Рішення № 99228452, 26.08.2021, Окружний адміністративний суд міста Києва

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1 Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

26 серпня 2021 року м. Київ № 826/4805/17

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі судді Аверкової В.В., розглянувши у порядку письмового провадження в адміністративну справу

за позовом ОСОБА_1

до Офісу Генерального прокурора

про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді,

стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу

УСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 (далі по тексту - позивач) звернувся до Окружного адміністративного суду міста Києва з адміністративним позовом до Генеральної прокуратури України (далі по тексту - відповідач) в якому просить суд: визнати протиправним та скасувати наказ Генеральної прокуратури України № 238ц від 06.03.2017 року про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника начальника управління матеріально-технічного забезпечення Генеральної прокуратури України у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці (п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України); поновити ОСОБА_1 на посаді заступника начальника управління матеріально-технічного забезпечення Генеральної прокуратури України; стягнути з Генеральної прокуратури України на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі середньомісячної нарахованої заробітної плати; допустити негайне виконання постанови суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді заступника начальника управління матеріально-технічного забезпечення Генеральної прокуратури України; встановити судовий контроль за виконанням відповідачем постанови суду.

На обґрунтування позовних вимог позивач зазначає, що відповідно до пункту 1 наказу Генеральної прокуратури України від 23 травня 2016 року №43ш вирішено ліквідувати у структурі та штатному розписі Генеральної прокуратури України ряд структурних підрозділів, у тому числі управління матеріально-технічного забезпечення; загальну штатну чисельність ліквідованих управлінь 448 одиниць з відповідним фондом заробітної плати. Позивач вказує, що ліквідація управління та утворення департаменту свідчать про перетворення одного структурного підрозділу в інший, оскільки системний аналіз положень про Управління матеріально-технічного забезпечення Генеральної прокуратури України та Департамент інформаційних технологій, документального та матеріально-технічного забезпечення Генеральної прокуратури України дає підстави для висновку про те, що фактично відбулося об`єднання Управління матеріально-технічного забезпечення Генеральної прокуратури України, Управління документального забезпечення Генеральної прокуратури України та Управління матеріально-технічного забезпечення Генеральної прокуратури України у Департамент інформаційних технологій, документального та матеріально-технічного забезпечення Генеральної прокуратури України; при цьому ліквідації відповідних управлінь та скорочення посад начальників та заступників начальників управлінь фактично не відбулося.

Відповідач проти позову заперечує, посилаючись на те, що вимоги позивача не ґрунтуються на нормах чинного законодавства, а звільнення позивача відбулося обґрунтовано з урахуванням всіх обставин справи.

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 26 червня 2018 року, залишеним без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 27 листопада 2018 року у задоволенні даного позову - відмовлено.

Постановою Верховного Суду від 27 січня 2021 року у справі № 826/4805/17 касаційну скаргу ОСОБА_1 задоволено частково: рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 26 червня 2018 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 27 листопада 2018 року скасовано та направлено справу №826/4805/17 на новий розгляд до Окружного адміністративного суду міста Києва.

За результатом автоматизованого розподілу судових справ для розгляду справи було визначено суддю Аверкову В.В.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 08 лютого 2021 року адміністративну справу № 826/4805/17 до провадження, змінено назву відповідача на Офіс Генерального прокурора, оскільки згідно із наказом Генерального прокурора від 23 грудня 2019 року № 351 днем початку роботи Офісу Генерального прокурора визначено 02 січня 2020 року.

Дослідивши наявні у справі докази, Окружний адміністративний суд міста Києва встановив такі фактичні обставини, що мають значення для вирішення справи.

Судом встановлено, що наказом Генеральної прокуратури України від 11 березня 2015 року №360-ц, позивач був призначений на посаду заступника начальника управління матеріально-технічного забезпечення Генеральної прокуратури України.

Наказом Генеральної прокуратури України від 23 травня 2016 року № 43шц у структурі та штатному розписі Генеральної прокуратури України ліквідовано управління матеріально-технічного забезпечення. Його загальну штатну чисельність зараховано до резерву Генеральної прокуратури України.

З 23 травня 2016 року по 23 серпня 2016 року ОСОБА_1 перебував у відпустці.

14 листопада 2016 року ОСОБА_1 вручено попередження про вивільнення із наданням списку наявних вакантних посад центрального апарату Генеральної прокуратури України. При отриманні списку вакантних посад позивач письмово зазначив, що відповідні заяви ним будуть надані пізніше.

З 03 січня 2017 року по 17 лютого 2017 року позивач перебував у відпустці, а на запрошення отримати списки вакантних посад під час перебування у відпустці, посилався на те, що отримає останні після закінчення відпустки.

08 лютого 2017 року ОСОБА_1 отримав оновлений список вакантних посад в якому, серед інших вакантних посад, були посади у новоствореному Департаменті інформаційних технологій, документального та матеріального забезпечення.

17 лютого 2017 року позивач подав заяви щодо призначення на вакантні посади.

Керівникам відповідних структурних підрозділів направлено заяви ОСОБА_1 , подані ним 17 лютого 2017 року, щодо призначення на посади:

- прокурора відділу з координації розслідування злочинів у сфері легалізації (відмивання) коштів та фінансування тероризмі управління нагляду за додержанням законів органами Державної фіскальної служби України та прокурора відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням та підтримання державного в обвинуваченням управління нагляду за додержанням законів органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю Департаменту нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності;

- прокурора першого наглядового відділу управління наглядової діяльності у кримінальних провадженнях слідчих органів прокуратури Головного слідчого управління;

- прокурора відділу організації діяльності у сфері запобігання та протидії корупції;

- прокурора відділу розгляду звернень громадян управління організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів.

Начальником відділу організації діяльності у сфері запобігання та протидії корупції Генеральної прокуратури України листом від 26 червня 2017 року № 32-826вн-17 за результатами опрацювання заяви ОСОБА_1 від 17 лютого 2017 року та заяв інших працівників щодо призначення на посаду прокурора цього відділу повідомлено, що при вирішенні питання щодо можливості призначення кандидатів на посаду прокурора відділу, для визначення рівня фаховості та продуктивності працівника, керівником підрозділу проводилися співбесіди в ході яких з`ясовувалося наскільки той чи інший кандидат зможе кваліфіковано забезпечити виконання основних завдань відділу щодо організації діяльності органів прокуратури як спеціально уповноваженого суб`єкта у сфері протидії корупції поза межами кримінального провадження, враховувалися стаж та обов`язково - досвід роботи на вказаному напрямку.

За результатами співбесіди складено рекомендацію щодо призначення ОСОБА_2 на зазначену посаду, оскільки цей кандидат забезпечував ефективне виконання аналогічних функцій та завдань на раніше обійманій посаді начальника відділу нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та запобігання корупції прокуратури Автономної Республіки Крим. Рекомендацію погоджено заступником Генерального прокурора відповідно до вимог Положення про організацію роботи з кадрами в органах прокуратури України, затвердженим наказом Генерального прокурора України від 12 жовтня 2016 року № 357.

21 листопада 2016 року ОСОБА_2 офіційно попереджений про наступне вивільнення у зв`язку із ліквідацією посади начальника відділу нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та запобігання корупції прокуратури Автономної Республіки Крим, яку він обіймав.

ОСОБА_1 практичного досвіду роботи з питань організації діяльності у сфері запобігання та протидії корупції взагалі не мав, тому рівень його професійної кваліфікації не дозволив би ефективно виконувати обов`язки та завдання керівництва на вказаній посаді.

Заяву ОСОБА_1 щодо призначення на посаду прокурора першого наглядового відділу управління наглядової діяльності у кримінальних провадженнях слідчих органів прокуратури Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України Департаментом кадрової роботи та державної служби листом від 21 лютого 2017 року № 11-915-вн разом із біографічною довідкою було направлено для розгляду та погодження прийняття рішення начальнику Головного слідчого управління ОСОБА_3 .

За результатами опрацювання вищевказаних документів листом Головного слідчого управління від 27 лютого 2017 року № 17/7/4-138вих поінформовано про те, що у ОСОБА_1 відсутній досвід роботи на посадах, пов`язаних із слідчою діяльністю або наглядом за додержанням законів під час проведення досудового розслідування, а на вказану посаду наказом Генеральної прокуратури України від 28 лютого 2017 року призначено ОСОБА_4 , який в органах прокуратури працює з жовтня 2005 року, в Генеральній прокуратурі України - з жовтня 2010 року. До роботи в органах прокуратури з грудня 1997 року по жовтень 2005 року працював в Державній митній службі України. Має досвід роботи з питань нагляду за додержанням законів при провадженні досудового розслідування у кримінальних провадженнях про корупційні злочини, процесуального керівництва та підтримання державного обвинувачення у кримінальних провадженнях стосовно службових осіб, які займають особливо відповідальне становище. З травня 2016 року обіймав посаду прокурора другого наглядового відділу управління наглядової діяльності у кримінальних провадженнях слідчих органів прокуратури Головного слідчого управління.

Отже, на відміну від ОСОБА_1 , ОСОБА_4 займав посади в Генеральній прокуратурі України, пов`язані із наглядом за додержанням законів під час здійснення досудового розслідування, у тому числі у формі процесуального керівництва за досудовим розслідуванням, має досвід роботи у період дії нового Кримінального процесуального кодексу України, тому ОСОБА_4 має переважне право на залишення на роботі як працівник з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.

Заяви ОСОБА_1 щодо призначення на посади прокурора відділу з координації розслідування злочинів у сфері легалізації (відмивання) коштів та фінансування тероризму управління нагляду за додержанням законів органами Державної фіскальної служби України, а також прокурора відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю Департаменту нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності розглядалися разом із заявами працівників даного Департаменту, посади яких було ліквідовано (скорочено) наказом Генерального прокурора України від 30 травня 2016 року № 48-шц, а також інших кандидатів.

За результатами вивчення наданих документів на вказані вакантні посади були погоджені заяви ОСОБА_5 та ОСОБА_6 .

Так, ОСОБА_5 в органах прокуратури працює з січня 2001 року, на напрямі з питань нагляду за додержанням законів органами внутрішніх справ при провадженні оперативно-розшукової діяльності, дізнання та досудового слідства, нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні - з лютого 2009 року, у тому числі в Генеральній прокуратурі України - з лютого 2013 року. З вересня 2015 року обіймала посаду прокурора відділу з координації розслідування злочинів у сфері легалізації (відмивання) коштів та фінансування тероризму управління нагляду за додержанням законів органами фіскальної служби Департаменту нагляду у кримінальному провадженні, яка у зв`язку із змінами в структурі та штатному розписі Генеральної прокуратури України наказом від 30 травня 2016 року № 48-шц була ліквідована. ОСОБА_5 працювала у вказаному структурному підрозділі, має належну кваліфікацію та практичний досвід роботи на цьому напрямі. Крім того, з 2011 року вона одна виховує дитину, 2007 року народження.

ОСОБА_6 в органах прокуратури працює з липня 2009 року, у тому числі на слідчих посадах, знає норми Кримінального процесуального кодексу України та вміє застосовувати їх на практиці.

Наказом Генеральної прокуратури України від 06 березня 2017 року № 238ц позивача звільнено з посади заступника начальника управління матеріально-технічного забезпечення Генеральної прокуратури України на підставі пункту 1 статті 40 Кодексу законів про працю України та пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Підставою для видання оскаржуваного наказу є зміна організаційної структури та скорочення штатної чисельності Генеральної прокуратури України: відповідно до наказу від 23 травня 2016 року № 43-шц у структурі та штатному розписі Генеральної прокуратури України ліквідовано 3 самостійних структурних підрозділи, які виконували функції із забезпечення діяльності центрального апарату Генеральної прокуратури України, у тому числі управління матеріально-технічного забезпечення (штатною чисельністю 344 одиниці), та у числі інших - посаду заступника начальника вказаного управління, яку займав ОСОБА_1 .

Розглядаючи справу, Верховний Суд зазначив наступне: «Як на підставу для скасування рішень судів попередніх інстанцій позивач посилається на той факт, що суди попередніх інстанцій не надали оцінку доводам позивача та не врахували їх при постановленні рішення у справі, а саме, що посада прокурора другого наглядового відділу (яку раніше займав ОСОБА_4 ) була вакантна с 28 лютого 2017 року, проте не запропонована позивачу при його скороченні.

Верховний Суд звернув увагу на наступне:

"що матеріалах справи відсутні докази запропонування позивачу всіх інших вакантних посад, які з`явилися на підприємстві протягом усього періоду реорганізації та існували на день звільнення та вказана обставина залишилася недослідженою судами попередніх інстанцій.

Проте встановлення цих обставин має значення для правильного вирішення справи.

Крім того, як зазначив позивач у судах першої та апеляційної інстанцій станом на час звільнення (а саме з 17 лютого 2017 року до 10 березня 2017 року) він перебував у стані тимчасової непрацездатності.".

"З огляду на дати листка непрацездатності (17 лютого 2017 року до 10 березня 2017 року) станом на день звільнення ОСОБА_1 - 06 березня 2017 року (наказу ГПУ від 06 березня 2017 року № 238ц) позивач фізично не мав можливості надати роботодавцю вказаний лист непрацездатності, оскільки термін перебування у стані тимчасової непрацездатності визначено до 10 березня 2017 року.

В той же час з огляду на те, що позивач з 17 лютого 2017 року перебував у стані тимчасової непрацездатності судами першої та апеляційної інстанцій не досліджено питання чи повідомив ОСОБА_1 свого роботодавця про перебування у стані тимчасової непрацездатності з 17 лютого 2017 року та чи був присутній позивач на робочому місці з 17 лютого 2017 року, якими доказами це підтверджено (табель обліку робочого часу, книга обліку робочого часу).

Проте встановлення цих обставин має значення для правильного вирішення справи.».

Відповідно до частини п`ятої статті 353 Кодексу адміністративного судочинства України висновки і мотиви, з яких скасовані рішення, є обов`язковими для суду першої або апеляційної інстанції при новому розгляді справи.

З огляду на викладене, суду під час нового розгляду справи слід дослідити: 1) факт наявності вакантних посад на момент звільнення позивача з посади та пропозиції позивачу таких посад; 2) обставини повідомлення позивачем відповідачу про перебування у стані тимчасової непрацездатності з 17 лютого 2017 року; 3) факт перебування позивача на робочому місці з 17 лютого 2017 року та якими доказами це підтверджено.

З огляду на висновки Верховного Суду, судом встановлено наступні обставини.

Матеріали справи містять копію листка непрацездатності серії АДА № 057526 відповідно до якого позивач у період з 04 березня 2017 року по 10 березня 2017 року перебував на лікарняному.

Відповідно до частини третьої статті 40 Кодексу законів про працю України визначено, що не допускається звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу в період його тимчасової непрацездатності. Це правило не поширюється на випадок повної ліквідації підприємства, установи, організації.

Пунктом 17 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада 1992 року №9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» встановлено, що правила про недопустимість звільнення працівника в період тимчасової непрацездатності, (частина третя статті 40 Кодексу законів про працю України) стосуються як передбачених статтями 40, 41(1) КЗпП, так й інших випадків, коли розірвання трудового договору відповідно до чинного законодавства провадиться з ініціативи власника або уповноваженого ним органу. При цьому маються на увазі щорічні, а також інші відпустки, що надаються працівникам як із збереженням, так і без збереження заробітку. Розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу не може бути визнано обґрунтованим, якщо в день звільнення працівнику видано лікарняний листок (довідку в установлених законом випадках) про його тимчасову непрацездатність.

Суд також звертає увагу, що згідно з рішенням Конституційного Суду України у справі за конституційною скаргою ОСОБА_7 щодо відповідності Конституції України (конституційності) положень частини третьої статті 40 Кодексу законів про працю України від 04 вересня 2019 року №6-р(II)/2019 визнано такими, що відповідають Конституції України (є конституційними), положення частини третьої статті 40 Кодексу законів про працю України.

У цьому рішенні Конституційний Суд України зазначив таке: «Зміст права на працю, закріпленого положеннями частин першої і другої статті 43 Конституції України, крім вільного вибору праці, включає також відповідні гарантії реалізації цього права. Вільний вибір передбачає різноманітність умов праці, проте сталими (обов`язковими) є гарантії захисту працівника від незаконного звільнення за будь-яких умов праці.

Законодавством України визначено, що тимчасова непрацездатність - це непрацездатність особи внаслідок захворювання, травми або з інших причин, що не залежать від факту втрати працездатності (пологи, карантин, догляд за хворим тощо), яка має тимчасовий зворотний характер під впливом лікування та реабілітаційних заходів, триває до відновлення працездатності або встановлення групи інвалідності, а в разі інших причин - до закінчення причин відсторонення від роботи; тимчасова непрацездатність застрахованих осіб засвідчується листком непрацездатності (Положення про експертизу тимчасової непрацездатності, затверджене наказом Міністерства охорони здоров`я України від 09 квітня 2008 року №189).

У статті 46 Конституції України передбачено, що громадяни мають право на соціальний захист, зокрема у разі повної, часткової або тимчасової втрати працездатності, тому для забезпечення конституційного права кожного на працю, встановленого статтею 43 Основного Закону України, повинні бути закріплені певні гарантії, а саме заборона на звільнення працівника з ініціативи власника в період тимчасової непрацездатності такого працівника.

З приписів Конституції України випливає, що незалежно від підстав виникнення трудових правовідносин держава зобов`язана створювати ефективні організаційно-правові механізми для реалізації трудових правовідносин на рівні закону, а відсутність таких механізмів нівелює сутність конституційних прав і свобод працівника».

У пункті 3 рішення Конституційного Суду України у справі за конституційним зверненням громадянина ОСОБА_8 щодо офіційного тлумачення положень статті 24 Конституції України (справа про рівність сторін судового процесу) від 12 квітня 2012 року №9-рп/2012 зазначено, що рівність та недопустимість дискримінації особи є не тільки конституційними принципами національної правової системи України, а й фундаментальними цінностями світового співтовариства, на чому наголошено у міжнародних правових актах з питань захисту прав і свобод людини і громадянина, зокрема у Міжнародному пакті про громадянські і політичні права 1966 року (статтях 14, 26), Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року (статті 14), Протоколі №12 до цієї Конвенції (статті 1), ратифікованих Україною, та у Загальній декларації прав людини 1948 року (статтях 1, 2, 7); гарантована Конституцією України рівність усіх людей в їх правах і свободах означає необхідність забезпечення їм рівних правових можливостей як матеріального, так і процесуального характеру для реалізації однакових за змістом та обсягом прав і свобод (абзаци четвертий, п`ятий підпункту 2.2 пункту 2 мотивувальної частини).

У параграфі 49 рішення у справі «Пічкур проти України» від 07 листопада 2013 року Європейський суд з прав людини акцентував увагу на тому, що відмінність у ставленні є дискримінаційною, якщо вона не має об`єктивного та розумного обґрунтування, іншими словами, якщо вона не переслідує легітимної мети або якщо немає розумного співвідношення між застосованими засобами та переслідуваною метою.

З огляду на це Конституційний Суд України зазначає, що не може бути дискримінації у реалізації працівниками трудових прав. Порушення їх рівності у трудових правах та гарантіях є недопустимим, а будь-яке обмеження повинне мати об`єктивне та розумне обґрунтування і здійснюватися з урахуванням та дотриманням приписів Конституції України та міжнародних правових актів.

Положеннями частини третьої статті 40 Кодексу законів про працю України закріплені гарантії захисту працівника від незаконного звільнення, що є спеціальними вимогами законодавства, які мають бути реалізовані роботодавцем для дотримання трудового законодавства. Однією з таких гарантій є, зокрема, сформульована у законодавстві заборона роботодавцю звільняти працівника, який працює за трудовим договором і на момент звільнення є тимчасово непрацездатним або перебуває у відпустці.

Таким чином, Конституційний Суд України дійшов висновку, що положення частини третьої статті 40 Кодексу законів про працю України є такими, що поширюються на усі трудові правовідносини та не суперечать Конституції України.

Проте, як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_1 звільнено оскаржуваним наказом від 06 березня 2017 року № 238ц у період тимчасової непрацездатності тривалістю сім календарних днів (з 04 березня 2017 року по 10 березня 2017 року), що підтверджується копією листка непрацездатності.

Відповідач стверджує, що ОСОБА_1 не надавав Генеральній прокуратурі України листок непрацездатності серії АДА № 057526.

Суд звертає увагу на те, що положення частини третьої статті 40 Кодексу законів про працю України містять чітку заборону роботодавцеві звільняти працівника, який на дату звільнення є тимчасово непрацездатним. Натомість, вказана норма права не пов`язує заборону звільнення з фактом повідомлення роботодавця про перебування працівника у стані тимчасової непрацездатності.

Таким чином, заборона звільнення працівника у період тимчасової непрацездатності, закріплена у частині третьої статті 40 Кодексу законів про працю України, є імперативною - виконується незалежно від того чи повідомив працівник роботодавця про свій стан.

Більш того, чинне законодавство України, яке регулює спірні правовідносини (Закон України «Про прокуратуру», Кодекс законів про працю України) не містить обов`язку працівника невідкладно повідомляти роботодавця про стан тимчасової непрацездатності.

Крім того, листом Відділу штатів, обліку кадрів та мобілізації роботи Офісу Генерального прокурора від 12 лютого 2021 року надано інформацію стосовно виходу та входу ОСОБА_1 в період з 17 лютого 2017 року по 10 березня 2017 року до будівлі Офісу Генерального прокурора, зокрема, позивач за вказаний період входив в будівлю 7 разів (17.02 - 11:50, 20.002. - 18:40, 23.02 - 10:49, 27.02 - 11:44, 02.03 - 13:17, 07.03 - 11:57, 09.03 - 11:32), кожного разу період перебування позивача у будівлі тривав не більше години.

Відтак, у період з 17 лютого 2017 року по 10 березня 2017 року позивач не працював за офіційним штатним розписом, періодичні відвідування до будівлі Генеральної прокуратури України не спростовують перебування позивача на лікарняному у вказаний період.

На виконання вимог частини другої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України, відповідач не надав суду доказів того, що у період з 17 лютого 2017 року по 06 березня 2017 року позивач виконував посадові обов`язки та працював за офіційним штатним розписом.

Таким чином, ОСОБА_1 звільнений із займаної посади у період тимчасової непрацездатності всупереч положенням частини третьої статті 40 Кодексу законів про працю України.

Щодо існування вакантних посад на момент звільнення позивача з посади та пропозиції позивачу таких посад суд зазначає наступне.

Як вбачається з матеріалів справи, 14 листопада 2016 року позивача попереджено про наступне вивільнення із одночасним із наданням списку наявних вакантних посад центрального апарату Генеральної прокуратури України.

08 лютого 2017 року позивач отримав оновлений список вакантних посад в якому, серед інших вакантних посад були посади у новоствореному Департаменті інформаційних технологій, документального та матеріального забезпечення.

17 лютого 2017 року позивач подав на ім`я Генерального прокурора України згоду щодо призначення його на п`ять із запропонованих посад.

Вказані заяви були направлені кадровим підрозділом керівникам структурних підрозділів для погодження призначення на посади:

- прокурора відділу з координації розслідування злочинів у сфері легалізації (відмивання) коштів та фінансування тероризмі управління нагляду за додержанням законів органами Державної фіскальної служби України;

- прокурора відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням та підтримання державного в обвинуваченням управління нагляду за додержанням законів органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю Департаменту нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності:

- прокурора першого наглядового відділу управління наглядової діяльності у кримінальних провадженнях слідчих органів прокуратури Головного слідчого управління;

- прокурора відділу організації діяльності у сфері запобігання та протидії корупції;

- прокурора відділу розгляду звернень громадян управління організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів.

У постанові Верховного Суду від 27 січня 2021 року у даній справі зазначено, що враховуючи надані Законом України «Про прокуратуру» повноваження, суди попередніх інстанцій дійшли правильного висновку, що Генеральним прокурором України цілком обґрунтовано прийняті рішення щодо призначення інших кандидатів на вищезазначені позивачем посади відповідно до виключного права останнього на добір кадрів.

Проте, Верховний Суд у постанові від 27 січня 2021 року звернув увагу на те, що в матеріалах справи відсутні докази пропозиції позивачу всіх інших вакантних посад, які з`явилися на підприємстві протягом усього періоду реорганізації та існували на день звільнення та вказана обставина залишилася недослідженою судами попередніх інстанцій.

Так, за результатами опрацювання заяви ОСОБА_1 щодо призначення на посаду прокурора першого наглядового відділу управління наглядової діяльності у кримінальних провадженнях слідчих органів прокуратури Головного слідчого управління листом Головного слідчого управління від 27 лютого 2017 року №17/7/4-138вих кадровий підрозділ поінформовано про те, що у ОСОБА_1 відсутній досвід роботи на посадах, пов`язаних із слідчою діяльністю або наглядом за додержанням законів під час проведення досудового розслідування.

На вказану посаду наказом Генерального прокурора України від 28 лютого 2017 року № 222-ц призначено ОСОБА_4 , який в органах прокуратури працює з жовтня 2005 року, в Генеральній прокуратурі України - з жовтня 2010 року. До роботи в органах прокуратури з грудня 1997 року по жовтень 2005 року працював в Державній митній службі України, тому досконало володіє питаннями специфіки діяльності даного органу. Має досвід роботи з питань нагляду за додержанням законів при провадженні досудового розслідування у кримінальних провадженнях про корупційні злочини, процесуального керівництва та підтримання державного обвинувачення у кримінальних провадженнях стосовно службових осіб, які займають особливо відповідальне становище. З травня 2016 року обіймав посаду прокурора другого наглядового відділу управління наглядової діяльності у кримінальних провадженнях слідчих органів прокуратури Головного слідчого управління.

Відповідач зазначає, що у ОСОБА_1 відсутній практичний досвід роботи на посадах, пов`язаних із слідчою діяльністю або наглядом за додержанням законів під час здійснення досудового розслідування у кримінальних провадженнях та застосуванням норм Кримінального процесуального кодексу України.

На переконання відповідача, відповідь начальника Головного слідчого управління щодо відмови погодження призначення ОСОБА_1 на аналогічну посаду та відсутність досвіду роботи зі слідчої діяльності або нагляду за додержанням законів під час проведення досудового розслідування, у тому числі у формі процесуального керівництва досудовим розслідуванням, виключала можливість повторної пропозиції аналогічної за статусом посади.

Відповідно до абзаців першого-третього статті 49-2 Кодексу законів про працю України про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством. Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації працівник, на власний розсуд, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно. У разі якщо вивільнення є масовим відповідно до статті 48 Закону України «Про зайнятість населення», власник або уповноважений ним орган доводить до відома державної служби зайнятості про заплановане вивільнення працівників.

Зміст вказаних норм свідчить, що законодавцем встановлений алгоритм дій, яких повинен дотримуватись керівник державної служби у випадку скорочення чисельності або штату державних службовців у зв`язку з реорганізацією державного органу для забезпечення дотримання та реалізації державним службовцем гарантованого Конституцією України права на працю. А саме: попередження про наступне вивільнення не пізніше ніж за два місяці - 60 календарних днів до зміни істотних умов державної служби; пропозиція працівникові іншої рівноцінної посади державної служби, а за відсутності такої - нижчої вакантної посади; переведення за згодою державного службовця на вакантну посаду; або звільнення державного службовця у випадку, якщо державного службовця не може бути переведено на іншу посаду відповідно до його кваліфікації або якщо він відмовляється від такого переведення. При цьому одночасно з попередженням про вивільнення державного службовця, керівник державної служби протягом двох місяців повинен запропонувати державному службовцю всі наявні за відповідною кваліфікацією вакантні посади.

Застосовуючи вказані правові норми, суд дійшов до висновку про недотримання відповідачем вимог статті 49-2 Кодексу законів про працю України у частині обов`язку запропонувати позивачу іншу посаду або роботу при вивільненні, з огляду на те, що відповідач не надав належних доказів пропозиції позивачу вакантних посад при попередженні про звільнення; доказів відмови позивача від подальшого проходження служби та доказів відсутності можливості подальшого використання позивача на службі. При звільненні позивача відповідач не з`ясовував питання наявності у позивача переважного права на залишення на роботі, а також не проводився порівняльний аналіз продуктивності праці працівників за період їх роботи при вивільненні.

Відповідачем не було запропоновано позивачу всі вільні вакансії, які з`явилися на підприємстві протягом усього періоду реорганізації та існували на день звільнення та які за функціональними обов`язками є аналогічними із займаною посадою позивача, що призвело до порушення відповідачем процедури звільнення позивача.

Вказана правова позиція щодо застосування статті 49-2 Кодексу законів про працю України неодноразово викладалася Верховним Судом у своїх постановах, зокрема: постанова від 08 травня 2019 року у справі № 806/1175/17.

Відтак, надання відповідачем пояснень щодо проведення порівняльного аналізу продуктивності праці і кваліфікації працівників лише у аспекті існування практичного досвіду роботи на визначених посадах, не може вважатись дотриманням ним вимог статті 42 Кодексу законів про працю України під час вирішення питання про звільнення працівника.

Суд зауважує, що звільнення працівника з підстав, не передбачених законом, або з порушенням установленого законом порядку свідчить про незаконність такого звільнення та тягне за собою поновлення порушених прав працівника.

У частині позовних вимог про стягнення з відповідача на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суд звертає увагу на таке.

Відповідно до частини другої статті 235 Кодексу законів про працю, при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Середній заробіток працівника визначається відповідно до статті 27 Закону України «Про оплату праці» за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100 (далі по тексту - Порядок).

Із пункту 5 Порядку вбачається, що основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є розрахована згідно з абзацом першим пункту 8 цього Порядку середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника.

Нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період (пункт 8 Порядку).

Відповідно до абзацу 4 пункту 2 якщо протягом останніх двох календарних місяців, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна

виплата, працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи.

Після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (абзац другий пункту 8 Порядку).

Відповідно до абзацу третього пункту 8 Порядку середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства.

Суд встановив, що позивача звільнено 06 березня 2017 року, відповідно, сума виплат за два календарні місяці роботи, для розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу повинна обчислюватись виходячи з виплат за січень - лютий 2017 року.

Водночас, з наявної в матеріалах справи довідки відповідача вбачається, що позивачем відпрацьовано у січні 2017 року - 0 днів, у лютому 2017 року - 7 днів.

Відповідачем надано довідку від 25 червня 2021 року № 21-517зп, відповідно до якої, середня заробітна плата позивача, яка обчислена виходячи з виплат за 2 календарних місяці роботи, що відпрацьовані повністю.

Так, відповідно до вказаної довідки, заробітна плата позивача за жовтень 2016 року складає 24 094,23 грн (20 відпрацьованих днів), за грудень 2019 року - 33 569,92 грн, (22 відпрацьованих дня) середньоденна заробітна плата складає 1372,96 грн.

Виходячи із поняття вимушеного прогулу, кількість днів вимушеного прогулу визначається з дня звільнення та до винесення судом рішення про поновлення на роботі незаконного звільненого працівника, в цьому випадку з 07 березня 2017 року по 26 серпня 2021 року.

На підставі листів Міністерства праці та соціальної політики України "Про розрахунок норми тривалості робочого часу" суд встановив, що кількість робочих днів за період з 07 березня 2017 року по 06 серпня 2021 року становить 1116 дня (за 2017 рік - 205 днів, за 2018 рік - 250 днів, за 2019 рік - 250 днів, за 2020 рік - 251 днів, за 2021 рік - 160 днів).

Відповідно, середній заробіток за час вимушеного прогулу становить 1 532 223,36 грн.

Згідно з частиною першою статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Відповідно до частини другої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення покладається на відповідача.

На думку Окружного адміністративного суду міста Києва, відповідач не довів правомірність звільнення позивача та прийняття оскаржуваного наказу з урахуванням вимог, встановлених частиною другою статті 19 Конституції України та частиною другою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, а тому, виходячи з меж заявлених позовних вимог, системного аналізу положень законодавства України та доказів, наявних у матеріалах справи, адміністративний позов підлягає задоволенню.

Оскільки позивач звільнений від сплати судового збору, судові витрати відшкодуванню не підлягають.

Негайно виконуються рішення суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць; поновлення на посаді у відносинах публічної служби (пункт 2, 3 частини першої статті 371 Кодексу адміністративного судочинства України).

Таким чином, рішення суду в частині поновлення позивача на посаді та стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць, слід звернути до негайного виконання.

Щодо вимоги про встановлення судового контролю за виконанням рішення суду, суд зазначає наступне.

Відповідно до частини першої статті 382 Кодексу адміністративного судочинства України суд, який ухвалив судове рішення в адміністративній справі, може зобов`язати суб`єкта владних повноважень, не на користь якого ухвалене судове рішення, подати у встановлений судом строк звіт про виконання судового рішення.

Таким чином, приписами наведеної статті суду надано право, а не обов`язок зобов`язати суб`єкта владних повноважень, не на користь якого ухвалене судове рішення, подати у встановлений судом строк звіт про виконання судового рішення.

За встановлених у даній справі обставин, судом не вбачається підстав для зобов`язання відповідача подати звіт про виконання судового рішення.

Враховуючи викладене, керуючись статтями 72-77, 241-246, 371 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

В И Р І Ш И В:

1. Адміністративний позов ОСОБА_1 - задовольнити частково.

2. Визнати протиправним та скасувати наказ Генеральної прокуратури України № 238ц від 06 березня 2017 року про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника начальника управління матеріально-технічного забезпечення Генеральної прокуратури України у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці.

3. Поновити ОСОБА_1 в Офісі Генерального прокурора на рівнозначній посаді заступника начальника управління матеріально-технічного забезпечення Генеральної прокуратури України з 07 березня 2017 року.

4. Стягнути з Офісу Генерального прокурора (01011, м. Київ, вул. Різницька, 13/15, код ЄДРПОУ 00034051) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 1 532 223 (один мільйон п`ятсот тридцять дві тисячі двісті двадцять три) гривні 36 копійок.

5. Рішення в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді заступника начальника управління матеріально-технічного забезпечення Генеральної прокуратури України та стягнення заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць в розмірі 28 832 (двадцять вісім тисяч вісімсот тридцять дві) гривні 16 копійок допустити до негайного виконання.

6. У встановленні судового контролю за виконанням рішення суду - відмовити.

Згідно з частиною першою статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

Відповідно до частини другої статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України у разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Частина перша статті 295 Кодексу адміністративного судочинства України встановлює, що апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів, а на ухвалу суду - протягом п`ятнадцяти днів з дня його (її) проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення (ухвали) суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Відповідно до підпункту 15.5 пункту 15 розділу VII "Перехідні положення" Кодексу адміністративного судочинства України до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні та касаційні скарги подаються учасниками справи до або через відповідні суди за правилами, що діяли до набрання чинності цією редакцією Кодексу.

Суддя В.В. Аверкова