженні як докази. Одне лише повідомлення оперативного підрозділу за своєю суттю не відноситься до матеріалів, що зібрані в порядку Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність». З повідомлення навіть не вбачається, чи заводилася взагалі оперативно-розшукова справа та яким саме чином була отримана наведена в ньому інформація.

40.Знову ж таки, як було вище наведено (п. 31 вироку), хоча на стадії внесення відомостей до ЄРДР і неможливо із самого початку надати точну та правильну правову кваліфікацію вчиненому або такому, що готується до вчинення, кримінальному правопорушенню, а надається лише попередня правова кваліфікація, але у правоохоронного органу мають бути конкретні підстави для надання такої попередньої правової кваліфікації, виходячи з об`єктивно існуючих даних.

41.Так, попередня правова кваліфікація за ч. 3 ст. 368 КК, яка відповідно до ст. 12 КК відноситься до категорії тяжких злочинів, була надана тільки на підставі повідомлення оперативного підрозділу про те, що ОСОБА_1 вимагає у підслідних та підсудних, що утримуються в ізоляторі, за незаконне внесення на охоронювану територію установи заборонених речей (грошові кошти, засоби мобільного зв`язку, горілчані напої тощо).

42.Що слід розуміти під вимаганням неправомірної вигоди чітко та недвозначно зазначено у п. 5 Примітки до ст. 354 КК, за змістом якої це вимога щодо надання неправомірної вигоди з погрозою вчинення дій або бездіяльності з використанням свого становища, наданих повноважень, влади, службового становища стосовно особи, яка надає неправомірну вигоду, або умисне створення умов, за яких особа вимушена надати неправомірну вигоду з метою запобігання шкідливим наслідкам щодо своїх прав і законних інтересів.

43.Крім того, відповідно до сталої судової практики як Верховного Суду, так і Верховного Суду України, вимагання неправомірної вигоди як ознака може бути поставлена у вину лише у тому випадку, якщо винна особа з метою одержання неправомірної вигоди погрожує вчиненням або не вчиненням таких дій, які можуть завдати шкоди, що є визначальним, правам чи законним інтересам, того, хто дає неправомірну вигоду, або створює такі умови, за яких особа не повинна була, а вимушена дати неправомірну вигоду із метою запобігання шкідливим наслідкам чи законним інтересам. Тобто законність прав і інтересів, які особа, яка надає неправомірну вигоду, захищає шляхом дачі неправомірної вигоди, має бути однією із основних і обов`язкових ознак вимагання. На відміну цьому, у разі, якщо особа, яка надає неправомірну вигоду, зацікавлена у незаконній, неправомірній поведінці службової особи, прагне обійти закон, домогтися своїх незаконних інтересів, тощо, то вимагання неправомірної вигоди виключається (зокрема, постанова ВС від 07.06.2018 р. у справі № 487/8326/15-к, постанови ВСУ у справах №№5-124кс15, 5-14кс12, 5-13кс13, 5-14кс13, 5-28кс13, 5-14кс15, 5-47кс13, 5- 43кс13).

44.Виходячи з викладено, очевидним є те, що ще на стадії внесення відомостей до ЄРДР у правоохоронних органів були відсутні об`єктивні підстави навіть для попередньої кваліфікації за ч. 3 ст. 368 КК (за кваліфікуючою ознакою «вимагання») на підставі інформації, що свідчить про можливе одержання неправомірної вигоди працівником слідчого ізолятора від підслідних та підсудних, що утримуються в ізоляторі, за незаконне внесення на охоронювану територію установи заборонених речей (грошових коштів, засобів мобільного зв`язку, горілчаних напоїв тощо), оскільки за чинним законодавством ув`язненні не мають законних прав на такі передачі поза встановленим порядком та ще й заборонених речей.

45.Крім того, сторона обвинувачення навіть в обвинувальному акті не вказала в чому саме конкретно виражається вимагання з боку ОСОБА_1 , а лише обмежено згадується про це в описі наміру обвинуваченої. Так, по першому епізоду обвинувачення за 30.06.2019 р. заначено, що обвинувачена ОСОБА_1 в ході спілкування з ОСОБА_4 повідомила йому, що для проносу у заборонену зону заборонених речей він має надати їй неправомірну вигоду у розмірі 700 грн., а по другому епізоду обвинувачення за 12.07.2019 р. взагалі зазначено, що ініціатором виступив ОСОБА_4 . Далі, по обом епізодам обвинувачення вказано, що ОСОБА_1 тільки отримала неправомірну вигоду, а дії щодо вимагання взагалі не описані, і лише вказана кримінальна правова кваліфікація за ч. 3 ст. 368 КК за ознакою «вимагання», а по другому епізоду, ще й за однакою повторності.

46.Усе викладене у сукупності свідчить про те, що внесення відомостей до ЄРДР 06.06.2019 р. за ч. 3 ст. 368 КК було необґрунтованим і направленим на штучне створення умов для проведення в подальшому НСРД з огляду на те, що ст. 246 КПК визначено надання дозволу на проведення НСРД у кримінальному провадженні лише щодо тяжких та особливо тяжких злочинів.

Щодо невнесення відомостей до ЄРДР

47.Відповідно до ст. 1 КПК, порядок кримінального провадження на території України визначається лише кримінальним процесуальним законодавством України, яке складається з відповідних положень Конституції України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, КПК та інших законів України.

48.КПК встановлено, що досудове розслідування як стадія кримінального провадження розпочинається з моменту внесення відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР і закінчується, як в цьому провадженні, направленням обвинувального акта до суду.

49.Відповідно же до ч. 3 ст. 214 КПК в редакції 2012 р., чинної на час вчинення відповідних процесуальних дій, здійснення досудового розслідування до внесення відомостей до ЄРДР або без такого внесення не допускається і тягне за собою відповідальність, встановлену законом. Огляд місця події у невідкладних випадках може бути проведений до внесення відомостей до ЄРДР, що здійснюється негайно після завершення огляду.

50.Таким чином, ч. 3 ст. 214 КПК містить імперативну заборону на здійснення досудового розслідування, тобто проведення будь-яких слідчих (розшукових) дій, у тому числі негласних, до внесення відповідних відомостей до ЄРДР. Виключенням є лише огляд місця події у невідкладних випадках.

51.Першу НСРД у виді контролю за вчиненням злочину у цьому провадженні правоохоронні органи провели 30.06.2019 р. за участю свідка ОСОБА_2 , про що був складений відповідний протокол 01.08.2019 р. (т. 1 а.п. 139). При цьому, як вбачається з цього протоколу та інших документів, що складалися під час проведення цієї НСРД, а саме з постанови прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту від 24.06.2019 р. (т. 1 а.п. 105 - 107), доручення щодо проведення НСРД від 24.06.2019 р. у виді контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту (т. 1 а.п. 108 - 109), протоколу вилучення та огляду грошових коштів від 27.06.2019 р. (т. 1 а.п. 69 - 70), протоколу огляду та вручення грошових коштів від 27.06.2019 р. (т. 1 а.п. 71 - 80), ця слідча дія проводилася саме у кримінальному провадженні №42019161300000033 від 06.06.2019 р.

52.Крім того, паралельно з вказаною НСРД у виді контролю за вчиненням злочину 30.06.2019 р. правоохоронні органи також проводили і НСРД у виді аудіо-, відеоконтролю, спостереження за особою відносно ОСОБА_2 та ОСОБА_1 , що також вбачається з відповідних документів, а саме з: клопотань про надання дозволу на проведення НСРД від 18.06.2019 р. до Миколаївського апеляційного суду стосовно відповідно ОСОБА_2 та ОСОБА_1 (т. 1 а.п. 95 - 97, т. 1 а.п. 98 - 99, 100 - 101); ухвал слідчого судді Миколаївського апеляційного суду від 20.06.2019 р. №3817т та №№ 3819т, 3820т про надання дозволу на проведення певних НСРД відносно відповідно ОСОБА_2 та ОСОБА_1 (т. 2 а.п. 46 - 48, т. 2 а.п. 49 - 50, 51 - 52); доручення щодо проведення НСРД від 24.06.2019 р., що вказані в ухвалах Миколаївського апеляційного суду за №№3820т, 3819т, 3918т, 3817т від 20.06.2019 р. (т.1 а.п. 110 - 111); протоколу за результатами НСРД, а саме аудіо-, відеоконтролю особи від 31.07.2019 р. відносно ОСОБА_1 (т. 1 а.п. 136 - 138).

53.І вказані НСРД у виді аудіо-, відеоконтролю, зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, спостереження за особою правоохоронні органи проводили також саме у кримінальному провадженні №42019161300000033 від 06.06.2019 р., що підтверджується переліченими документами.

54.У подальшому, 12.07.2019 р., на підставі постанови прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту від 08.07.2019 р. (т. 1 а.п. 112 - 114) та його доручення від 08.07.2019 р. (т. 1 а.п. 115 - 116), правоохоронними органами знову було проведено НСРД у виді контролю за вчиненням злочину, що вбачається з протоколу про результати контролю за вчиненням злочину від 02.08.2019 р. (т. 1 а.п. 143 - 144). Крім того, діяння ОСОБА_1 за епізодом від 12.07.2019р. були кваліфіковані як вчинені повторно, а саме вчинені особою, яка вже вчинила тотожне або однорідне кримінальне правопорушення, тобто прокурор отримав відомості про вчинення іншого окремого кримінального правопорушення.

55.За таких обставин прокурор, який під час досудового розслідування кримінального провадження безпосередньо виявив вчинення кримінального правопорушення, повинен був відповідно до положень ст. 214 КПК та п/п. 1 п. 2 розділу І, п/п. 1 п. 3 розділу І, п/п. 9 п. 2 розділу ІІ Положення про порядок ведення ЄРДР внести окремі відомості до ЄРДР про кримінальне правопорушення за другим епізодом обвинувачення.

56.При цьому, суд звертає окрему увагу на положення п/п. 9 п. 2 розділу ІІ Положення про порядок ведення ЄРДР, згідно яким на виявлене під час досудового розслідування кримінальне правопорушення в рамках одного кримінального провадження слідчий вносить до Реєстру інформацію про джерело, з якого виявлено кримінальне правопорушення, та відомості про кримінальне правопорушення. Кримінальному провадженню за цим правопорушенням присвоюється новий номер.

57.Однак зазначених положень кримінального процесуального закону щодо обов`язкового внесення відомостей до ЄРДР щодо кожного правопорушення окремо не було виконано ані слідчим, ані прокурором.

58.Зі змісту же матеріалів кримінального провадження, а саме з: постанови про проведення контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту від 08.07.2019 р. (т. 1 а.п. 112 - 114); доручення щодо проведення НСРД від 08.07.2019 р., а саме проведення контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту (т. 1 а.п. 115 - 116); протоколу добровільної видачі та огляду грошових коштів від 12.07.2019 р. (т. 1 а.п. 81 - 82); протоколу огляду та помітки грошових коштів від 12.07.2019 р. (т. 1 а.п. 129 - 130); протоколу огляду та вручення грошових коштів від 12.07.2019 р. (т. 1 а.п. 83 - 91); протоколу обшуку від 12.07.2019 р. у невідкладному випадку на підставі ст. 233 КПК приміщення охоронюваної зони адміністративної будівлі ДУ «ІСІ» (т. 1 а.п. 148 - 153); ухвали слідчого судді Заводського районного суду м.Миколаєва від 24.07.2019 р. про надання дозволу на проведення обшуку у приміщенні коридору охоронюваної зони адміністративної будівлі ДУ «ІСІ», які фактично проведено 12.07.2019 р. (т. 1 а.п. 242 - 243); протоколу освідування особи від 12.07.2019 р. (т. 1 а.п. 163 - 164); протоколу про добровільну видачу, огляд та вручення грошових коштів, мобільного телефону та зарядного пристрою до нього від 16.07.2019 р. (т. 1 а.п. 92 - 94); протоколів за результатами НСРД, а саме зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 23.07.2019 р. (т. 1 а.п. 131 - 132, 133 - 134, 135); протоколу за результатами НСРД, а саме аудіо-, відеоконтролю особи від 02.08.2019 р. (т. 1 а.п. 140 - 142); протоколу про результати контролю за вчиненням злочину від 02.08.2019 р. (т. 1 а.п. 143 - 144), вбачається, що усі слідчі (розшукові) дії проводилися у кримінальному провадженні №42019161300000033, відомості про яке були внесені до ЄРДР ще 06.06.2019р., у якому одні і ті самі посадові особи по епізоду від 30.06.2019 р. вже провели ряд слідчих (розшукових) дій, результати яких знайшли свою реалізацію у виді обвинувачення ОСОБА_1 у вчиненні окремого злочину за першим епізодом обвинувачення.

59.Тобто усі слідчі (розшукові) дії у цьому кримінальному провадженні були проведені в рамках одного, а не двох, як того вимагає закон, кримінальних проваджень, і усі слідчі (розшукові) та процесуальні дії по другому епізоду обвинувачення були проведені без внесення відомостей до ЄРДР про це кримінальне правопорушення. У тому числі і повідомлення про підозру по другому епізоду обвинувачення було вчинене без внесення відповідних відомостей до ЄРДР, оскільки воно здійснювалось в рамках іншого кримінального провадження, яке було розпочато за іншим фактом (т. 2 а.п. 140 - 143).

60.Тільки лише перед закінченням досудового розслідування, а саме 06.11.2019 р., були внесенні відомості до ЄРДР за № 62019150000000851 (т. 1 а.п. 63 - 64) на підставі службової записки слідчого Другого слідчого відділу СУ ТУ ДБР від 05.11.2019 р. про те, що під час досудового розслідування кримінального провадження №42019161300000033 від 06.06.2019 р. у діях ОСОБА_1 встановлене інше можливе кримінальне правопорушення за ознаками ч. 3 ст. 368 КК (т. 1 а.п. 65 - 66). І то, відомості до ЄРДР за № 62019150000000851 06.11.2019 р. були внесені за фактом першого епізоду обвинувачення, що мав місце ще 30.06.2019 р., перед другим (12.07.2019 р.).

61.Враховуючи те, що більшість слідчих (розшукових) та процесуальних дій та основні з них у цьому кримінальному провадженні фактично були проведені одними і тими ж посадовими особами, а саме прокурором відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_23 та старшим оперуповноваженим в особливо важливих справах відділу в м. Ізмаїл Управління СБ України ОСОБА_22 , які організовували та проводили слідчі (розшукові) та процесуальні дії по обом епізодам обвинувачення, то очевидним є те, що правоохоронним органам, безумовно, було відомо про обидва епізоди кримінальних правопорушень, але всупереч вимог чинного законодавства своєчасно не внесли відповідні відомості до ЄРДР по другому епізоду. За таких обставин дії слідчого щодо внесення відомостей до ЄРДР за першим епізодом обвинувачення аж 06.11.2019 р., суд розцінює виключно як намагання створити уявлення про законність усіх слідчих (розшукових) та процесуальних дій, вчинених по другому епізоду обвинувачення.

62.Таким чином, враховуючи, що усі слідчі (розшукові) та процесуальні дії по другому епізоду обвинувачення були проведені без внесення відповідних відомостей до ЄРДР про це кримінальне правопорушення, то усі докази, здобуті внаслідок них, що перелічені вище у п. 58 вироку, суд на підставі ч. 3 ст. 214, п. 2 ч. 3 ст. 87 КПК визнає недопустимими, як такі, що були отримані після початку кримінального провадження шляхом реалізації органами досудового розслідування чи прокуратури своїх повноважень, не передбачених КПК, для забезпечення досудового розслідування кримінальних правопорушень.

63.Така позиція суду повністю узгоджується з позицією Верховного Суду, що викладена у його постанові від 31.10.2019 р. у справі №321/954/14-к.

Окрема оцінка доказів, отриманих внаслідок НСРД

64.Основними доказами, якими сторона обвинувачення обґрунтовує доведеність вини обвинуваченої ОСОБА_1 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 368 КК, є матеріали, отримані органом досудового розслідування в ході проведення НСРД - контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту, аудіо-, відеоконтролю за особами, зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж та спостереження за особами, та які були предметом детального аналізу суду.

65.Так, до гарантій, що забезпечують законність та обґрунтованість проведення НСРД, слід віднести: а) наявність підстав для їх проведення; б) кола суб`єктів, уповноважених на їх проведення; в) тимчасового характеру їх проведення.

66.Частина 2 ст. 246 КПК (зокрема, її друге речення) встановлює матеріальну підставу для проведення НСРД - можливість проведення більшості цього різновиду слідчих (розшукових) дій, у тому числі і аудіо-, відеоконтроль особи (ст. 260 КПК), зняття інформації з транспортної телекомунікаційної мережі (ст. 263 КПК), спостереження за особою та місцем (ст. 269 КПК), контроль за вчиненням злочину (ст. 271 КПК), лише у кримінальному провадженні щодо тяжких та особливо тяжких злочинів.

67.Враховуючи, що ще на стадії внесення відомостей до ЄРДР та в подальшому на час ініціювання прокурором перед слідчим суддею шляхом складання відповідних клопотань 18.06.2019 р. про проведення НСРД у виді аудіо-, відеоконтролю (ст. 260 КПК), зняття інформації з транспортної телекомунікаційної мережі (ст. 263 КПК), спостереження за особою та місцем (ст. 269 КПК) відносно свідка ОСОБА_2 (т. 1 а.п. 95 - 97) та відносно обвинуваченої ОСОБА_1 (т. 1 а.п. 98 - 99, 100 - 101), а також на час прийняття рішення прокурором 24.06.2019 р. та 08.07.2019 р. про проведення контролю за вчиненням злочинів у формі спеціальних слідчих експериментів (т. 1 а.п. 105 - 107, т. 1 а.п. 112 - 114), попередня кваліфікація за ч. 3 ст. 368 КК була необґрунтованою і направленою на штучне створення умов для проведення в подальшому НСРД, то у сторони обвинувачення фактично не було матеріальної підстави для проведення вказаних НСРД, що передбачена ч. 2 ст. 246 КПК, як обов`язкова. Інакше кажучи, необґрунтована та штучно завищена кримінально-правова кваліфікація надала можливість стороні обвинувачення провести такі НСРД, які би не були проведені без її застосування.

68.Незважаючи на те, що такі НСРД як аудіо-, відеоконтроль особи (ст. 260 КПК), зняття інформації з транспортної телекомунікаційної мережі (ст. 263 КПК), спостереження за особою та місцем (ст. 269 КПК) відповідно до чинного законодавства під час досудового розслідування були піддані судовому контролю з боку слідчого судді (т. 2 а.п. 46 - 48, т. 2 а.п. 49 - 50, 51 - 52), це не означає, що під час судового розгляду кримінального провадження по суті і оцінки усіх обставин у сукупності суд не уповноважений надавати оцінку порядку отримання доказів, дотриманню прав та свобод людини, гарантованих Конституцією, законами України та міжнародними договорами, в цілому, та дотриманню умов вказаних НСРД, зокрема.

69.При цьому ч. 1, п. 1 ч. 2, ч. 4 ст. 87 КПК встановлено, що недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини. Суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих вимог. Докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, повинні визнаватися судом недопустимими під час будь-якого судового розгляду, крім розгляду, якщо вирішується питання про відповідальність за вчинення зазначеного істотного порушення прав та свобод людини, внаслідок якого такі відомості були отримані.

70.Перелік діянь, які передбачені у ст. 87 КПК як підстави для визнання фактичних даних недопустимими як докази, не є вичерпним і становить собою порушення фундаментальних гарантій, що дає певний орієнтир для визначення змісту поняття «істотне порушення» у випадках, які не підпадають під цей перелік. На цьому наголосив Верховний Суд у своїй постанові від 25.09.2018 р. у справі №210/4412/15-к.

71.Також, як зазначив Верховний суд у постановах від 08.10.2019 р. у справі №639/8329/14-к та від 12.11.2019 р. у справі №236/863/17, вирішуючи питання про застосування правил ст. 87 КПК до наданих сторонами доказів, суд виходить з того, що ці положення можуть бути підставою для визнання доказів недопустимими не за будь-якого порушення процесуального закону, а лише у випадку порушення фундаментальних прав і свобод особи, гарантованих у документах, що згадані в цій статті. Якщо суд визнає доказ недопустимим з посиланням на ч. 1 ст. 87 КПК, він має зазначити, наслідком порушення якого саме фундаментального права або свободи стало отримання цього доказу та хто саме зазнав такого порушення.

72.Стаття 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція) гарантує право на справедливий і публічний розгляд справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, при розгляді будь-якого кримінального обвинувачення, що пред`являється особі.

73.Ключовими принципами зазначеної ст. 6 є верховенство права та належне здійснення правосуддя. Ці принципи також є основоположними елементами права на справедливий суд.

74.Так, Європейський суд з прав людини у своїх рішеннях зазначає, що слід перевірити, чи провадження, включно із способом збирання доказів, було справедливим в цілому, що передбачає перевірку порушення законності, і у випадках, коли йдеться про порушення іншого захищеного Конвенцією права, характеру цього порушення («Хан проти Сполученого Королівства» (Khan v. the United Kingdom), § 34; «П.Г. і Дж.Х. проти Сполученого Королівства» (P.G. and J.H. v. the United Kingdom), § 76; «Аллан проти Сполученого Королівства» (Allan v. the United Kingdom), § 42).

75.Хоча зріст організованої злочинності і вимагає вжиття необхідних заходів, але, незважаючи на це, право на справедливий судовий розгляд, з якого випливає вимога належного відправлення правосуддя, застосовується до усіх видів злочинності, від найпростішої, до найскладнішої. Дійсно, у демократичному суспільстві право на належне відправлення правосуддя посідає таке визначне місце, що ним не можна жертвувати задля доцільності («Раманаускас проти Литви» (Ramanauskas v. Lithuania), § 51).

76.Відповідно до ст. 31 Конституції України, ст. 14 КПК під час кримінального провадження кожному гарантується таємниця листування, телефонних розмов, телеграфної та іншої кореспонденції, інших форм спілкування. Втручання у таємницю спілкування можливе лише на підставі судового рішення у випадках, передбачених цим Кодексом, з метою виявлення та запобігання тяжкому чи особливо тяжкому злочину, встановлення його обставин, особи, яка вчинила злочин, якщо в інший спосіб неможливо досягти цієї мети.

77.Отже, з викладеного випливає, що втручання у таємницю спілкування можливе не лише на підставі судового рішення, а й у випадках, передбачених КПК та виключно з метою виявлення та запобігання тільки тяжкому чи особливо тяжкому злочину.

78.Стаття 8 Конвенції також гарантує кожному право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції.

79.Європейський суд з прав людини неодноразово стверджував, що будь-яке втручання державного органу у право особи на повагу до приватного життя та кореспонденції має здійснюватися у відповідності до закону. Цей вираз не лише вимагає дотримання внутрішнього законодавства, але також має відношення до якості цього закону, вимагаючи його сумісності з принципом верховенства права (Halford проти Сполученого Королівства, § 49).

80.Отже, враховуючи, що чинне національне законодавство, зокрема, ч. 2 ст. 14, ч.2 ст. 246 КПК, чітко встановлює обов`язкові, передбачувані для населення передумови для втручання з боку держави у приватне спілкування, серед яких це провадження щодо тяжких та особливо тяжких злочинів, а сторона обвинувачення з метою отримання можливості втручання у приватне спілкування обвинуваченої ОСОБА_1 для отримання доказів необґрунтовано штучно завищила кримінально-правову кваліфікацію провадження, то таке втручання є незаконним, таким, що істотно порушує гарантоване ст.8 Конвенції, ст. 31 Конституції України та ст. 14 КПК право обвинуваченої ОСОБА_1 , а також не відповідає принципу справедливості.

81.За обставин того, що під час проведення НСРД втручання у приватне спілкування свідка ОСОБА_2 відбувалося з метою втручання у приватне спілкування обвинуваченої ОСОБА_1 та одночасно з ним, і на тих самих умовах, то воно також істотно порушує вказане гарантоване право обвинуваченої ОСОБА_1 та також має бути визнане незаконним.

82.Вказане також свідчить про те, що під час вручання за вказаних обставин у приватне спілкування обвинуваченої ОСОБА_1 при здійсненні таких процесуальних дій, які потребують дозволу суду, стороною обвинувачення істотно були порушені суттєві його умови.

83.За таких обставин, усі докази, отримані внаслідок проведення НСРД у виді зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж та аудіо-, відеоконтролю відносно обвинуваченої ОСОБА_1 та свідка ОСОБА_2 , а саме протоколи за результатами НСРД у виді зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 23.07.2019р. (т. 1 а.п. 131 - 132, 133 - 134, 135), протокол за результатами НСРД у виді аудіо-, відеоконтролю особи від 31.07.2019 р. (т. 1 а.п. 136 - 138), протокол за результатами НСРД у виді аудіо-, відеоконтролю особи від 02.08.2019 р. (т. 1 а.п. 140 - 142) є недопустимими доказами з огляду на положення ст. ст. 86, 87 КПК.

84.З тих же мотивів суд визнає недопустимими також і усі докази, що були здобуті під час проведення таких НСРД як контроль за вчиненням злочину у формі спеціальних слідчих експериментів, що були проведені за рішенням прокурора відповідно до його постанов від 24.06.2019 р. (т. 1 а.п. 105 - 107) та від 08.07.2019 р. (т. 1 а.п. 112 - 114), адже прокурор спочатку безпідставно штучно завищив кримінально-правову кваліфікацію про кримінальне правопорушення, внісши відповідні відомості до ЄРДР, а згодом цей же прокурор прийняв рішення про проведення вказаних НСРД без наявності для цього законних підстав. Такі дії сторони обвинувачення є свавільними, коли посадова особа вносить відомості до ЄРДР про тяжке кримінальне правопорушення, і тільки завдяки цьому проводить розслідування, яке не могло би бути проведене без такого внесення відомостей до ЄРДР. За таких обставин нівелюються усі передбачені законом гарантії. І такі свавільні зловживання істотно порушують принципи верховенства права та справедливості, та, у свою чергу, гарантоване ст. 6 Конвенції право обвинуваченої ОСОБА_1 на справедливий суд.

85.Враховуючи, що прокурор не мав законних підстав для прийняття рішення про проведення НСРД у виді контролю за вчиненням злочину, то і усі докази, здобуті внаслідок такого незаконного рішення, є такими, що здобуті з порушенням вимог КПК. Тому суд визнає і усі протоколи, отриманні внаслідок НСРД у виді контролю за вчиненням злочину, а саме: протокол вилучення та огляду грошових коштів від 27.06.2019р. (т. 1 а.п. 69 - 70), протокол огляду та вручення грошових коштів від 27.06.2019 р. (т. 1 а.п. 71 - 80), протокол добровільної видачі та огляду грошових коштів від 12.07.2019 р. (т. 1 а.п. 81 - 82), протокол огляду та помітки грошових коштів від 12.07.2019 р. (т. 1 а.п. 129 - 130), протокол огляду та вручення грошових коштів від 12.07.2019 р. (т. 1 а.п. 83 - 91), протокол про добровільну видачу, огляд та вручення грошових коштів, мобільного телефону та зарядного пристрою до нього від 16.07.2019 р. (т. 1 а.п. 92 - 94), протокол про результати контролю за вчинення злочину від 01.08.2019р. (т. 1 а.п. 139), протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 02.08.2019 р. (т. 1 а.п. 143 - 144) недопустимими доказами.

86.Така позиція суду узгоджується з практикою Європейського суду з прав людини, який у своєму рішенні від 05 лютого 2008 року у справі «Раманаускас проти Литви» (скарга № 74420/01) також наголошував, що докази, одержані за допомогою застосування спеціальних методів розслідування, можуть вважатися допустимими за умови наявності адекватних і достатніх гарантій проти зловживань, зокрема чіткого та передбачуваного порядку санкціонування, здійснення відповідних оперативно-слідчих заходів та контролю за ними (рішення Суду від 06 вересня 1978 року у справі «Класс та інші проти Німеччини», від 26 жовтня 2006 року у справі «Худобін проти Росії» (скарга № 59696/00).

87.Крім того, окрім зазначених істотних порушень чинного законодавства під час проведення НСРД стороною обвинувачення допущені й інші не менш суттєві порушення, які самі по собі свідчать про недопустимість окремих доказів.

88.Так, як було вище наведено (п. 65 вироку), до однієї з гарантій, що забезпечують законність та обґрунтованість проведення НСРД, відноситься коло суб`єктів, уповноважених на їх проведення.

89.За змістом п. 5 ч. 1 ст. 251 та ч. 7 ст. 271 КПК, постанова прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину повинна містити відомості про особу (осіб), яка буде проводити НСРД.

90.Але, як слушно зауважила сторона захисту, у порушення наведеної вимоги КПК прокурор у постановах від 24.06.2019 р. (т. 1 а.п. 105 - 107) та від 08.07.2019 р. (т. 1 а.п. 112 - 114) розширено зазначив, що проведення контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту доручити співробітникам УСБУ в Одеській області. Але таке формулювання чітко не визначає особу (осіб), яка буде проводити НСРД у розумінні п. 5 ч. 1 ст. 251, ч. 7 ст. 271 КПК. Це, у свою чергу, свідчить про те, що старший оперуповноважений в особливо важливих справах відділу в м. Ізмаїл Управління Служби безпеки України в Одеській області ОСОБА_22 , яким і були складені усі протоколи за наслідками цих НСРД, не був уповноваженим суб`єктом на проведення цих слідчих дій. Отже, матеріали кримінального провадження не містять даних про правові підставі для проведення вказаних слідчих дій зазначеним працівником оперативного підрозділу, у зв`язку з чим усі вище перелічені у п. 85 вироку документи підлягають визнанню недопустимими доказами також і з цих підстав.

91.Такий висновок суду узгоджується з позицією Верховного Суду, викладеною у постанові від 06.11.2019 р. у справі №748/3070/15-к, в якій Верховний Суд погодився з тим, що відсутність відомостей у постановах про НСРД у формі контролю за вчиненням злочину про конкретних осіб, які будуть проводити НСРД, та наявність в ній вказівки щодо доручення проведення оперативної закупки особі, яка буде підібрана ВБНОН УМВС України в Чернігівській області, не відповідає вимогам п. 5 ч. 1 ст. 251 КПК, та визнав, що матеріали кримінального провадження не містять даних про правові підстави для проведення слідчих дій конкретним оперуповноваженим сектора ВБНОН УМВС України в Чернігівській області.

92.Також є слушними посилання сторони захисту і на те, що під час проведення НСРД у формі контролю за вчиненням злочину відповідно до постанов прокурора від 24.06.2019 р. та від 08.07.2019 р. оперативний підрозділ не був наділений процесуальними повноваженнями за власною ініціативою здійснювати процесуальні дії у виді отримання від свідка ОСОБА_2 грошових коштів та засобів зв`язку з метою їх використання при проведенні контролю за вчиненням злочину.

93.Так, відповідно до постанов прокурора від 24.06.2019 р. (т. 1 а.п. 105 - 107) та від 08.07.2019 р. (т. 1 а.п. 112 - 114), останнім було прийнято рішення при проведенні контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту відносно ОСОБА_1 використати заздалегідь ідентифіковані (помічені) грошові кошти у сумі до двадцяти тисяч гривень та засоби зв`язку, для чого оперативним працівникам УСБУ в Одеській області отримати грошові кошти зі спеціального фонду СБ України.

94.Відповідно ж до протоколу вилучення та огляду грошових коштів від 27.06.2019р., складеного старшим оперуповноваженим в особливо важливих справах відділу в м. Ізмаїл Управління СБ України ОСОБА_22 (т. 1 а.п. 69 - 70), у свідка ОСОБА_2 були вилучені грошові кошти, мобільний телефон, зарядний пристрій та сім-карта для отримання доказів злочинної діяльності та повного розкриття схеми, пов`язаної з вимаганням та одержанням неправомірної вигоди молодшим інспектором відділу режиму та охорони ДУ «ІСІ» за пронесення на охоронювану територію ДУ «ІСІ» мобільного телефону та сім-карти. При цьому з протоколу чітко не вбачається, яка ж саме сума були вилучена у ОСОБА_2 : чи то 2 000, чи то 2 100, чи то 2 200 грн.

95.Також відповідно до протоколу добровільної видачі та огляду грошових коштів від 12.07.2019 р., складеного тією ж посадовою особою (т. 1 а.п. 81 - 82), у свідка ОСОБА_2 були вилучені добровільно видані ним з тією ж метою грошові кошти у сумі 4 000 грн., мобільний телефон та зарядний пристрій до нього.

96.Вже після проведення НСРД, а саме 16.07.2019 р. оперуповноваженим оперативного органу безпеки було складено протокол про добровільну видачу, огляд та вручення грошових коштів у сумі 300 грн., мобільного телефону та зарядного пристрою до нього (т. 1 а.п. 92 - 94). При цьому зі змісту протоколу чітко не вбачається, хто саме та з якою метою добровільно видав вказані кошти та речі, які після огляду були вручені ОСОБА_2 .

97.Отже, з вказаних документів випливає, що грошові кошти та мобільні телефони 27.06.2019 р. та 12.07.2019 р. видавалися свідком ОСОБА_2 оперуповноваженому працівнику для їх використання при проведенні контролю за вчиненням злочину, тоді як прокурор не уповноважував співробітника оперативного підрозділу на проведення цих слідчих дій, навіть, більше, прокурор чітко визначив у постанові як джерело використання коштів спеціальний фонд СБ України.

98.Відповідно до ч. 2 ст. 41 КПК, під час виконання доручень слідчого, прокурора співробітники оперативних підрозділів (крім підрозділу детективів, підрозділу внутрішнього контролю Національного антикорупційного бюро України) не мають права здійснювати процесуальні дії у кримінальному провадженні за власною ініціативою або звертатися з клопотаннями до слідчого судді чи прокурора.

99.Також, згідно п. 3.10. Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні, затвердженої наказом Генеральної прокуратури України, Міністерства внутрішніх справ України, Служби безпеки України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Міністерства фінансів України, Міністерства юстиції України 16.11.2012 р. №114/1042/516/1199/936/1687/5 (далі - Інструкція про організацію проведення НСРД), уповноважені оперативні підрозділи не мають права виходити за межі доручень слідчого, прокурора (ст. 41 КПК). Вони зобов`язані повідомляти їх про виявлення обставин, які мають значення для кримінального провадження або вимагають нових процесуальних рішень слідчого, прокурора.

100.Отже, співробітник оперативного підрозділу відповідно до зазначених нормативних положень ст. 41 КПК, п. 3.10. Інструкції про організацію проведення НСРД не мав правових підстав для проведення вказаних слідчих дій, у зв`язку з чим вказані протокол вилучення та огляду грошових коштів від 27.06.2019 р. (т. 1 а.п. 69 - 70), протокол добровільної видачі та огляду грошових коштів від 12.07.2019 р. (т. 1 а.п. 81 - 82), протокол про добровільну видачу, огляд та вручення грошових коштів від 16.07.2019р. (т. 1 а.п. 92 - 94) та отримані результати внаслідок них на підставі п. 2 ч. 3 ст.87 КПК підлягають визнанню недопустимими доказами також і як такі, що здобуті без достатніх правових підстав.

101.Європейський суд з прав людини застосовує у своїй практиці, зокрема у рішеннях в справах «Балицький проти України», «Тейксейра де Кастро проти Португалії», «Шабельник проти України», різновид доктрини «плодів отруєного дерева», яка полягає в тому, що коли визнаються недопустимими не лише докази, які безпосередньо отримані внаслідок порушення, а також і докази, які б не були отримані, якби не були отримані перші. Таким чином, допустимі самі по собі докази, отримані за допомогою відомостей, джерелом яких є недопустимі докази, стають недопустимими.

102.Фактично такі ж підстави для визнання доказів недопустимими закладені і в ч. 1 ст. 87 КПК, згідно якій недопустимими визнаються також будь-які докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

103.У зв`язку з цим усі похідні докази, отриманні внаслідок вказаних слідчих дій, а саме грошові кошти та мобільні телефони, а також протокол огляду та вручення грошових коштів від 27.06.2019 р., за яким гроші та цінності були вручені ОСОБА_2 для проведення контролю за вчиненням злочину (т. 1 а.п. 71 - 80), протокол огляду та помітки грошових коштів від 12.07.2019 р. (т. 1 а.п. 129 - 130) та протокол огляду та вручення грошових коштів від 12.07.2019 р., за яким ОСОБА_2 також були врученні гроші та цінності для проведення контролю за вчиненням злочину (т. 1 а.п. 83 - 91), також в силу ч.1 ст. 87 КПК підлягають визнанню недопустимими доказами і з цих підстав.

104.Суд також погоджується зі стороною захисту щодо сумнівності джерела походження самих коштів та цінностей, які використовувалися під час проведення НСРД.

105.Так, корінець платіжного доручення, який би свідчив про видачу співробітнику оперативного підрозділу зі спеціального фонду СБ України витрат спеціального призначення в цьому кримінальному провадженню для проведення контролю за вчиненням злочину суду не надано, що є грубим порушенням кримінально-процесуального законодавства. На цьому, зокрема, наголосив Верховний Суд у постанові від 01.07.2020 р. у справі № 643/10749/14-к. У цій справі Верховний Суд також погодився з висновками судів про те, що при відсутності витрат спеціального призначення співробітники оперативного підрозділу об`єктивно не могли видати покупцю оперативної закупки грошові кошти, що необхідні для її проведення.

106.Крім того, свідок ОСОБА_2 під час судового розгляду категорично заперечив належність йому грошових коштів, зазначивши, що їх йому обидва рази надавали саме співробітники СБУ. При цьому точних сум він не пам`ятає, перший раз близько 500 грн., другий - близько 3 000 грн. Тільки ще до співробітництва з СБУ він передавав ОСОБА_4 один раз власні 1 000 грн. та мобільний телефон.

107.Таким чином, вказане свідчить також про те, що, окрім іншого, і зміст досліджуваних протоколів не відповідає дійсності та суперечить обставинам справи, у зв`язку з чим вказані протоколи і з цих підстав не можуть бути прийняті до уваги судом при ухвалені вироку.

108.Також слід зазначити, що контроль за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту 12.07.2019 р. закінчився відкритим фіксуванням - проведенням обшуку, вилученням заздалегідь ідентифікованих (помічених) грошових коштів, що підтверджується протоколом обшуку від 12.07.2019 р. у невідкладному випадку на підставі ст. 233 КПК приміщення охоронюваної зони адміністративної будівлі ДУ «ІСІ» (т. 1 а.п. 148 - 153). Однак всупереч вимогам ч. 4 ст. 271 КПК, протокол про результати контролю за вчиненням злочину був складений не негайно у присутності ОСОБА_1 , відносно якої здійснювався контроль за вчиненням злочину, а 02.08.2019 р. (т. 1 а.п. 143 - 144), через 21 день після завершення негласної слідчої дії, з порушенням строку встановленого для передання його прокурору згідно з ч. 3 ст. 252 КПК.

109.При цьому відсутність у ОСОБА_1 доступу до державної таємниці, не може слугувати перешкодою для своєчасного складання протоколу, оскільки ч. 4 ст. 271 КПК встановлено імперативну вимогу до осіб, які здійснюють досудове розслідування, де законодавець не встановлює будь-яких винятків.

110.Тому, докази, зафіксовані вказаним протоколом про результати контролю за вчиненням злочину від 02.08.2019 р. (т. 1 а.п. 143 - 144) є недопустимими, з огляду на те, що вони отримані після початку кримінального провадження шляхом реалізації органами досудового розслідування чи прокуратури своїх повноважень, не передбачених КПК, для забезпечення досудового розслідування кримінальних правопорушень, що згідно п. 2 ч. 3 ст. 87 КПК є безумовною підставою для визнання їх недопустимими.

111.Крім того, враховуючи, що відповідно до протоколу обшуку від 12.07.2019 р. приміщення охоронюваної зони адміністративної будівлі ДУ «ІСІ» (т.1 а.п. 148 - 153), була обшукана також і обвинувачена ОСОБА_1 , у зв`язку з чим через підкорення наказу вона була змушена залишатися поряд із уповноваженою службовою особою та в приміщенні, визначеному уповноваженою службовою особою. І хоча протокол її затримання не складався, але через вказані обставини вона у розумінні ст. 209 КПК фактично була затриманою.

112.Отже з моменту затримання відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 276 КПК ОСОБА_1 набула статусу підозрюваної. Крім того, у день проведення контролю за вчиненням злочину 12.07.2019 р. вона і була повідомлена про підозру (т. 2 а.п. 140 - 143).

113.З огляду на вказане, при складанні протоколу про результати контролю за вчиненням злочину від 02.08.2019 р. (т. 1 а.п. 143 - 144) у відсутності ОСОБА_1 істотно також були порушені її права, регламентовані ст.ст. 20, 42, 104 - 107, 271 КПК, у зв`язку з чим розглядуваний протокол є недопустимим також і в силу ч. 1, п. 3 ч. 2 ст. 87 КПК, оскільки було порушено її право на захист.

114.Вказані висновки суду співпадають з висновками Верховного Суду, що викладені у його постановах від 18.12.2019 р. у справі № 588/1199/16-к та від 16.09.2020 р. у справі № 335/9433/17.

115.Одночасно суд не погоджується з доводами сторони захисту в тій частині, що у вказаному протоколі за результатами НСРД у формі аудіо-, відеоконтролю особи від 02.08.2019 р. (т. 1 а.п. 143 - 144), а також у протоколі за результатами НСРД у формі аудіо-, відеоконтролю особи від 31.07.2019 р. (т. 1 а.п. 136 - 138) не повною мірою відображений хід цих процесуальних дій, оскільки у протоколах викладені усі необхідні відомості для досягнення їх цілей.

116.Також суд не погоджується з доводами сторони захисту і в тій частині, що вказані протоколи за результатами НСРД у формі аудіо-, відеоконтролю особи від 02.08.2019 р. та від 31.07.2019 р., а також протоколи за результатами НСРД у формі зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 23.07.2019 р. (т. 1 а.п. 131 - 132, 133) складені не уповноваженою особою, оскільки в них зазначено, що матеріали НСРД надійшли з Центру оперативно-розшукових заходів Управління СБ України і знаходяться на оптичному диску, що, на думку сторони захисту, свідчить про те, що процесуальну дію фактично було здійснено іншим працівником підрозділу СБУ.

117.Так, прокурором уповноваженому оперативному підрозділу СБУ в Одеській області було надано доручення щодо проведення НСРД від 24.06.2019 р., що вказані в ухвалах Миколаївського апеляційного суду за №№3820т, 3819т, 3918т, 3817т від 20.06.2019 р., у кримінальному провадженні №42019161300000033 від 06.06.2019 р. (т. 1 а.п. 110 - 111), тобто НСРД у формі зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж та аудіо-, відеоконтроль відносно ОСОБА_1 та ОСОБА_2 .

118.З вказаних протоколів НСРД випливає, що вони проводилося із застосуванням технічних засобів з обмеженим доступом, у зв`язку з чим відповідно до п. 3.8. Інструкції про організацію проведення НСРД уповноважений оперативний підрозділ для виконання доручення прокурора мав право залучити відповідні оперативні та оперативно-технічні підрозділи.

119.Але, незважаючи на це, у будь-якому разі, вказане не спростовує вищевикладені висновки суду щодо недопустимості зазначених протоколів за результатами НСРД у формі аудіо-, відеоконтролю особи від 02.08.2019 р. та від 31.07.2019 р., а також протоколів за результатами НСРД у формі зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 23.07.2019 р. з інших вищезазначених підстав, а тому вони не можуть бути прийняті до уваги судом при ухваленні вироку.

Оцінка інших письмових доказів та показань свідків, які були залучені як поняті

120.Відповідно до протоколів від 12.07.2019 р. слідчим та прокурором у невідкладному випадку на підставі ст. 233 КПК були проведені обшуки коридору приміщення охоронюваної зони адміністративної будівлі ДУ «ІСІ» (т. 1 а.п. 148 - 153) та камери № 98 ДУ «ІСІ» (т. 1 а.п. 167 - 172).

121.Відповідно до протоколу від 12.07.2019 р. (т. 1 а.п. 148 - 153) під час проведення обшуку коридору приміщення охоронюваної зони адміністративної будівлі ДУ «ІСІ» був проведений особистий обшук особи, яка знаходилася у вказаному приміщенні, а саме ОСОБА_1 , за наслідками якого у останньої були вилучені грошові кошти загальною сумою 3 612 грн. та жіночий гаманець чорного кольору.

122.За наслідками обшуку камери № 98 ДУ «ІСІ» відповідно протоколу від 12.07.2019 р. (т. 1 а.п. 167 - 172) зі спального місця ОСОБА_4 виявлено та вилучено мобільний телефон чорного кольору марки «bravis» моделі «C184Pixel», батарея «bravis», зарядний пристрій чорного кольору моделі «СН-C184», сім-карта оператора мобільного зв`язку ПрАП «Київстар» та 1 500 грн.

123.За приписами ч. 2 ст. 234 КПК, обшук здійснюється лише на підставі ухвали слідчого судді та після внесення відповідних відомостей до ЄРДР (ч. 3 ст. 214 КПК). До постановлення ухвали слідчого судді слідчий, прокурор має право увійти до житла чи іншого володіння особи лише у невідкладних випадках, пов`язаних із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину. У такому випадку прокурор, слідчий за погодженням із прокурором зобов`язаний невідкладно після здійснення таких дій звернутися з клопотанням про проведення обшуку до слідчого судді (ч. 3 ст. 233 КПК).

124.З зазначеними клопотаннями слідчий звернувся до слідчого судді лише 22.07.2019 р., що чітко вбачається з ухвал слідчого судді Заводського районного суду м.Миколаєва від 24.07.2019 р. (т. 1 а.п. 240 - 241, 242 - 243), тобто зі значним пропуском, встановленого ст. 233 КПК, «невідкладного» строку для звернення з клопотанням про проведення обшуку.

125.Як визначено законодавцем у кримінальному процесуальному законі «невідкладні» процесуальні строки, це такі строки протягом яких учасники провадження мають право на вчинення певних дій, а у разі, якщо втрачений визначений законом час, вони втрачають можливість вчинити відповідну процесуальну дію. Ці строки встановлюються в інтересах швидкості здійснення кримінального провадження і повинні бути нетривалими.

126.Таким чином, як вказав Верховний Суд у постанові від 26.11.2019 р. у справі №310/4839/17, закінчення встановленого законом «невідкладного» строку тягне за собою втрату того процесуального права, здійснення якого було зумовлено цим строком і з його спливом процесуальні дії не зможуть набути законної сили і не потягнуть відповідних правих наслідків.

127.За таких обставин, суд вважає, що обшуки коридору приміщення охоронюваної зони адміністративної будівлі ДУ «ІСІ» (т. 1 а.п. 148 - 153) та камери № 98 ДУ «ІСІ» (т. 1 а.п. 167 - 172) 12.07.2019 р. були проведенні з порушенням вимог ч. 3 ст. 233 КПК щодо невідкладності звернення до суду з клопотанням про проведення обшуку після здійснення таких дій, а обшук коридору приміщення охоронюваної зони адміністративної будівлі ДУ «ІСІ» також був проведений і з порушенням вимог ч. 3 ст. 214 КПК щодо недопустимості проведення цієї слідчої дії до внесення відомостей до ЄРДР, у зв`язку з чим встановлені внаслідок вказаних процесуальних дій докази суд визнає недопустимими на підставі п. 1 ч. 2, п. 2 ч. 3 ст. 87 КПК й такими, що не можуть бути використані при прийнятті процесуального рішення. З таким висновком погодився і Верховний Суд у вищезазначеній постанові (п. 126 вироку).

128.Також під час проведення обшуку коридору приміщення охоронюваної зони адміністративної будівлі ДУ «ІСІ» та ОСОБА_1 також було проведено і освідування останньої, що підтверджується відповідним протоколом від 12.07.2019 р. (т. 1 а.п. 163 - 164). Суд погоджується з доводами сторони захисту про те, що й цей доказ є недопустимим, оскільки здобутий з порушеннями ч. 2 ст. 241 КПК, згідно якій освідування здійснюється на підставі постанови прокурора. Але під час судового розгляду таку прокурор суду не надав, і, попри наявність відомостей про неї в реєстрі, стороні захисту не відкривав, про що остання зазначила під час судового розгляду, та що не спростовується протоколом про надання доступу до матеріалів досудового розслідування від 08.11.2019 р. (т. 2 а.п. 156 - 157), адже з нього не вбачаються відомості про відкриття стороні захисту саме постанови прокурора про освідування ОСОБА_1 .

129.У силу ч. 1 ст. 87 КПК є недопустимими і усі похідні докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, а саме усі речові докази відповідно до постанов про визнання та залучення до матеріалів кримінального провадження речових доказів від 07.11.2019 р. (т. 1 а.п. 154 - 158, 173 - 176, 197 - 200), висновок судово-технічної експертизи документів №19-5484/5625 - 5632 від 30.09.2019 р. (т. 1 а.п. 181 - 189), висновок криміналістичної експертизи спеціальних хімічних речовин від 20.09.2019 р. (т. 1 а.п. 191 - 195), а також і показання свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 та ОСОБА_20 , які залучалися в якості понятих у слідчих діях під час проведення досудового розслідування, оскільки надані ними показання в судовому засіданні стосуються виключно обставин проведення цих слідчих дій.

Оцінка показань ключових свідків

130.Обвинувачення ОСОБА_1 у вчиненні кримінальних правопорушень ґрунтується здебільшого на результатах проведених слідчих дій, докази здобуті внаслідок яких судом визнані недопустимими.

131.А показання ключових свідків обвинувачення ОСОБА_2 та ОСОБА_4 є недостатніми для висновку про винуватість ОСОБА_1 у висунутому обвинуваченні, оскільки ані ОСОБА_2 , ані ОСОБА_4 не свідчили про отримання ОСОБА_1 неправомірної вигоди. Як було вище наведено, як пояснив ОСОБА_4 під час судового розгляду, він попросив ОСОБА_1 зв`язатися з ОСОБА_2 та передати через нього гроші, при цьому вони з ОСОБА_1 не домовлялися за якусь винагороду за її послуги, він просив ОСОБА_2 передати її ОСОБА_1 , а чи отримала якісь суми обвинувачена, йому не відомо, він з нею на цю тему не розмовляв. ОСОБА_2 же, у свою чергу, пояснив, що він, на прохання ОСОБА_4 , лише передавав гроші, які йому видавали співробітники СБУ, кожного разу однією сумою, хоча співробітники СБУ казали йому, що йому треба надати частину коштів ОСОБА_4 , а частину ОСОБА_1 . При цьому свідок ОСОБА_2 не зазначив, що надавав ОСОБА_1 грошові кошти саме як винагороду за її послуги.

Щодо провокації

132.Дослідивши практику Європейського суду з прав людини та надані стороною обвинувачення докази, суд дійшов висновку про обґрунтованість посилань сторони захисту на те, що в діях працівників правоохоронних органів, які проводили оперативні заходи, є наявними ознаки провокації.

133.Так, за змістом статей 246, 271 КПК НСРД можуть проводитись, якщо наявні достатні підстави вважати, що готується вчинення або вчиняється тяжкий чи особливо тяжкий злочин, а також якщо відомості про злочини та особу, яка його вчинила, неможливо отримати в інший спосіб. При цьому згідно з ч. 3 ст. 271 КПК під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який вона би не вчинила, якби слідчий цьому не сприяв. Здобуті в такий спосіб речі і документи не можуть бути використані у кримінальному провадженні.

134.Вказане також узгоджується з практикою Європейського суду з прав людини, зокрема, у справах «Баннікова проти Російської Федерації» від 04 листопада 2010 року, «Вєсєлов та інші проти Російської Федерації» від 02 жовтня 2010 року, «Матановіч проти Хорватії» від 04 квітня 2017 року, «Раманаускас проти Литви» від 20 лютого 2018 року.

135.У своїх рішеннях Європейський суд розробив критерії для того, щоб відрізняти провокування вчинення злочину, яке суперечить ст. 6 Конвенції від дозволеної поведінки під час законних таємних методів у кримінальних розслідуваннях. Зокрема, у випадку визнання заяви про підбурювання такою, що не є явно необґрунтованою, для визнання доказів допустимими суду належить з`ясувати, чи було слідство «по суті пасивним», чи був би злочин вчинений без втручання влади, чи мало місце з боку влади спонукання особи до вчинення злочину, наприклад, прояв ініціативи у контактах з особою, повторні пропозиції, незважаючи на початкову відмову особи, наполегливі нагадування, підвищення ціни вище середньої; вагомість причин проведення оперативної закупки, чи були у правоохоронних органів об`єктивні дані про те, що особа була втягнута у злочинну діяльність і ймовірність вчинення нею злочину була суттєвою. При цьому тягар доведення того, що підбурення не було, покладається на сторону обвинувачення.

136.Як було вище наведено, під час судового розгляду судом встановлено про відсутність підстав для внесення відомостей до ЄРДР саме за ч. 3 ст. 368 КК, як щодо тяжкого злочину, та, відповідно, для проведення відносно обвинуваченої ряду НСРД.

137.Крім того, за наслідками судового розгляду судом також встановлено, що у правоохоронних органів на час внесення відомостей до ЄРДР та початку кримінального провадження не було підстав вважати, що обвинувачена ОСОБА_1 вчиняла, готується до вчинення або ж причетна до вчинення тяжкого чи особливо тяжкого злочину. Ці обставини не були доведені і під час судового розгляду з огляду на те, що ані свідок ОСОБА_4 , ані свідок ОСОБА_2 не пояснили про те, що обвинувачена висловлювала прохання чи вимогу про надання їй неправомірної вигоди або ж вони надавали їй таку раніше. Свідок ОСОБА_2 , пояснюючи про передання обвинуваченій ОСОБА_1 коштів для передачі ув`язненому ОСОБА_4 ще до співробітництва з правоохоронними органами, зазначив, що ОСОБА_4 просив у нього 1 000 грн. та мобільний телефон, і саме цю суму та засіб він передав йому через ОСОБА_1 , інших коштів або іншого майна чи будь-яких переваг, пільг, послуг та іншої вигоди нематеріального чи негрошового характеру ОСОБА_1 за її послуги він не надавав. Свідок ОСОБА_4 також заперечив надання безпосередньо ним будь-якої неправомірної вигоди ОСОБА_1 , яка, у свою чергу, також категорично заперечила отримання нею будь-якої неправомірної вигоди в розумінні кримінального закону.

138.Далі, за поясненнями свідка ОСОБА_2 , правоохоронні органи, виходячи з ним на зв`язок, послалися на те, що їм його номер телефону надав свідок ОСОБА_4 , який категорично заперечив ці обставини, зазначивши, що вперше співробітники СБУ спілкувалися з ним вже після проведення обшуку в його камері, тобто після проведення двох НСРД у формі контролю за вчиненням злочину. При цьому ОСОБА_2 не повідомляв ОСОБА_4 про його співробітництво з правоохоронними органами. Також за поясненнями ОСОБА_2 , при першому контакті з працівником СБУ, останній пояснив йому, що він незаконно передає гроші в СІЗО, і сказав, щоб наступного разу, коли зателефонує ОСОБА_4 , одразу подзвонити йому. Враховуючи, що передача коштів та іншого майна у місця ув`язнення дійсно є забороненою, свідок ОСОБА_2 опинився у залежності від працівників правоохоронних органів під страхом бути притягнутим до відповідальності за таку свою незаконну діяльність. Крім того, у подальшому ОСОБА_2 тільки повідомляв працівникам правоохоронного органу про прохання ОСОБА_4 передати останньому в місця позбавлення волі гроші та цінності, та не зазначав, що він має надати якусь неправомірну вигоду ОСОБА_1 , через яку і мали буди здійсненні ці передачі. Також за показаннями ОСОБА_2 , вже саме працівник СБУ його інструктував, які кошти для кого і яким чином надавати.

139.Враховуючи вищезазначене, суд дійшов висновку про відсутність вагомих причин проведення НСРД у формі контролів за вчиненням злочинів та інших НСРД, про відсутність у правоохоронних органів об`єктивних даних про те, що ОСОБА_1 була втягнута у злочинну діяльність і ймовірність вчинення нею злочину була суттєвою, та про активну участь правоохоронних органів у проведенні контролів за вчиненням злочинів із залученням особи, яка потенційно могла бути притягнута до відповідальності за незаконні передачі у місця ув`язнення, і ця активна участь виразилася в інструктуванні цієї особи щодо передачі предмета неправомірної вигоди.

140.З підстав сумнівності законності проведених НСРД у формі контролів за вчиненням злочинів суд в силу ч. 1 ст. 87, ч. 3 ст. 271 КПК відкидає, як недопустимі, докази, що фіксували слідчі та інші процесуальні дії, пов`язані з проведенням таких НСРД, а також висновки експертів щодо вилучених речей.

141.Разом із тим під час судового розгляду, незважаючи на наявність обов`язку доказування, жодних доказів на спростування доводів сторони захисту щодо провокації злочину прокурором не надано.

Узагальнюючі висновки

142.Отже, у межах судового розгляду даного кримінального провадження судом встановлено, що стороною обвинувачення не було надано належних та допустимих доказів на підтвердження обставин вимагання та одержання ОСОБА_1 неправомірної вигоди для себе за вчинення дій з використанням наданих їй повноважень.

143.Суд дійшов висновку про те, що інкриміноване обвинувачення та обставини, викладені в обвинувальному акті, базуються лише на припущеннях, а встановлені в ході судового розгляду обставини є підставою для розумного сумніву в доведеності вини обвинуваченої ОСОБА_1 , оскільки надані докази не підтверджують наявності об`єктивної сторони цих злочинів, а саме одержання останньою неправомірної вигоди у вигляді грошових коштів, що свідчить про недоведеність, що вчинені кримінальні правопорушення, передбачені ч. 3 ст. 368 КК, в яких обвинувачується ОСОБА_1 .

144.Самі по собі факти незаконного передання ОСОБА_1 , як працівником державного органу, грошових коштів та заборонених речей у незаконний спосіб ув`язненій особі не утворюють склади злочинів за ч. 3 ст. 368 КК.

145.Усі сумніви щодо доведеності вини ОСОБА_1 у висунутому обвинуваченні у силу ст. 62 Конституції України та ст. 17 КПК мають бути витлумачені на її користь.

146.Отже, у зв`язку з тим, що стороною обвинувачення не доведена винуватість ОСОБА_1 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 368 КК, поза розумним сумнівом, обвинувачена має бути виправданим на підставі п. 1 ч. 1 ст. 373 КПК, у зв`язку з тим, що не доведено, що вчинені кримінальні правопорушення, в яких вона обвинувачується.

Мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, якими керувався суд

147.Відповідно до ухвали слідчого судді Заводського районного суду м. Миколаєва від 19.07.2019 р., відносно ОСОБА_1 застосувався запобіжний захід у виді домашнього арешту із забороною залишати житло в період часу з 21:00 до 06:00 години, строк дії якого закінчився 12.09.2019 р. та у встановленому порядку не продовжувався. Також відповідно до ухвали слідчого судді Заводського районного суду м. Миколаєва від 19.07.2019 р. ОСОБА_1 відсторонювалася від посади молодшого інспектора другої категорії відділу режиму та охорони ДУ «ІСІ» строком на два місяці, а саме до 12.09.2019р.

148.Накладені на підставі ухвал слідчого судді Заводського районного суду м.Миколаєва від 24.07.2019 р. арешти слід скасувати, та в силу п. 2 ч. 9 ст. 100 КПК грошові кошти сумою 3 612 грн., грошові кошти сумою 1 500 грн., мобільний телефон чорного кольору марки «bravis» моделі «C184Pixel», зарядний пристрій чорного кольору моделі «СН-C184» та сім-карту оператора мобільного зв`язку ПрАТ «Київстар» слід конфіскувати; жіночій гаманець чорного кольору, який належить ОСОБА_1 , в силу п. 1 ч. 9 ст. 100 КПК слід повернути власниці; а гумові рукавиці, за допомогою яких вилучалися грошові кошти, та вилучені під час проведення освідчення ОСОБА_1 ватні тампони із змивами з правої та лівої рукив силу п. 4 ч. 9 ст. 100 КПК слід знищити, як майно, яке не має ніякої цінності і не може бути використане.

149.Оскільки судом ухвалюється виправдувальний вирок, то процесуальні витрати на залучення експертів для проведення судово-технічної експертизи документів №19-5484/5625 - 5632 від 30.09.2019 р. у сумі 10 205 грн. та криміналістичної експертизи спеціальних хімічних речовин №19-5483 від 20.09.2019 р. у сумі 6 200 грн. не можуть бути стягнуті з обвинуваченої ОСОБА_1 , у зв`язку з чим їх слід віднести на рахунок держави.

Керуючись ст. ст. 369 - 371, 373 - 375 КПК, суд -

ухвалив:

1.ОСОБА_1 визнати невинуватою у пред`явленому їй обвинуваченні за ч. 3 ст. 368 КК, та виправдати її на підставі п. 1 ч. 1 ст. 373 КПК, у зв`язку з тим, що не доведено, що вчинені кримінальні правопорушення, в яких вона обвинувачується.

2.Поновити ОСОБА_1 в правах, обмежених під час кримінального провадження.

3.З набранням вироком законної сили скасувати накладений на підставі ухвал слідчого судді Заводського районного суду м.Миколаєва від 24.07.2019 р. арешти та:

- грошові кошти сумою 3612 (три тисячі шістсот дванадцять) гривень, купюрами з такими номерами: купюри номіналом по 200 (двісті) гривень серіями та №: КИ 5116684, УХ 1866589, ЕЄ 2615740, УИ 9695978, ПИ 3188664, УА 7213215, КМ 8706379, ХЄ 1841552, УЄ 1373841, УЖ 5423364, ЄЯ 9165595, УГ 3454357, ЗЄ 9807085, КЕ 0601092, КВ 7333411; купюри номіналом по 100 (сто) гривень серіями та №: КЛ 9304620, СИ 8214221, УШ 8635429, СИ 8021169, МР 3959891, КЙ 8140587; купюра номіналом 5 (п`ять) гривень серії ПЄ №6169139; купюри номіналом по 2 (дві) гривні серіями та №: ТБ 4609771, ТЗ 5096214; купюри номіналом по 1 (одній) гривні серіями та №: СБ 2430277, СГ 3820942, ПИ 6799718; мобільний телефон марки «bravis» моделі «С184Ріхеl» IMEI1: НОМЕР_3 , IMEI2: НОМЕР_4 , чорного кольору; зарядний пристрій моделі «CH-C184», чорного кольору; сім-карта оператора мобільного зв`язку ПрАТ «Київсткар» № НОМЕР_5 ; грошові кошти, а саме 12 (дванадцять) купюр по 100 (сто) гривень, серії та №: СБ 4528916, УШ 8389885, СГ 0186516, ЗЗ 6286017, КЛ 9399962, КН 8000475, ЗФ 4855568, МР 7230918, ВЦ 4890885, ЗХ 5549309, УР 9863403, МВ 4744424 на суму 1 200 (одна тисяча двісті) гривень; 6 (шість) купюр по 50 (п`ятдесят) гривень, серії №: ТГ 6821212, СЖ 5001111, ФД 8950459, СЄ 5234359, УЄ 8698693, УА 1288867, на загальну суму 300 (триста) гривень - конфіскувати;

-жіночий гаманець чорного кольоруповернути власниці - ОСОБА_1 ;

- гумові рукавиці, за допомогою яких вилучалися грошові кошти, та вилучені під час проведення освідчення ОСОБА_1 ватні тампони із змивами з правої та лівої руки - знищити.

4.Процесуальні витрати на залучення експертів для проведення судово-технічної експертизи документів №19-5484/5625 - 5632 від 30.09.2019 р. у сумі 10 205 грн. та криміналістичної експертизи спеціальних хімічних речовин №19-5483 від 20.09.2019 р. у сумі 6 200 грн. віднести на рахунок держави.

5.Вирок може бути оскаржений в апеляційному порядку до Одеського апеляційного суду через Ізмаїльський міськрайонний суд Одеської області протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

6.Вирок набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано, у разі подання апеляційної скарги вирок, якщо його не буде скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення Одеським апеляційним судом.

7.Учасники судового провадження мають право отримати копію вироку в суді, а обвинуваченій та прокурору вручити копію вироку негайно після його проголошення.

СУДДЯ

Ізмаїльського міськрайонного суду І.І. Яковенко