Рішення № 99248334, 18.08.2021, Сумський окружний адміністративний суд

СУМСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

18 серпня 2021 року Справа № 480/1409/21

Сумський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді - Шаповала М.М.,

за участю секретаря судового засідання - І.С. Іуткіної ,

представника позивача - О.В. Маківського,

представника відповідача - С.В. Дяченка,

представника третьої особи - А.Г. Марку,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Суми адміністративну справу №480/1409/21 за позовом Департаменту інфраструктури міста Сумської міської ради до Державної аудиторської служби України, третя особа на стороні позивача, що не заявляє самостійних вимог Комунальне підприємство "Шляхрембуд" Сумської міської ради про визнання протиправним та скасування висновку,-

В С Т А Н О В И В:

Департамент інфраструктури міста Сумської міської ради звернувся до Сумського окружного адміністративного суду з позовною заявою до Державної аудиторської служби України про визнання протиправним та скасування висновку від 04.02.2021 № UA-2020-11-12-004297-а.

Позовну заяву обґрунтовано тим, що відповідач при складенні оскаржуваного висновку діяв протиправно, необґрунтовано, упереджено, недобросовісно та з порушенням встановлених частиною 2 статті 19 Конституції України приписів.

Зазначає, що 12.11.2020 на електронному майданчику Prozorro позивачем опубліковано оголошення про проведення публічної закупівлі "Послуги по поточному ремонту вулично - дорожньої мережі та штучних споруд Сумської міської територіальної громади" (закупівля № UA-2020-11-12-004297-a) з очікуваною вартістю предмета закупівлі 150 000 000,00 UAH з ПДВ.

У вказаній процедурі закупівлі свої тендерні пропозиції подано 2-ма учасниками: ТОВ "РОАД КОНСТРАКШН" і КП "Шляхрембуд" СМР, яких у подальшому було допущено до аукціону.

22.12.2020 за результатами проведення аукціону, переможцем процедури закупівлі стало КП "Шляхрембуд" СМР як учасник, який запропонував найбільш економічно вигідну пропозицію.

22.12.2020 позивачем було оприлюднено повідомлення про намір укласти договір із КП "Шляхрембуд" СМР, а 06.01.2021 відповідно між позивачем і КП "Шляхрембуд" СМР укладено Договір на надання послуги по поточному ремонту вулично-дорожньої мережі та штучних споруд Сумської місткої територіальної громади № 1-6.

Таким чином, на думку позивача, на час прийняття рішення про проведення моніторингу даної процедури закупівлі вона була завершеною.

Однак, згідно з наказом від 13.01.2021 № 9 "Про початок моніторингу закупівель" Державною аудиторською службою України проведено моніторинг закупівлі № UA-2020-11-12-004297-a "Послуги по поточному ремонту вулично-дорожньої мережі та штучних споруд Сумської міської територіальної громади", за результатами якого 04.11.2020 затверджено Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-11-12-004297-a та зобов`язано Департамент інфраструктури міста Сумської міської ради здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, шляхом розірвання договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та оприлюднити через систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Вказаний Висновок про порушення позивачем вимог законодавства про публічні закупівлі позивач вважає протиправним та таким, що підлягає скасуванню.

Ухвалою суду від 23.02.2021 вказану позовну заяву було залишено без руху та надано позивачу строк для усунення недоліків позовної заяви. Позивачем усунено недоліки позовної заяви у встановлений строк.

Ухвалою суду від 09.03.2021 вказану позовну заяву було прийнято до розгляду та відкрито провадження у справі, ухвалено здійснювати розгляд справи за правилами спрощеного позовного провадження з повідомленням учасників справи.

За клопотанням представника відповідача ухвалою суду від 20.04.2021 до участі у розгляді справи було залучено як третю особу, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача - КП "Шляхрембуд".

В судовому засіданні представник позивача позовні вимоги підтримав, просив суд задовольнити їх у повному обсязі.

Представник Держаудитслужби в судовому засіданні проти позовних вимог заперечував, просив відмовити у їх задоволенні, щодо підстав проведення моніторингу, відмітив, що Державна аудиторська служба України відповідно до частини другої статті 8 Закону № 922, пункту 9 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року № 43, здійснила моніторинг процедури закупівлі в частині дотримання позивачем законодавства у сфері публічних закупівель ID: UА-2020-11-12-004297-а (Послуги по поточному ремонту вулично - дорожньої мережі та штучних споруд Сумської міської територіальної громади (Services on current repair of a street - a road network and artificial constructions of the Sumy city territorial community)). Зазначений моніторинг розпочато на підставі наказу Держаудитслужби від 13.01.2021 № 9 "Про початок моніторингу закупівель".

За результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій ТОВ "Роад констракшн" та КП "Шляхрембуд" Сумської міської ради установлено порушення абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922.

Зазначене порушення у сфері публічних закупівель зафіксоване у висновку про результати моніторингу закупівлі від 04.02.2021 № 114 (оприлюднений в електронній системі закупівель 04.02.2021), форма та порядок заповнення якого затверджені наказом Міністерства фінансів України від 08 вересня 2020 року № 552 "Про затвердження форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі та порядку його заповнення", зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 01 жовтня 2020 року за № 958/35241.

Щодо порушення абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922 вказав, що статтею 31 Закону № 922 визначений виключний перелік випадків, за наявності яких Замовник відхиляє тендерну пропозицію.

Відповідно до абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922 визначено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону.

Тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель (пункт 31 частини першої статті 1 Закону № 922).

Як випливає зі змісту додатка 3 тендерної документації, у складі вихідних даних щодо розрахунку вартості послуг з поточного ремонту вулично-дорожньої мережі та штучних споруд Сумської міської територіальної громади зазначені послуги, зокрема з розмітки та прочищення зливової каналізації вулично-дорожньої мережі Сумської міської територіальної громади.

Учасник закупівлі ТОВ "Роад констракшн" у складі тендерної пропозиції надав, зокрема, локальний кошторис на будівельні роботи № 1-1, підсумкову відомість ресурсів до договірної ціни та довідку про наявність матеріально- технічної бази для виконання послуг. До складу переліку робіт і витрат розділу № 6 та розділу № 7 зазначеного кошторису включені, зокрема роботи і витрати на нанесення дорожньої розмітки (наприклад, нанесення горизонтальної дорожньої розмітки пластиком холодного нанесення), прочищення зливної каналізації (наприклад: прочищення поперечної зливної та зливної каналізації з прочищенням, промивкою та відкачуванням мулу, прочищення каналізаційних колекторів каналопромивальною машиною). У пунктах 8, 10, 11, 13 розділу III підсумкової відомості ресурсів до договірної ціни зазначені орендовані будівельні машини і механізми, а саме: машина для прочищення труб КО-512, машина дорожня розміточна "Контур 90 ХП", машина каналопромивальна (місткість бака 5мЗ), машина мулососна.

При цьому у довідці від 10.12.2020 № 1187, наданої ТОВ "Роад констракшн" у складі тендерної пропозиції, відсутня будь-яка інформації стосовно зазначених у підсумковій відомості ресурсів машин та механізмів та підстав, за яких учасник володіє та користується ними.

Учасник закупівлі КП "Шляхрембуд" Сумської міської ради у складі тендерної пропозиції надав, зокрема локальні кошториси на будівельні роботи № 2-1-6 та № 2-1-7, підсумкові відомості ресурсів до цих кошторисів та інформаційну довідку про наявність матеріально-технічної бази. До складу переліку робіт і витрат вказаних кошторисів включені, зокрема роботи і витрати на нанесення дорожньої розмітки (наприклад, нанесення горизонтальної дорожньої розмітки пластиком холодного нанесення), прочищення зливної каналізації (наприклад, прочищення поперечної зливної та зливної каналізації з прочищенням, промивкою та відкачуванням мулу, прочищення каналізаційних колекторів каналопромивальною машиною). У пункті 7 розділу II підсумкової відомості ресурсів до локального кошторису № 2-1-6 зазначені будівельні машини і механізми, в тому числі машина дорожня розміточна "Контур 90 ХП", в пунктах 4, 5, 6 розділу II підсумкової відомості ресурсів до локального кошторису № 2-1-7 зазначені - машина мулососна, машина каналопромивальна (місткість бака 5мЗ), машина для прочищення труб КО-512.

При цьому у довідці від 10.12.2020 № 02/980, наданої КП "Шляхрембуд" Сумської міської ради у складі тендерної пропозиції, відсутня будь-яка інформації стосовно зазначених у підсумкових відомостях ресурсів машин та механізмів та підстав, за яких учасник володіє та користується ними.

Зазначив, що відповідно до умов тендерної документації, окрім документа, що підтверджує наявність необхідного обладнання та матеріально- технічної бази для виконання робіт відповідно до технічного завдання, визначеного додатком 3 до тендерної документації, також подається договірна ціна тендерної пропозиції та підтверджуючи розрахунки за статтями витрат, розраховані в програмному комплексі ІВК або аналоге, що діє на даний момент у відповідності до Державних стандартів України, яка повинна бути розрахована відповідно до додатка 3 тендерної документації за правилами визначення договірної ціни згідно ДСТУ Б Д.1.1-1:2013, зокрема: локальні кошториси та підсумкова відомість ресурсів.

З огляду на викладене та з урахуванням того, що довідка, яка містить інформацію про наявність матеріально-технічної бази (наявність спеціалізованого автотранспорту) для виконання послуг підтверджує наявність необхідного обладнання та матеріально-технічної бази для виконання робіт відповідно до технічного завдання, визначеного додатком 3 тендерної документації, та з огляду на те, що договірна ціна (у тому числі, локальні кошториси; підсумкова відомість ресурсів) тендерної пропозиції та підтверджуючи розрахунки за статтями витрат, повинні бути розраховані відповідно до додатка 3 тендерної документації, інформація щодо спеціалізованого автотранспорту (заявленої техніки та обладнання) в зазначеній довідці та договірній ціні (у тому числі, локальних кошторисах; підсумковій відомості ресурсів) повинні бути ідентичні, позаяк в розрахунку договірної ціни за статтями витрат відповідно до розділу 5 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 включаються ресурси, які учасник планує залучати як потужності для виконання робіт по закупівлі.

Так, надані учасниками процедури закупівлі ТОВ "Роад констракшн" та КП "Шляхрембуд" Сумської міської ради зазначені локальні кошториси на будівельні роботи та підсумкові відомості ресурсів до договірної ціни, окрім інформації про ціну містять і іншу інформацію, зокрема: найменування робіт і витрат, найменування (зокрема, спеціалізованого автотранспорту), одиниця виміру, кількість, які не є конфіденційною інформацією у розумінні приписів частини другої статті 28 Закону № 922.

Отже, учасники закупівлі ТОВ "Роад констракшн" та КП "Шляхрембуд" Сумської міської ради у складі тендерних пропозиціях не надали документи щодо підтвердження наявності усього необхідного обладнання та матеріально-технічної бази для виконання робіт відповідно до технічного завдання, визначеного додатком 3 до тендерної документації, а саме - наявності машини для прочищення труб КО-512, машини дорожньої розміточної "Контур 90 ХП", машини каналопромивальної (місткість бака 5мЗ), машини мулососної.

З урахуванням викладеного та з огляду на те, що учасники процедури закупівлі ТОВ "Роад констракшн" та КП "Шляхрембуд" Сумської міської ради на стадії "Прекваліфікація" віднесли у згаданих документах (локальних кошторисах, підсумкових відомостях) до конфіденційної інформацію, яка такою не є, Замовник повинен був відповідно до абзацу восьмого пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922 відхилити зазначені тендерні пропозиції.

Отже, за результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій ТОВ "Роад констракшн" та КП "Шляхрембуд" Сумської міської ради в діях Замовника правомірно установлено порушення абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922. На підставі викладеного вважає, що позовні вимоги позивача необґрунтовані та не підлягають задоволенню у повному обсязі.

Представник третьої особи в судовому засіданні подала пояснення на позовну заяву, в яких зазначила, що документи, які вимагалися від учасника процедури закупівлі третя особа подавала відповідно до вимог тендерної документації чим підтверджено кваліфікаційні критерії встановлені замовником. Представник наголосила на тому, що тендерна документація замовника не містила вимог до учасників щодо наявності конкретних типів і видів спеціалізованого транспорту та обладнання та їх мінімальної кількості, тобто учасник на власний розсуд зазначив мінімальну кількість обладнання та матеріально - технічної бази, яких в сукупності достатньо для виконання робіт відповідно до технічного завдання. Вимогами тендерної документації використання у розрахунку договірної ціни виключно техніки та обладнання, що включені до довідок для підтвердження кваліфікаційного критерію не встановлено. Представник КП "Шляхрембуд" просила врахувати надані пояснення під час розгляду справи.

Заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши наявні матеріали справи, заяви по суті справи, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини справи та об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступне.

У судовому засіданні встановлено, що позивачем 12.11.2020 на електронному майданчику Prozorro позивачем опубліковано оголошення про проведення публічної закупівлі "Послуги по поточному ремонту вулично-дорожньої мережі та штучних споруд Сумської міської територіальної громади" (закупівля № UA-2020-11-12-004297-a) з очікуваною вартістю предмета закупівлі 150 000 000 грн з ПДВ.

У вказаній процедурі закупівлі свої тендерні пропозиції подано 2-ма учасниками: ТОВ "РОАД КОНСТРАКШН" і КП "Шляхрембуд" СМР, яких у подальшому було допущено до аукціону.

22.12.2020 за результатами проведення аукціону, переможцем процедури закупівлі стало КП "Шляхрембуд" СМР як учасник, який запропонував найбільш економічно вигідну пропозицію.

22.12.2020 позивачем було оприлюднено повідомлення про намір укласти договір із КП "Шляхрембуд" СМР, а 06.01.2021 відповідно між позивачем і КП "Шляхрембуд" СМР укладено Договір на надання послуги по поточному ремонту вулично-дорожньої мережі та штучних споруд Сумської місткої територіальної громади № 1-6

Згідно з наказом Держаудитслужби від 13.01.2021 № 9, опублікованим в електронній системі закупівель Prozorro, прийнято рішення про початок проведення моніторингу закупівлі №UA-2020-11-12-004297-а, підставою для проведення якої стала інформація, отримана від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Предметом аналізу під час моніторингу були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані (додатку), оприлюднення інформації про закупівлю, повноти відображення інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України "Про публічні закупівлі", розгляду тендерних пропозицій, своєчасності укладення договору, внесення змін до договору, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, надання відповіді на запит органу державного фінансового контролю про надання пояснень щодо прийняття рішень та /або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу закупівель.

За результатами здійсненого з 13.01.2021 по 01.02.2021 моніторингу закупівлі № UA-2020-11-12-004297-а, Держаудитслужбою складено висновок від 04.02.2021 № 114 про результати моніторингу закупівлі № UA-2020-11-12-004297-а, в якому зафіксовано порушення: "За результатами моніторингу установлено, що відповідно до пункту 1 розділу III тендерної документації тендерна пропозиція подається в електронному вигляді шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у цій тендерній документації, а саме: зокрема згідно з додатком 1 до тендерної документації. Так, відповідно до підпункту 1.1 пункту 1 додатку 1 до тендерної документації, подається документ, що підтверджує наявність необхідного обладнання та матеріально-технічної бази для виконання робіт відповідно до технічного завдання, визначеного додатком 3 до тендерної документації, зокрема довідка, що містить інформацію про наявність матеріально- технічної бази (спеціалізованого автотранспорту) для виконання послуг. Додатком З до тендерної документації у складі вихідних дата щодо розрахунку вартості послуг по поточному ремонту вулично-дорожньої мережі та штучних споруд Сумської міської територіальної громади зазначені послуги, зокрема з розмітки та прочищення зливової каналізації вулично-дорожньої мережі Сумської міської територіальної громади. Учасник процедури закупівлі ТОВ "Роад констракшн" у своїй тендерній пропозиції надав, зокрема локальний кошторис на будівельні роботи № 1-1, підсумкову відомість ресурсів до договірної ціни та довідку про наявність матеріально-технічної бази для виконання послуг. До складу переліку робіт і витрат розділу № б та розділу № 7 зазначеного кошторису включені, зокрема роботи і витрати на нанесення дорожньої розмітки (наприклад: нанесення горизонтальної дорожньої розмітки пластиком холодного нанесення), прочищення зливної каналізації (наприклад: прочищення поперечної зливної та зливної каналізації з прочищенням, промивкою та відкачуванням мулу, прочищення каналізаційних колекторів каналопромивальною машиною). В пунктах 8, 10, 11, 13 розділу III підсумкової відомості ресурсів до договірної ціни зазначені орендовані будівельні машини і механізми, а саме: машина для прочищення труб КО-512, машина дорожня розміточна "Контур 90 ХП", машина каналопромивальна (місткість бака 5мЗ), машина мулососна. При цьому, у довідці про наявність матеріальнотехнічної бази для виконання послуг відсутня інформації про наявність у власності або оренді зазначених машин і механізмів. Учасник процедури закупівлі КП "Шляхрембуд" СМР у своїй тендерній пропозиції надав, зокрема локальні кошториси на будівельні роботи № 2-1-6 та № 2-1-7, підсумкові відомості ресурсів до цих кошторисів та інформаційну довідку про наявність матеріальнотехнічної бази. До складу переліку робіт і витрат вказаних кошторисів включені, зокрема роботи і витрати на нанесення дорожньої розмітки (наприклад: нанесення горизонтальної дорожньої розмітки пластиком холодного нанесення), прочищення зливної каналізації (наприклад: прочищення поперечної зливної та зливної каналізації з прочищенням, промивкою та відкачуванням мулу, прочищення каналізаційних колекторів каналопромивальною машиною). В пункті 7 розділу II підсумкової відомості ресурсів до локального кошторису № 2-1-6 зазначені будівельні машини і механізми, в тому числі, машина дорожня розміточна "Контур 90 ХП", в пунктах 4, 5, 6 розділу II підсумкової відомості ресурсів до локального кошторису № 2-1-7 зазначені - машина мулососна, машина каналопромивальна (місткість бака 5мЗ), машина для прочищення труб КО-512. При цьому, у інформаційній довідці про наявність матеріально- технічної бази відсутня інформація про наявність у власності або оренді зазначених машин і механізмів. Враховуючи вищевикладене, учасники процедури закупівлі ТОВ "Роад констракшн" та КП "Шляхрембуд" СМР у своїх тендерних пропозиціях не підтвердили наявність всього необхідного обладнання та матеріально-технічної бази для виконання робіт відповідно до технічного завдання, визначеного додатком 3 до тендерної документації, а саме - наявність машини для прочищення труб КО-512, машини дорожньої розміточної "Контур 90 ХП", машини каналопромивальної (місткість бака 5мЗ), машини мулососної, чим не дотрималися вимог пункту 1 розділу III тендерної документації та підпункту 1.1 пункту 1 додатку 1 до тендерної документації".

Позивач, вважаючи висновок необґрунтованим та таким, що порушує права позивача як замовника послуг, на визначення переможця відповідно до вимог тендерної документації і чинного законодавства України та укладення з ним договору, звернувся до суду за захистом своїх прав.

Надаючи правову оцінку відносинам, що в даному випадку склалися між сторонами суд виходить з наступного.

Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України № 43 від 03.02.2016 (далі - Положення), визначено, що Державна аудиторська служба України (далі - Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України, який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Відповідно до підпункту 3 пункту 4 Положення Держаудитслужба реалізує державний фінансовий контроль через здійснення державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Пунктом 7 Положення встановлено, що Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні, визначені Законом України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні".

Відповідно до статті 2 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Згідно статті 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі" № 922, проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Частиною 1 статті 7-1 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи.

Згідно з частиною 2 статті 7-1 Закону України "Про публічні закупівлі" рішення про початок моніторингу закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник за наявності однієї або декількох із таких підстав:

1) дані автоматичних індикаторів ризиків;

2) інформація, отримана від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;

5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 9 цього Закону.

Відповідно до частини 3 статті 7-1 Закону України "Про публічні закупівлі" таке рішення про початок моніторингу закупівлі оприлюднюється протягом двох робочих днів з дня його прийняття в електронній системі закупівель органом державного фінансового контролю із зазначенням унікального номера оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу, а також опису підстав для здійснення моніторингу закупівлі.

Відповідно до частини 4 статті 7-1 Закону України "Про публічні закупівлі" строк здійснення моніторингу закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з дати оприлюднення рішення про початок моніторингу закупівлі в електронній системі закупівель.

Згідно з частинами 6, 7 статті 7-1 Закону України "Про публічні закупівлі" за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження;

2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі.

Якщо за результатами моніторингу закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Досліджуючи зміст спірного висновку та надаючи оцінку встановленим відповідачем порушенням позивачем абзацу 2 пункту 1 частини першої статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі" під час проведення закупівлі, судом встановлено наступне.

Як вже було встановлено судом, відповідачем у висновку встановлено, що позивач порушив абз. 2 п. 1 ст. 31 Закону України "Про публічні закупівлі", а саме не відхилення пропозиції ТОВ "РОАД КОНСТРАКШН" та КП "Шляхрембуд" з приводу невідповідності учасників кваліфікаційним критеріям, установленим ст. 16 Закону України "Про публічні закупівлі", оскільки останні не вказали повну інформацію щодо наявності обладнання та матеріально-технічної бази для виконання робіт відповідно до технічного завдання визначеного додатком 3до тендерної документації, а саме наявність машин для прочищення труб КО -512, машини дорожньої розміточної "Контур 90 ХП", машини каналопромиваальної (місткість бака 5м3), машини мулососної.

Судом, з матеріалів справи встановлено, що КП "Шляхрембуд" надало : інформаційну довідку про наявність матеріально-технічної бази від 10.12.2020 № 02/980; інформаційну довідку про наявність обладнання; довідку про наявність асфальтобетонного заводу з транспортною схемою.

При дослідженні даних довідок вбачається, що вони містять інформацію про всі наявні на балансі переможця інструменти та обладнання.

Слід зазначити, що тендерна документація позивача не містить чітко визначеного переліку обладнання необхідного для виконання робіт, у зв`язку із чим суд дійшов висновку, що надання учасником довідок про наявність обладнання, матеріально-технічної бази прямо вказує на відсутність порушень позивача статті 16 Закону України "Про публічні закупівлі" в частині наявності в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій.

З урахуванням вищевикладеного, суд доходить висновку, що учасником-переможцем КП "Шляхрембуд" надано усі документи, згідно Тендерної документації, які вимагалися позивачем для участі у тендері.

Надаючи оцінку обґрунтованості зобов`язань щодо усунення порушень встановлених у оскаржуваному висновку, суд враховує, що захід реагування у вигляді зобов`язання розірвати укладений договір, є виключним заходом, обрання якого є можливим у разі, якщо виявлені відповідачем порушення реально створюють загрозу зловживанням.

Однак, встановлені відповідачем порушення, які спростовано встановленими судом фактичними обставинами, носять виключно формальний характер, оскільки не пов`язані із неможливістю забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвитком добросовісної конкуренції.

Суд зазначає, що втручання органу державного фінансового контролю в публічні закупівлі є виправданим виключно у разі, якщо виявлене порушення має негативний вплив для бюджету (зайве витрачання бюджетних коштів).

Однак, у висновку про результати моніторингу закупівлі не йдеться про неефективне, незаконне, нецільове використання бюджетних коштів, що не узгоджується із вимогою відповідача про розірвання укладеного за результатами проведеного тендеру договору.

Враховуючи вищевказане, суд дійшов висновку, що відповідачем не надано доказів порушення позивачем абзацу 2 частини 1 статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі", які покладено в основу оскаржуваного висновку.

Враховуючи, що судом встановлена відсутність порушень позивачем абзацу другого пункту 1 частини 1 статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі", суд приходить до висновку про безпідставність висновку відповідача щодо зобов`язання позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема розірвати договір з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Статтею 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до положень частини 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Згідно положень статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Таким чином, з врахуванням вищевикладеного, повно і всебічно з`ясувавши обставини, які мають значення для правильного вирішення справи, суд приходить до висновку про задоволення позовних вимог Департаменту інфраструктури міста Сумської міської ради.

Розподіл судових витрат здійснюється в порядку статті 139 КАС України.

Керуючись ст.ст. 90, 139, 143, 241-246, 250, 255, 295 КАС України, суд -

В И Р І Ш И В:

Адміністративний позов Департаменту інфраструктури міста Сумської міської ради до Державної аудиторської служби України, третя особа на стороні позивача, що не заявляє самостійних вимог Комунальне підприємство "Шляхрембуд" Сумської міської ради про визнання протиправним та скасування висновку задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати висновок Державної аудиторської служби України про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-11-12-004297-а.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Державної аудиторської служби України (04070, м. Київ, вул. Петра Сагайдачного, 4, код ЄДРПОУ 40165856) на користь Департаменту інфраструктури міста Сумської міської ради (40004, м. Суми, вул. Горького, 21, код ЄДРПОУ 24013674) судові витрати в сумі 2270 гривень.

Рішення може бути оскаржено до Другого апеляційного адміністративного суду шляхом подачі апеляційної скарги протягом тридцяти днів з дня складення повного рішення. Апеляційні скарги до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи подаються через Сумський окружний адміністративний суд.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Повний текст рішення складено 25.08.2021.

Суддя М.М. Шаповал