Рішення № 99228449, 26.08.2021, Окружний адміністративний суд міста Києва

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1 Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

26 серпня 2021 року м. Київ № 640/8578/19

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі головуючої судді Кузьменко А.І., розглянувши у письмовому провадженні адміністративну справу

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Колос ЛТД»

до Головного управління Державної податкової служби у місті Києві

про скасування рішення, податкових повідомлень-рішень та акта перевірки

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю «Колос ЛТД» (надалі - позивач, ТОВ «Колос ЛТД») звернулося до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом до Головного управління ДФС у м. Києві (надалі - відповідач, правонаступник - Головне управління ДПС у м. Києві), в якому просило:

- скасувати акт від 21 січня 2019 року №24/26-15-14-01-06/25266354;

- скасувати податкове повідомлення-рішення від 14 лютого 2019 року №01662615140106;

- скасувати податкове повідомлення-рішення від 14 лютого 2019 року №0000431406;

- скасувати рішення про застосування штрафних санкцій та нарахування пені за несплату (неперерахування) або несвоєчасну сплату (несвоєчасне перерахування) єдиного внеску від 15 лютого 2019 року №0002764208.

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 29 липня 2019 року в задоволенні позову відмовлено повністю.

Шостий апеляційний адміністративний суд постановою від 19 листопада 2019 року рішення суду першої інстанції залишив без змін.

Постановою Верховного Суду від 22 квітня 2021 року рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 29 липня 2019 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 19 листопада 2019 року скасовано в частині відмови у задоволенні позову про скасування податкових повідомлень-рішень від 14 лютого 2019 року №01662615140106, №0000431406, рішення про застосування штрафних санкцій та нарахування пені за несплату (неперерахування) або несвоєчасну сплату (несвоєчасне перерахування) єдиного внеску від 15 лютого 2019 року №0002764208; справу в цій частині передано на новий розгляд до суду першої інстанції. В іншій частині рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 29 липня 2019 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 19 листопада 2019 року залишено без змін. Протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями головуючою суддею у адміністративній справі №826/8578/19 визначено суддю Окружного адміністративного суду міста Києва Кузьменко А.І.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 27 травня 2021 року справу прийнято до провадження та призначено підготовче засідання.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києві від 22 червня 2021 року закрито підготовче провадження та призначено розгляд справи по суті.

В судове засідання 03 серпня 2021 року жодна зі сторін не з`явились, хоча і були повідомлені належним чином про дату, час та місце розгляду справи.

Враховуючи викладене та зважаючи на достатність наявних у матеріалах справи доказів для розгляду та вирішення справи по суті, у судовому засіданні 03 серпня 2021 року судом, згідно з частиною 9 статті 205 Кодексу адміністративного судочинства України, прийнято рішення про подальший розгляд та вирішення справи у порядку письмового провадження.

Розглянувши подані сторонами документи і матеріали, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, Окружний адміністративний суд міста Києва встановив наступне.

Головним управлінням Державної фіскальної служби у місті Києві відповідно до статті 20, 77, 82 Податкового кодексу України, плану-графіка проведення документальних планових виїзних перевірок платників податків за IV квартал 2018 року на підставі наказу Головного управління Державної фіскальної служби у місті Києві від 16 листопада 2018 року №17001, проведена планова виїзна перевірка Товариства з обмеженою відповідальністю «Колос ЛТД» з питань дотримання вимог податкового законодавства за період з 01 жовтня 2016 року по 30 вересня 2018 року, валютного - за період з 01 жовтня 2016 року по 30 вересня 2018 року, єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування - за період з 01 січня 2011 по 30 вересня 2018 року, за результатами якої складено акт від 21 січня 2019 року №24/26-15-14-01-06/25266354 (далі - акт перевірки), яким зафіксовано наступні порушення:

- підпункту 14.1.181 пункту 14.1 статті 14, пункту 198.2 статті 198, пункту 201.10 статті 201 Податкового кодексу України, в результаті чого занижено податок на додану вартість в періоді, що перевірявся, на загальну суму 139 142,00 грн.;

- пункту 201.10 статті 201 Податкового кодексу України в частині порушення граничних термінів реєстрації податкових накладних в Єдиному реєстрі податкових накладних за березень, липень 2017 року;

- пунктів 8, 9, 10, 11 статті 9 Закону України «Про збір та облік єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування», пункту 4 розділу IV Інструкції про порядок нарахування і сплати єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування, затвердженої наказом Міністерства фінансів України в частині несвоєчасної сплати єдиного внеску за травень, червень, липень, серпень, вересень 2017 року;

- підпункту 141.4.1 та підпункту 141.4.2 пункту 141.1 статті 141 Податкового кодексу України, внаслідок чого встановлено неутримання та несплату податку з доходу нерезидентів у сумі 2 294 717,64 грн., а саме: заниження податку з доходу нерезидента DRGN LIMITED (Кіпр) на суму 875 598,17 грн., та заниження податку з доходу нерезидента COAM INVESTMENS LIMITED (Кіпр) на суму 1419119,47 грн.

Вказані висновки акту перевірки ґрунтуються на такому:

- позивач безпідставно включив до складу податкового кредиту суми податку на додану вартість за результатами придбання у філії «Автомобільний центр Київ» Публічного акціонерного товариства «Українська Автомобільна Корпорація» товару, в той час коли податкова накладна за цими операціями не зареєстрована в Єдиному реєстрі податкових накладних цим суб`єктом;

- позивач не забезпечив своєчасної сплати єдиного соціального внеску;

- позивач безпідставно застосував переваги угоди про звільнення від оподаткування за результатами виплати процентів резидентам Республіки Кіпр DRGN LIMITED та COAM INVESTMENS LIMITED, які не вважаються кінцевими бенефіціарними власниками таких доходів.

На підставі вказаних висновків акта перевірки, 14 лютого 2019 року контролюючим органом прийнято податкові повідомлення-рішення:

- № 01662615140106, яким позивачу збільшено суму грошового зобов`язання з податку на додану вартість у розмірі 173 928,00 грн., (за основним платежем 139 142,00 грн., за штрафними (фінансовими) санкціями у розмірі 34 786,00 грн.),

- № 00431406, на підставі якого позивачу збільшено суму грошового зобов`язання у розмірі 2 868 398,00 грн. (за основним платежем 2 294 718,00 грн., за штрафними (фінансовими) санкціями у розмірі 573 680,00 грн.).

15 лютого 2019 року контролюючим органом видано рішення № 0002764208 про застосування штрафних санкцій та нарахування пені за несплату (неперерахування) або несвоєчасну сплату (несвоєчасне перерахування) єдиного внеску, згідно якого до позивача застосовано штраф у розмірі 11 702,91 грн. та пеню у розмірі 785,35 грн. за період з 21 червня 2017 року по 5 грудня 2017 року.

Щодо рішення про застосування штрафних санкцій та нарахування пені за несплату (неперерахування) або несвоєчасну сплату (несвоєчасне перерахування) єдиного внеску від 15 лютого 2019 року №0002764208, суд зазначає таке.

Так, відповідно до пункту 2 частини 11 статті 25 Закону України «Про збір та облік єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування» орган доходів і зборів застосовує до платника єдиного внеску такі штрафні санкції: за несплату (неперерахування) або несвоєчасну сплату (несвоєчасне перерахування) єдиного внеску накладається штраф у розмірі 20 відсотків своєчасно не сплачених сум.

Частиною 11 статті 25 цього Закону передбачено, що нарахування пені, передбаченої цим Законом, починається з першого календарного дня, що настає за днем закінчення строку внесення відповідного платежу, до дня його фактичної сплати (перерахування) включно.

Отже передумовою застосування штрафних санкцій та пені є несвоєчасна сплата єдиного внеску.

Так, перевіркою щодо сплати сум єдиного внеску (авансових платежів) одночасно з виплатою сум заробітної плати (доходу, грошового забезпечення), на суми якої (якого) нараховується єдиний внесок та за даними картки особового рахунку платника (за кодом платежу 71010000) АІС «Податковий блок», встановлено, що позивачем несвоєчасно сплачено єдиний внесок у періоді, що перевірявся, а саме з 1 жовтня 2016 року по 30 вересня 2018 року.

Інформацією з автоматизованої інформаційної системи «Податковий блок» підтверджується, що заборгованість за травень 2017 року становить 8906,85 грн., граничний термін сплати 20 червня 2017 року, а фактично сплачено 05 липня 2017 року; за червень 2017 року заборгованість у сумі 4145,16 грн. з граничним терміном сплати 20 липня 2017 року фактично сплачено 01 серпня 2017 року; за липень 2017 року заборгованість у розмірі 8000,29 грн. з граничним терміном сплати 21 серпня 2017 року фактично сплачена 05 вересня 2017 року; за серпень 2017 року заборгованість у розмірі 10459,26 грн. з граничним терміном сплати 20 вересня 2017 року фактично сплачена 05 жовтня 2017 року; за вересень 2017 року заборгованість у сумі 14550,90 грн. з граничним терміном сплати 20 жовтня 2017 року фактично сплачена 03 листопада 2017 року.

Недоїмка (заборгованість) зі сплати єдиного внеску, виникла починаючи з червня 2017 року в розмірі 8906,85 грн., а усі наступні внесені платежі позивача були автоматично перераховані на рахунки Держказначейства.

Так, відповідно до наявного в матеріалах справи витягу з АІС «Податковий блок» позивачем 20 червня 2017 року нараховано ЄСВ в сумі 80575,53 грн, з яких за рахунок переплати погашень 71 668,68 грн, заборгованість 8906,85 грн. (т2 а.с. 18-19).

Докази на спростування викладеного в матеріалах справи відсутні.

З огляду на викладене, суд вважає необґрунтованим посилання позивача на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 16 січня 2018 року у справі №826/5648/17, яким задоволено позов Товариства з обмеженою відповідальністю «Колос ЛТД» до Головного управління Державної фіскальної служби у м. Києві, визнано протиправними та скасовано податкові повідомлення-рішення від 03 березня 2017 року №0009761406, від 04 травня 2017 року №0119501406, вимогу про сплату боргу (недоїмки ) від 03 березня 2017 року №Ю0207140303, рішення про застосування штрафних санкцій від 03 березня 2017 року №02071140303, як на доказ відсутності заборгованості з ЄСВ.

З урахуванням наведеного вище, суд дійшов висновку, що при прийнятті оскаржуваного рішення від 15 лютого 2019 року №0002764208 відповідач діяв відповідно до норм 25 Закону України «Про збір та облік єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування».

Щодо позову в частині визнання протиправним та скасування податкового повідомлення-рішення від 14 лютого 2019 року № 01662615140106, суд зазначає таке.

З матеріалів справи вбачається, що позивачем на підставі договору №214273-Y03582 купівлі-продажу автомобіля на умовах 100% передоплати від 21 грудня 2017 року придбано у філії - «Автомобільний центр Київ» Приватного акціонерного товариства «Українська Автомобільна Корпорація» автомобіль.

З акту перевірки вбачається, що позивачем до складу податкового кредиту в грудні 2017 року включено суму податку на додану вартість, сформованого за рахунок філії «Автомобільний центр Київ» Публічного акціонерного товариства «Українська Автомобільна Корпорація» у сумі 139 141,56 грн.

Водночас, згідно даних Єдиного реєстру податкових накладних філією «Автомобільний центр Київ» Публічного акціонерного товариства «Українська Автомобільна Корпорація» не зареєстровано на адресу позивача податкові накладні.

Пунктом 180.1 статті 180 Податкового кодексу України для цілей оподаткування податком на додану визначено чітких перелік осіб, які визнаються платниками податку на додану вартість.

Згідно з підпунктом 14.1.139 пункту 14.1 статті 14 Податкового кодексу України передбачено, що особа для цілей розділу V цього Кодексу - будь-яка із зазначених нижче осіб:

а) юридична особа, створена відповідно до закону у будь-якій організаційно-правовій формі, у тому числі підприємство з іноземними інвестиціями,

б) фізична особа - підприємець, яка: або є платником податків і зборів, встановлених цим Кодексом, крім єдиного податку; або є платником єдиного податку за ставкою, що передбачає сплату податку на додану вартість;або є платником єдиного податку за ставкою, що передбачає включення податку на додану вартість до складу єдиного податку, і добровільно переходить у встановленому цим Кодексом порядку на сплату єдиного податку за ставкою, що передбачає сплату податку на додану вартість;

в) юридична особа, фізична особа, фізична особа - підприємець, яка ввозить товари на митну територію України;

г) постійне представництво;

ґ) інвестор (оператор) відповідно до угоди про розподіл продукції, на якого покладено ведення податкового обліку з податку на додану вартість за угодою про розподіл продукції.

Згідно з статтею 95 Цивільного кодексу України філією є відокремлений підрозділ юридичної особи, що розташований поза її місцезнаходженням та здійснює всі або частину її функцій (в тому числі провадить господарську діяльність), а представництвом - відокремлений підрозділ юридичної особи, що розташований поза її місцезнаходженням та здійснює представництво і захист інтересів юридичної особи (тобто здійснює представницькі функції). Філії та представництва не є юридичними особами. Вони наділяються майном юридичної особи, що їх створила, і діють на підставі затвердженого нею положення. Керівники філій та представництв призначаються юридичною особою і діють на підставі виданої нею довіреності.

Отже, положення пункту 14.1.139 пункту 14.1 статті 14 ПК України не визначають філії як окремих платників податку на додану вартість.

Відповідно до пункту 1 Порядку заповнення податкової накладної, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 31 грудня 2015 року №1307, податкову накладну складає особа, яка зареєстрована як платник податку у контролюючому органі та якій присвоєно індивідуальний податковий номер платника податку на додану вартість. Якщо не зареєстровані платниками податку на додану вартість філії та інші структурні підрозділи платника податку самостійно здійснюють постачання товарів/послуг та проводять розрахунки з постачальниками/споживачами, то зареєстрований платник податку, до складу якого входять такі структурні підрозділи, може делегувати філії або структурному підрозділу право складання податкових накладних. Для цього платник податку повинен кожній філії та кожному структурному підрозділу присвоїти окремий цифровий номер, про що має письмово повідомити контролюючий орган за місцем його реєстрації як платника податку на додану вартість. При складанні податкової накладної філією чи іншим структурним підрозділом платника податку у графі "Постачальник (продавець)" податкової накладної спочатку зазначається найменування головного підприємства, зареєстрованого як платник податку, що визначене статутними документами, та через кому - найменування такої філії (структурного підрозділу).

Отже, чинне законодавство надає право, а не зобов`язує, саме філію як структурну одиницю платника податку на додану вартість здійснювати реєстрацію податкових накладних.

При цьому пункти 198.6 статті 198. пункти 201.1, 201.10 Податкового кодексу України за загальним правилом виключають право на віднесення до складу податкового кредиту сум податку на додану вартість без зареєстрованої платником податків в Єдиному реєстрі податкової накладної за результатами здійснення операцій з постачання товарів/послуг. Згідно із пунктом 1 Порядку заповнення податкової накладної, затвердженого наказом Мінфіну України від 31 грудня 2015 року № 1307 головне підприємство може делегувати своїм філіям й іншим структурним підрозділам право на складання та реєстрацію податкових накладних.

Форма повідомлення про делегування філіям (структурним підрозділам) права складання податкових накладних і розрахунків коригування визначена в додатку 2 до Порядку заповнення і подання податкової звітності з податку на додану вартість, затвердженого наказом Мінфіну України від 28 січня 2016 року № 21.

Відповідачем не надано доказів подання Публічним акціонерним товариством «Українська Автомобільна Корпорація» повідомлення про делегування філіям (структурним підрозділам) права складання податкових накладних і розрахунків коригування відповідно до норм Порядку заповнення і подання податкової звітності з податку на додану вартість, затвердженого наказом Мінфіну України від 28 січня 2016 року № 21.

Судом встановлено, що податкову накладну на адресу позивача зареєстровано не філією «Автомобільний центр Київ» Публічного акціонерного товариства «Українська Автомобільна Корпорація», а самою материнською компанією - Публічним акціонерним товариством «Українська Автомобільна Корпорація».

З огляду на викладене, реєстрація податкової накладної на користь позивача материнською компанією - Публічним акціонерним товариством «Українська Автомобільна Корпорація» відповідає вказаним вище нормам законодавства, що свідчить про необґрунтованість висновку відповідача про порушення позивачем підпункту 14.1.181 пункту 14.1 статті 14, пункту 198.2 статті 198, пункту 201.10 статті 201 Податкового кодексу України та обґрунтованість позову у вказаній частині.

Щодо позову в частині визнання протиправним та скасування податкового повідомлення-рішення від 14 лютого 2019 року № 0006431406, суд зазначає таке. Згідно з пунктами 103.1, 103.2 статті 103 Податкового кодексу України, застосування правил міжнародного договору України здійснюється шляхом звільнення від оподаткування доходів із джерелом їх походження з України, зменшення ставки податку або шляхом повернення різниці між сплаченою сумою податку і сумою, яку нерезиденту необхідно сплатити відповідно до міжнародного договору України.

Особа (податковий агент) має право самостійно застосувати звільнення від оподаткування або зменшену ставку податку, передбачену відповідним міжнародним договором України на час виплати доходу нерезиденту, якщо такий нерезидент є бенефіціарним (фактичним) отримувачем (власником) доходу і є резидентом країни, з якою укладено міжнародний договір України.

Застосування міжнародного договору України в частині звільнення від оподаткування або застосування пониженої ставки податку дозволяється тільки за умови надання нерезидентом особі (податковому агенту) документа, який підтверджує статус податкового резидента згідно з вимогами пункту 103.4 цієї статті.

Пунктом 103.3 статті 103 Податкового кодексу України визначено, що бенефіціарним (фактичним) отримувачем (власником) доходу для цілей застосування пониженої ставки податку згідно з правилами міжнародного договору України до дивідендів, процентів, роялті, винагород тощо нерезидента, отриманих із джерел в Україні, вважається особа, що має право на отримання таких доходів. При цьому бенефіціарним (фактичним) отримувачем (власником) доходу не може бути юридична або фізична особа, навіть якщо така особа має право на отримання доходу, але є агентом, номінальним утримувачем (номінальним власником) або є тільки посередником щодо такого доходу.

Відповідно до пункту 103.4 статті 103 Податкового кодексу України, підставою для звільнення (зменшення) від оподаткування доходів із джерелом їх походження з України є подання нерезидентом з урахуванням особливостей, передбачених пунктами 103.5 і 103.6 цієї статті, особі (податковому агенту), яка виплачує йому доходи, довідки (або її нотаріально засвідченої копії), яка підтверджує, що нерезидент є резидентом країни, з якою укладено міжнародний договір України (далі - довідка), а також інших документів, якщо це передбачено міжнародним договором України.

Довідка видається компетентним (уповноваженим) органом відповідної країни, визначеним міжнародним договором України, за формою, затвердженою згідно із законодавством відповідної країни, і повинна бути належним чином легалізована, перекладена відповідно до законодавства України (п. 103.5 ст. 103 цього Кодексу).

В силу норм пункту 103.10 статті 103 Податкового кодексу України, у разі неподання нерезидентом довідки відповідно до пункту 103.4 цієї статті, доходи нерезидента із джерелом їх походження з України підлягають оподаткуванню відповідно до законодавства України з питань оподаткування.

Так, підпунктом 141.4.1 пункту 141.4 статті 141 Податкового кодексу України передбачено, що доходи, отримані нерезидентом із джерелом їх походження з України, оподатковуються в порядку і за ставками, визначеними цією статтею. Для цілей цього пункту такими доходами, зокрема, є проценти, дисконтні доходи, що сплачуються на користь нерезидента, у тому числі проценти за позиками та борговими зобов`язаннями, випущеними (виданими) резидентом.

Підпунктом 141.4.2 пункту 141.4 статті 141 Податкового кодексу України визначено, що резидент або постійне представництво нерезидента, що здійснюють на користь нерезидента або уповноваженої ним особи (крім постійного представництва нерезидента на території України) будь-яку виплату з доходу з джерелом його походження з України, отриманого таким нерезидентом від провадження господарської діяльності (у тому числі на рахунки нерезидента, що ведуться в національній валюті), утримують податок з таких доходів, зазначених у підпункті 141.4.1 цього пункту, за ставкою в розмірі 15 відсотків (крім доходів, зазначених у підпунктах 141.4.3-141.4.6 цього пункту) їх суми та за їх рахунок, який сплачується до бюджету під час такої виплати, якщо інше не передбачено положеннями міжнародних договорів України з країнами резиденції осіб, на користь яких здійснюються виплати, що набрали чинності.

З акту перевірки вбачається, що позивачем до перевірки надано сертифікати податкового резидента, видані компетентним органом - Міністерством фінансів Республіки Кіпр, які підтверджують, що компанії «DRGN LIMITED» та «СОАМ INVESTMENS LIMITED» (Кіпр) є резидентами у розумінні договору про уникнення подвійного оподаткування між Україною та Республікою Кіпр за 2016, 2017 та 2018 роки.

Проаналізувавши наведені вище норми права Верховний Суд під час розгляду в касаційному порядку аналогічної справи (справа №817/1045/17) в тексті своєї постанови від 14 серпня 2018 року №К/9901/51316/18 сформував наступні правові висновки. Право на застосування зменшеної ставки податку, передбачену відповідним міжнародним договором України, виникає, за умови одночасного виконання таких вимог: нерезидент є резидентом країни, з якою укладено міжнародний договір України; нерезидентом надано довідку (або її нотаріально засвідчену копію), яка підтверджує, що нерезидент є резидентом країни, з якою укладено міжнародний договір України; нерезидент є бенефіціарним власником доходу.

Для визначення особи як фактичного отримувача доходу, така особа повинна володіти не тільки правом на отримання доходу, але повинна бути і особою, яка визначає подальшу економічну долю доходу.

Тобто, коли отримувач процентів має право отримувати вигоду та визначати подальшу економічну долю доходу і не пов`язаний договірними або юридичними зобов`язаннями щодо перерахування такого доходу іншій особі, отримувач є бенефіціарним власником доходу.

Передбачені міжнародними договорами пільги зі сплати податку не можуть бути застосовані у випадку, коли нерезидент діє як проміжна ланка в інтересах іншої особи, яка фактично отримує вигоду від доходу. Зокрема, не можуть бути застосовані пільгові ставки податку у випадку, коли дохід (у рамках угоди або серії угод) з джерелом його походження з України виплачується таким чином, що нерезидент (проміжна ланка, яка має вузькі, обмежені повноваження у відношенні доходу), який претендує на отримання пільгової ставки податку з доходів у вигляді роялті, дивідендів, процентів, виплачує весь дохід (його більшу частину) іншому нерезиденту, який би не міг застосувати пільгову ставку у разі, коли б такий дохід виплачувався останньому.

В момент виплати доходу достатньою підставою для застосування зниженої ставки податку є наявність довідки (або її нотаріально засвідченої копії), яка підтверджує, що нерезидент є резидентом країни, з якою укладено міжнародний договір України і така довідка видається компетентним (уповноваженим) органом відповідної країни, визначеним міжнародним договором України, за формою, затвердженою згідно із законодавством відповідної країни, і повинна бути належним чином легалізована, перекладена відповідно до законодавства України. При цьому, чинним законодавством не встановлено форми документу, що підтверджує статус контрагента як бенефіціарного власника доходу, та який повинна мати особа на момент проведення виплати.

В тексті своєї іншої постанови від 21 березня 2018 року у справі №803/1005/17 Верховний Суд відзначив, що чинним законодавством не передбачено ні уповноваженого органу, ні форми звітності, на підставі яких резидент міг би документально підтвердити фактичне право на одержання доходу (статус бенефіціарного власника). Водночас у разі заперечення обставин щодо бенефіціарного власника, обов`язок доказування зворотного в силу положень Кодексу адміністративного судочинства України покладається на контролюючий орган як на суб`єкта владних повноважень.

Стаття 29 Модельної конвенції (у редакції від 2017 року) передбачає спеціальні положення щодо обмеження пільг, передбачених конвенціями про уникнення подвійного оподаткування - "тест основної мети", який полягає в наступному: незважаючи на будь-які положення конвенції про уникнення подвійного оподаткування, пільги, передбачені конвенцією про уникнення подвійного оподаткування, не повинні надаватися щодо доходу або капіталу, якщо існують розумні підстави зробити висновок, з урахуванням усіх відповідних фактів та обставин, що одержання такої пільги було однієї з основних цілей будь-яких домовленостей або операцій, які прямо або опосередковано призвели до цієї пільги, якщо не буде визначено, що надання цієї пільги за цих обставин буде відповідати цілі і задачі відповідних положень конвенції про уникнення подвійного оподаткування, на яку поширюється дія конвенції про уникнення подвійного оподаткування.

Відповідно до пункту 178 Коментарів до статті 29 Модельної конвенції висновки про те, що однією з головних / головною метою операції чи структури є застосування пільг, передбачених конвенцією про уникнення подвійного оподаткування, повинні ґрунтуватися на дослідженні усіх фактів та обставин, що мають відношення до такої операції, та з урахуванням наступного:

(i) такий висновок не повинен ґрунтуватися на припущеннях;

(ii) дослідження всіх фактів та обставин не повинно зводитися до дослідження виключно податкового ефекту операції, що пов`язана з отриманням пільг по конвенції про уникнення подвійного оподаткування.

Відповідно до пункту 181 Коментарів до статті 29 Модельної конвенції, мета отримання пільг, передбачених конвенцією про уникнення подвійного оподаткування, не буде вважатися основною, якщо існують розумні підстави зробити висновок, з урахуванням всіх фактів та обставин, які стосуються конкретної операції, що отримання таких пільг не було основним фактором та не може обґрунтувати здійснення певної операції, яка самостійно або разом з іншими операціями, призвела до таких пільг

Окрім того, керуючись правовою позицією Верховного Суду у Постанові від 14 серпня 2018 року у справі №817/1045/17, суд бере до уваги висновки Меморандуму "Аналіз практики українських та іноземних судів щодо з`ясування факту чи було однією з головних / головною метою Компанії здійснення операцій чи створення структури отримання податкових переваг (пільг)" від 01 жовтня 2019 року, в якому вказується, що "відповідно до практики Суду ЄС, для того, щоб дійти до висновку, що однією з головних/ головною метою операції чи структури було отримання переваг відповідної конвенції про уникнення подвійного оподаткування необхідно об`єктивно проаналізувати всі факти та обставини, що пов`язані з такою операцією або структурою, зокрема наступні критерії:

1) чи перераховуються всі/майже всі проценти на користь третіх осіб через незначний проміжок часу після їх отримання від боржника;

2) чи має компанія-кредитор задокументовані та/ або незадокументовані зобов`язання перед третіми особами, які вимагають, щоб компанія-кредитор перераховувати отримані проценти на користь третіх осіб;

3) чи обмежується господарська діяльність компанії-кредитора отриманням процентів та їх подальшим перерахунком на користь третіх осіб;

4) чи має компанія-кредитор економічну присутність у юрисдикції резидентності;

5) чи відповідає застосування податкових пільг цілям застосованого податкового законодавства.

Позивач вказує, що DRGN LIMITED є кінцевим бенефіціарним власником доходу, що йому виплачувався, з огляду на те, що договір DRGN LIMITED з Danbridge Overseas Limited укладений пізніше, аніж з позивачем.

З матеріалів справи вбачається таке (т. 2 а.с. 45-48):

- основним видом діяльності компанії «DRGN LIMITED» є володіння непублічними інвестиціями та будь-яка інша діяльність, пов`язана з доходом у вигляді відсотків;

- «DRGN LIMITED» укладено кредитний договір від 24 квітня 2008 року з ТОВ «КОЛОС ЛТД» (Позичальник). Також компанією «DRGN LIMITED» укладено Договір щодо суборендованої кредитної лінії від 10 липня 2008 року з компанією «Danbridge Overseas Limited» (Кредитор), компанія зареєстрована на ОСОБА_1 . Відповідно до згаданого договору компанія «DRGN LIMITED» уповноважена отримувати кошти від «Danbridge Overseas Limited» для направлення їх на адресу ТОВ «КОЛОС ЛТД» у відповідності з кредитним договором № 3 від 24 квітня 2008 року. Також у Договорі щодо суборендованої кредитної лінії від 10 липня 2008 року передбачено, що сума, яка підлягає поверненню компанією «DRGN LIMITED» компанії «Danbridge Overseas Limited», співпадає з сумою, відшкодованою ТОВ «Колос ЛТД» компанії «DRGN LIMITED», включаючи отримані відсотки;

- власником банківського рахунку № 2113349056 в UniCredit Bank Czech, Republic of Slovakia, IBAN: НОМЕР_1 , SWIFT code: BACXCZPP є компанія «DRGN LIMITED»;

- «DRGN LIMITED» направляла відсотки, отримані від ТОВ «Колос ЛТД», на адресу компанії «Danbridge Overseas Limited» згідно з Договором щодо суборендованої кредитної лінії від 10 липня 2008 року. Це підтверджує, що компанія «DRGN LIMITED» ніколи не показувала у своїй звітності дохід у вигляді відсотків з джерелом походження з України.

З урахуванням наведеного вище, оскільки у компанії «DRGN LIMITED» відсутній дохід у вигляді відсотків з джерелом походження в Україні, суд вважає обґрунтованими доводи відповідача про те, що «DRGN LIMITED» не є бенефіціарним власником згаданого вище доходу у вигляді відсотків з джерелом походження з України.

Так, позивачем надано до перевірки копію (додаток до довідки) структури власності компанії «СОАМ INVESTMENS LIMITED» (Кіпр), отриману від Кредитора. Згідно наданої структури власності власником 100% статутного капіталу «СОАМ INVESTMENS LIMITED» (Кіпр) є «JF NOMINEE SERVICES LIMITED» (Кіпр). В свою чергу власниками по 50% статутного капіталу «JF NOMINEE SERVICES LIMITED» (Кіпр) є ТОВ «Дайнемік Баланс» («Dynamic Balance OU», Естонія) та ТОВ «Голдерус» («Golderus OU», Естонія) та в свою чергу власником 100% статутного капіталу ТОВ «Дайнемік Баланс» («Dynamic Balance OU», Естонія) є ОСОБА_2 (Громадянин України) і власником 100% статутного капіталу ТОВ «Голдерус» («Golderus OU», Естонія) є ОСОБА_3 (Громадянин України).

З огляду на викладене, відповідач вказує, що кінцевими бенефіціарними власниками компанії «СОАМ INVESTMENS LIMITED» (Кіпр) є ОСОБА_2 (Громадянин України) та ОСОБА_3 .

Так, в Коментарі ОЕСР до 12 статті Модельної конвенції щодо податків на доходи та капітал (пункт 4.5) зазначено: «Надані вище роз`яснення щодо значення поняття «бенефіціарний власник» чітко демонструють, що значення, яке надається цьому поняттю в контексті цієї статті, необхідно відрізняти від відмінного значення, що надається йому в контексті інших засобів (1), яке стосується визначення осіб (зазвичай фізичних осіб), які здійснюють кінцевий контроль над юридичними особами чи активами. Таке відмінне значення «бенефіціарного власника» не може застосовуватися в контексті Конвенції. Більше того, це значення, яке відсилає до фізичних осіб, не може бути узгоджене з текстом підпункту 2а) статті 10, який стосується ситуації, коли компанія є бенефіціарним власником дивідендів. Поняття «бенефіціарний власник» покликане подолати труднощі, які виникають у зв`язку і вживанням слів «сплачені на користь», які містяться у пункті 1 статті 10 та 11 та використовувались аналогічним чином у пункті 1 статті 12 Модельної конвенції щодо податків на доходи та капітал стосовно дивідендів і процентів, а не труднощів, пов`язаних із власністю на акції чи боргові вимоги, за якими сплачуються дивіденди, проценти чи роялті…".

(1) …У цьому Звіті «бенефіціарна власність» означає кінцеву бенефіціарну власність або участь фізичної особи. У певних ситуаціях розкриття бенефіціарного власника може включати зняття корпоративної вуалі через різноманітні посередницькі утворення та/або фізичних осіб, аж поки фізична особа не буде знайдена. Стосовно корпорацій, власність належить акціонерам чи учасникам. У партнерствах частки участі належать загальним та обмеженим партнерам. У трастах та фундаціях бенефіціарна власність відсилає до бенефіціарів, які можуть також включати установника чи засновника».

Так, позивач вказує, що ОСОБА_2 (Громадянин України) та ОСОБА_3 є власниками дивідендів розподілених компанією «СОАМ INVESTMENS LIMITED» (Кіпр), однак кошти отримані компанією «СОАМ INVESTMENS LIMITED» (Кіпр) є власністю самої компанії.

Проте, на думку суду в даному випадку має місце партнерство ОСОБА_2 та ОСОБА_3 з огляду на те, що 100% часток у різноманітних посередницьких утвореннях (ТОВ «Голдерус» та ТОВ «Дайнемік Баланс»- «JF NOMINEE SERVICES LIMITED» (Кіпр) належить згадуваним особам.

З урахуванням наведеного, суд вважає обґрунтованими доводи відповідача про те, що «СОАМ INVESTMENS LIMITED» (Кіпр) не є бенефіціарним власником згаданого вище доходу у вигляді відсотків з джерелом походження з України.

Вказане вище в сукупності свідчить про відсутність підстав для задоволення позову у відповідній частині.

Статтею 19 Конституції України закріплено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Як встановлено частиною 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони:1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Відповідно до статті 72 Кодексу адміністративного судочинства України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Частиною 2 статті 73 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Вимогами статті 76 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Згідно з частиною 1 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Відповідно до частини 2 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

На думку Окружного адміністративного суду міста Києва, відповідач, як суб`єкт владних повноважень, покладений на нього обов`язок доказування з урахуванням вимог, встановлених частиною 2 статті 19 Конституції України та частиною 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, виконав частково, а тому, виходячи з меж заявлених позовних вимог та системного аналізу положень законодавства України, суд дійшов висновку про відсутність правових підстав для задоволення позову.

Відповідно до частини 3 статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України при частковому задоволенні позову судові витрати покладаються на обидві сторони пропорційно до розміру задоволених позовних вимог. При цьому суд не включає до складу судових витрат, які підлягають розподілу між сторонами, витрати суб`єкта владних повноважень на правничу допомогу адвоката та сплату судового збору.

Враховуючи викладене, керуючись статтями 72-77, 139, 143, 241-246, 255, 257-263 Кодексу адміністративного судочинства України, Окружний адміністративний суд міста Києва, -

В И Р І Ш И В:

Адміністративний позов Товариства з обмеженою відповідальністю «Колос ЛТД» задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати податкове повідомлення-рішення від 14 лютого 2019 року № 01662615140106.

В задоволенні решти позовних вимог відмовити.

Стягнути на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Колос ЛТД» (02081, місто Київ, вулиця Здолбунівська, будинок 7Д, код ЄДРПОУ 25266354) за рахунок бюджетних асигнувань Головного управління Державної податкової служби у місті Києві (04116, місто Київ, вулиця Шолуденка, будинок 33/19, код ЄДРПОУ 44116011) судовий збір в сумі 14 087 (чотирнадцять тисяч вісімдесят сім) грн 33 коп.

Рішення набирає законної сили відповідно до статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене до суду апеляційної інстанції за правилами, встановленими статтями 293, 295-297 Кодексу адміністративного судочинства України.

Відповідно до підпункту 15.5 пункту 15 розділу VII "Перехідні положення" Кодексу адміністративного судочинства України до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні та касаційні скарги подаються учасниками справи до або через відповідні суди за правилами, що діяли до набрання чинності цією редакцією Кодексу.

Суддя А.І. Кузьменко