Рішення № 99227112, 19.08.2021, Миколаївський окружний адміністративний суд

МИКОЛАЇВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

19 серпня 2021 р. № 400/3152/21 м. Миколаїв

Миколаївський окружний адміністративний суд у складі судді Гордієнко Т.О., за участю секретаря судового засідання Ополинського О.В., позивача ОСОБА_1 , пр. відповідачів 1, 2 Кадєєвої А.В. розглянув у відкритому судовому засіданні адміністративну справу

за позовом:ОСОБА_1 , АДРЕСА_1 ,

до відповідача:Офісу Генерального прокурора, вул. Різницька, 13/15, м. Київ, 01011, Миколаївської обласної прокуратури, вул. Спаська, 28, м. Миколаїв, 54030, Чотирнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), вул. Різницька, 13/15, м. Київ, 01011,

про:визнання протиправним та скасуваня рішення № 2 від 25.03.21 р., наказу № 467к від 12.04.21 р., поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку,

ВСТАНОВИВ:

Позивач звернувся до суду з позовом до Офісу Генерального прокурора, прокуратури Миколаївської області, Чотирнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (Кадрова комісія № 14) про:

1) визнання протиправним та скасування рішення Кадрової комісії № 14 від 25.03.2021 року № 2 "Про неуспішне проходження прокурором атестації";

2) визнання протиправним та скасування наказу керівника Миколаївської обласної прокуратури Говорухи В. № 467к від 12.04.2021 року про звільнення з посади начальника Веселинівського відділу Вознесенської місцевої прокуратури Миколаївської області та з органів прокуратури;

3) поновлення на посаді начальника Веселинівського відділу Вознесенської окружної прокуратури Миколаївської області;

4) стягнення середнього заробітку без утримання податків та обов`язкових зборів за час вимушеного прогулу з 13.04.2021 року по дату прийняття рішення по справі.

Позовні вимоги обгрунтовано тим, що підстави для звільнення позивача відсутні. 25.03.2021 кадровою комісією № 14 прийнято рішення № 2 про неуспішне проходження прокурором атестації. При цьому у рішенні зазначено, що у комісії наявний обгрунтований сумнів щодо відповідності прокурора вимогам професійної етики та доброчесності. Проте, в рішенні не зазначено якій вимозі або критерію доброчесності позивач не відповідає. Тому рішення є немотивованим і підлягає скасуванню. Оскільки підставою для прийняття наказу про звільнення позивача є рішення кадрової комісії, наказ належить скасувати та поновити позивача на посаді.

Відповідач, Миколаївська обласна прокуратура, надала відзив на позов, просила відмовити у задоволення позову, оскільки наказ про звільнення позивача з посади прокуратури прийнято на підставі рішення Кадрової комісії № 14 від 25.03.2021 року № 2 "Про неуспішне проходження прокурором атестації".

Відповідач, Офіс Генерального прокурора, надав відзив на позов, просив відмовити у задоволенні позову, оскільки відповідно до пп. 2 п. 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19.09.2019 № 113-ІХ, прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав: рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури. Відтак, Прикінцеві положення Закону України № 113-ІХ містять застереження стосовно того, що прокурори, стосовно яких прийнято рішення про неуспішне проходження атестації, звільняються з посади на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру", якою передбачено звільнення у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури. Тому звільнення позивача є правомірним наслідком неуспішного проходження прокурором атестації. Крім того, поновити позивача можливо лише на роботі, з якої його було звільнено. Тому відсутні підстави для поновлення позивача на посаді начальника Веселинівського відділу Вознесенської окружної прокуратури Миколаївської області, оскільки позивача було звільнено з посади начальника Веселинівського відділу Вознесенської місцевої прокуратури Миколаївської області.

Відповідач, Кадрова комісія № 14, відзив на позов не надала.

Позивач надав відповіді на відзиви відповідачів, в яких зазначив про безпідставність тверджень відповідачів щодо правомірності спірних рішення та прийнятого на його підставі наказу про звільнення позивача.

Відповідач, Миколаївська обласна прокуратура, надала заперечення, в яких зазначила, що згідно п. 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ХІ, повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

Заслухав позивача, представника відповідачів, дослідив докази, суд дійшов висновку:

Позивач з 20.04.1999 року по 27.05.2011, з 30.05.2011 по 13.04.2021 працював в органах прокуратури Миколаївської області.

З 06.09.2016 позивач займав посаду начальника Веселинівського відділу Вознесенської місцевої прокуратури Миколаївської області.

07.10.2020 позивач подав заяву Генеральному прокурору про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

Позивач успішно пройшов перші два етапи атестації - іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Чотирнадцятою кадровою комісією у рішенні зазначено, що комісія з`ясувала обставини, які свідчать про невідповідність начальника Веселинівського відділу Вознесенської місцевої прокуратури Миколаївської області ОСОБА_1 вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності:

Встановлено, що 14.01.2011 до УСБУ в Миколаївській області із а заявою про вимагання у нього хабара в розмірі 60 000 доларів США Вознесенським міжрайонним прокурором ОСОБА_1 за закриття кримінальної справи, порушеної стосовно заявника за ознаками злочину, передбаченого ч.2 ст. 272 КК України звернувся ОСОБА_3 . При цьому ОСОБА_3 надав 6 мікроаудиокасет з аудіозаписами розмов між ними та вказаним прокурором. За наслідками прослуховування аудіозаписів співробітниками БКОЗ УСБУ в Миколаївській області складено 6 актів прослуховування записів, в яких відображено роздруківки вищезазначених розмов.

За результатами вивчення матеріалів ГУБКОЗ СБУ в Миколаївській області щодо Вознесенського міжрайонного прокурора ОСОБА_1 встановлено, що у липні 2010 року ОСОБА_3 пред`явлено обвинувачення за ч.2 ст. 272 КК України (порушення правил безпеки робіт із підвищеною небезпекою). В ході досудового слідства встановлено, що при проведенні будівельних робіт ОСОБА_4 , виконуючи роботи сумісно ще з двома особами, працюючи в охоронній зоні електромережі напругою понад 10000 вольт, приєднував металевим дротом стропила, внаслідок чого уражений електрострумом та отримав тяжкі тілесні ушкодження (втратив дві руки).

Як стверджує ОСОБА_3 31.10.2010 йому запропонував колишній начальник ГСБЕП Вознесенського відділу міськвідділу міліції ОСОБА_5 вирішити позитивно питання щодо закриття справи за 60 тис. доларів США. Пізніше (5.11.2010 року) аналогічну пропозицію ОСОБА_3 отримав від прокурора ОСОБА_1 , зустріч з яким відбулася з ініціативи останнього біля приміщення прокуратури.

Разом з тим, посадовими особами Генеральної прокуратури згідно довідки за результатами вивчення матеріалів, що надійшли від ГУБКОЗ СБУ для прийняття рішення в порядку ст. 97 КПК України, були відсутні ознаки складу злочину, передбаченого ч. 2ст. 368 КК України.

Тому у Комісії наявні сумніви у доброчесності ОСОБА_1 .

Крім того, Територіальним управлінням Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Миколаєві, розслідується кримінальне провадження № 12018150000000432 за ч. 2 ст. 286 КК України з приводу ДТП за участю автомобілів ШКОДА ОКТАВІЯ, днз НОМЕР_1 , та ВАЗ 2112, днз НОМЕР_2 , під керуванням ОСОБА_6 , який від отриманих тілесних ушкоджень помер.

До 06.03.2019 досудове слідство проводилося ГУНП у Миколаївській області, оскільки попередньо вважалося, що автомобілем ШКОДА ОКТАВІЯ керував ОСОБА_7 , а його зять - начальник відділу Вознесенської місцевої прокуратури Миколаївської області ОСОБА_1 був пасажиром.

За результатами вивчення отриманих інформацій, висновку службового розслідування наявна версія, що ймовірно транспортним засобом керував ОСОБА_1 , який з метою уникнення кримінальної та дисциплінарної відповідальності умисно вжив активних заходів до створення штучних доказів невинуватості наряду зі створенням доказів, що автомобілем нібито керував його тесть ОСОБА_7 .

В автомобілі Scoda, якщо ОСОБА_1 перебував на передньому пасажирському сидінні, від удару мали з`явитися характерні механічні ушкодження навколо переднього пасажирського сидінні - мали спрацювати подушка безпеки, залишитися сліди на лобовому склі, пошкодження панелі приладів з боку пасажира тощо. Якщо такі ушкодження відсутні, це також буде спростовувати версію ОСОБА_1 .

Перевірка автомобілів, у т.ч. ОСОБА_8 , за допомогою системи « Відеоконтроль-Рубіж » може спростувати показання ОСОБА_1 стосовно руху ОСОБА_1 , ОСОБА_7 і ОСОБА_8 .

Все зазначене вище у сукупності із поведінкою прокурора під час проходження співбесіди викликало у членів Комісії обґрунтовані сумніви у доброчесності прокурора та етичності його діянь.

Під час співбесіди 25.03.2021 ОСОБА_9 не навів переконливих, логічних та послідовних пояснень стосовно вищевказаних обставин, що не дає можливості членам Комісії прийти до висновку про відповідність прокурора критеріям доброчесності.

Тому 25.03.2021 Кадрова комісія № 14 прийняла рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

12.04.2021 року Миколаївською обласною прокуратурою прийнято наказ № 467к про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника Веселинівського відділу Вознесенської місцевої прокуратури Миколаївської області та органів прокуратури з 13.04.2021 року.

Законом № 113-ІХ "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" запроваджено реформування системи органів прокуратури.

Зокрема, згідно з п. 6 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру" (далі-Закон № 1697).

За приписами п. 7 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ, прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній і прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Згідно з пп. 8 п. 22 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ, Генеральний прокурор визначає перелік, склад і порядок роботи кадрових комісій Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур.

Наказом Генерального прокурора "Про створення чотирнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур та гарнізонів" (на правах місцевих) від 17.11.2020 № 546 зі змінами, внесеними наказом від 26.11.2020 № 561 створено чотирнадцяту кадрову комісію з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур та гарнізонів та затверджено її персональний склад.

Пунктом 9 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ передбачено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

На виконання вказаних положень Закону №113-ІХ (п. 9 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення") наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок № 221).

Згідно з п. 13 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону" №113-ІХ атестація прокурорів включає такі етапи:

1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному веб сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;

2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, не проходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Пунктом 6 розділу І Порядку № 221 визначено, що атестація включає такі етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Відповідно до п. 8 розділу І Порядку № 221, за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень:

1) рішення про успішне проходження прокурором атестації;

2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Пунктом 13 розд. II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ передбачено таку обов`язкову складову процедури атестації, як проведення співбесіди з метою виявлення відповідності кандидата вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання (п. 12 розд. IV Порядку № 221).

Відповідно до п. п. 9, 10, 11 розділу IV Порядку № 221 для проведення співбесіди кадрова комісія вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі про:

1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та їх результати;

2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг;

3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора;

4) інформацію про зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень.

Фізичні та юридичні особи, органи державної влади, органи місцевого самоврядування мають право подавати до відповідної кадрової комісії відомості, у тому числі на визначену кадровою комісією електронну пошту, які можуть свідчити про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності. Кадровою комісією під час проведення співбесіди та ухвалення рішення без додаткового офіційного підтвердження можуть братися до уваги відомості, отримані від фізичних та юридичних осіб (у тому числі анонімно).

Дослідження вказаної інформації, відомостей щодо прокурора, який проходить співбесіду (далі - матеріали атестації), здійснюється членами кадрової комісії.

Співбесіда прокурора складається з таких етапів:

1) дослідження членами комісії матеріалів атестації;

2) послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання;

Члени комісії мають право ставити запитання прокурору, з яким проводять співбесіду, щодо його професійної компетентності, професійної етики та доброчесності (п. 14 розділу IV Порядку № 221).

Після завершення обговорення з прокурором матеріалів атестації та виконаного ним практичного завдання члени комісії без присутності прокурора, з яким проводиться співбесіда, обговорюють її результати, висловлюють пропозиції щодо рішення комісії, а також проводять відкрите голосування щодо рішення комісії стосовно прокурора, який проходить атестацію. Результати голосування вказуються у протоколі засідання (п. 15 розділу IV Порядку № 221).

Залежно від результатів голосування комісія ухвалює рішення про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації (п. 16 розділу IV Порядку № 221).

Водночас, в абз. 2 п. 11 розд. IV Порядку № 221 передбачено, що перед проведенням співбесіди члени комісії можуть надіслати на електронну пошту прокурора, яка вказана у заяві про намір пройти атестацію, повідомлення із пропозицією надати письмові пояснення щодо питань, пов`язаних з матеріалами атестації. У цьому випадку протягом трьох днів з дня отримання повідомлення, але не пізніше ніж за день до дня проведення співбесіди, прокурор може подати комісії електронною поштою письмові пояснення (у разі необхідності - скановані копії документів).

Як свідчать матеріали справи перед проведенням співбесіди члени 14 кадрової комісії повідомлення із пропозицією надати письмові пояснення щодо питань, пов`язаних з матеріалами атестації позивачу на електронну пошту не надсилали, що виключило можливість подання позивачем комісії письмових пояснень та сканованих копій.

Під час співбесіди кадровою комісією надавалася оцінка професійної етики та доброчесності, а також професійної компетенції позивача, що є безпосереднім предметом атестації в силу вимог пп. 2 п. 12 розд. II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ.

Співбесіда є третім та останнім етапом атестації, метою проведення якої є виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, за підсумками якої приймається рішення про успішне або неуспішне проходження прокурорами атестації. За комісією зберігається право на надання відповідної оцінки прокурорам за результатами цього етапу атестації.

Саме кадрові комісії за приписами Закону № 113-ІХ, Порядку надають оцінку матеріалам атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання.

В рішенні комісії зазначено, що позивач не відповідає критерію доброчесності, оскільки у комісії виникли обгрунтовані сумніви щодо відповідності прокурора вимогам професійної етики та доброчесності.

При цьому, сторонами не заперечується, що позивачем успішно пройдено два іспити у формі анонімного тестування та отримано 80 балів за перший іспит (тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора) та 80 балів за другий іспит (тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки).

У 14 кадрової комісії не було жодних зауважень щодо виконаного позивачем практичного завдання, а сам факт проведення співбесіди ОСОБА_1 свідчить про успішне проходження ним попередніх етапів, оскільки допуск до кожного наступного відбувається лише за наслідками успішного проходження попереднього (пункт 5 розділу ІІ «Складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора», пункт 6 розділу ІІІ «Складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки» Порядку № 221).

Таким чином, позивачем під час проведеної атестації продемонстровано високий рівень професійних знань та навичок.

Частиною п`ятою статті 19 Закону № 1697-VII визначено, що прокурор зобов`язаний щорічно проходити таємну перевірку доброчесності. Таємну перевірку доброчесності прокурорів Офісу Генерального прокурора, обласних і окружних прокуратур проводять підрозділи внутрішньої безпеки в порядку, затвердженому Генеральним прокурором.

Порядок проведення таємної перевірки доброчесності прокурорів в органах прокуратури України, затверджено наказом Генеральної прокуратури України від 16 червня 2016 року № 205 (далі - Порядок № 205).

Порядок організації роботи з питань внутрішньої безпеки в органах прокуратури України, затверджено наказом Генеральної прокуратури України від 13 квітня 2017 року № 111 (далі - Порядок № 111).

Відповідно до пункту 1 розділу ІІ «Таємна перевірка доброчесності» Порядку № 205 кожний прокурор з метою виконання вимог частини п`ятої статті 19 Закону України «Про прокуратуру» зобов`язаний щороку до 01 лютого подавати до підрозділу внутрішньої безпеки власноруч заповнену анкету доброчесності прокурора за формою, затвердженою наказом Генерального прокурора України від 16 червня 2016 року № 205 (далі - Анкета).

За змістом Анкети, що наведена у додатку 2 до Порядку № 205, прокурор підтверджує або не підтверджує, зокрема, про те, що не вчиняв дій, що порочать звання прокурора і можуть викликати сумнів у його об`єктивності, неупередженості та незалежності, у чесності та непідкупності органів прокуратури; своєчасно та достовірно задекларував своє майно, доходи, видатки і зобов`язання фінансового характеру, а також членів його сім`ї у порядку, встановленому Законами України «Про засади запобігання і протидії корупції», «;Про запобігання корупції», рівень життя відповідає наявному в прокурора та членів його сім`ї майну і одержаним ними доходам.

У разі одержання інформації, яка може свідчити про недостовірність (в тому числі неповноту) тверджень, поданих прокурором у Анкеті, та стосується конкретного прокурора і містить фактичні дані, що можуть бути перевірені, підрозділ внутрішньої безпеки у десятиденний строк з дати її отримання повідомляє відповідного керівника прокуратури про необхідність призначення службового розслідування з долученням отриманої інформації (пункт 8 розділу ІІ «Таємна перевірка доброчесності» Порядку № 205).

Службові розслідування, призначені з метою перевірки недостовірності (в тому числі неповноти) тверджень, поданих прокурором у Анкеті, проводяться за участю уповноважених осіб (пункт 12 розділу ІІ «Таємна перевірка доброчесності» Порядку № 205).

Пунктом 6 розділу ІІІ «Організація роботи з питань внутрішньої безпеки в органах прокуратури» Порядку № 111 передбачено, що Генеральна інспекція Генеральної прокуратури України, поміж іншого, проводить таємні перевірки доброчесності прокурорів у порядку, визначеному наказом Генеральної прокуратури України від 16 червня 2016 рок № 205 «Про затвердження Порядку проведення таємної перевірки доброчесності прокурорів в органах прокуратури України», зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 17 червня 2016 року за № 875/29005; у межах компетенції взаємодіє з правоохоронними органами, органами державної влади та органами місцевого самоврядування, правозахисними та іншими громадськими організаціями, спеціально уповноваженими суб`єктами у сфері протидії корупції.

Аналіз зазначених положень нормативно-правових актів свідчить, що перевірка доброчесності прокурора, у разі одержання інформації, яка (1) стосується конкретного прокурора, (2) може свідчити про недостовірність (неповноту) тверджень, зокрема, про доброчесність, (3) містить фактичні дані, що (4) можуть бути перевірені, передбачає проведення службового розслідування.

При цьому, з метою перевірки отриманих даних, уповноважена особа Генеральної інспекції прокуратури України взаємодіє, зокрема, зі спеціально уповноваженими суб`єктами у сфері протидії корупції.

Матеріали справи містять довідку про проходження таємної перевірки доброчесності позивача від 23.01.2017 № 4701, від 02.08.2017 № 3436, від 02.08.2018 № 4279, в яких зазначено, що ОСОБА_1 пройшов таємну перевірку доброчесності. Інформація, яка може свідчити про недостовірність тверджень, не надходила.

Між тим, рішення 14 кадрової комісії від 25.03.2021 року № 14 «Про неуспішне проходження прокурором атестації», прийняте щодо позивача, не містить жодного підтвердженого факту недоброчесності позивача, а наведені в рішенні обставини жодним чином не свідчать про невідповідність позивача вимогам доброчесності, оскільки не ґрунтуються на належних доказах зворотного.

Матеріали справи містять лист Генеральної прокуратури України від 22.06.2011 (а.с. 34 т. 1), у якому зазначено, що Генеральною прокуратурою за заявою ОСОБА_3 , яка надійшла з Служби безпеки України про вимагання хабара у розмірі 60000 доларів США за закриття кримінальної справи за ч. 2 ст. 272 КК України проведено перевірку. За результатами у порушенні кримінальної справи стосовно ОСОБА_1 за ч. 3 ст. 368 КК України відмовлено на підставі п. 2 ст. 6 КПК України у зв`язку з відсутністю в діянні складу злочину.

В судовому засіданні позивач суду пояснив, що відмова у порушенні кримінальної справи ОСОБА_3 не оскаржувалась та за 10 років стосовно цієї заяви нової інформації не отримував.

Також в матеріалах справи міститься лист прокуратури Миколаївської області від 06.03.2019 року (а.с. 239-240 т. 1), відповідно до якого 01.12.2018 до Єдиного реєстру досудових розслідувань внесено відомості та зареєстровано кримінальне провадження № 12018150000000432 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК України, за фактом дорожньо-транспортної пригоди за участю автомобілів SKODA Octavia A5 Ambiente реєстраційний номер НОМЕР_3 , та «ВАЗ 2112», реєстраційний номер НОМЕР_2 .

У результаті зіткнення транспортних засобів водій автомобіля «ВАЗ 2112» ОСОБА_6 від отриманих тілесних ушкоджень помер у Вознесенській центральній районній лікарні.

Водій автомобіля SKODA Octavia A5 Ambiente ОСОБА_7 повідомив, що в автомобілі, окрім нього, перебував його зять - працівник Вознесенської місцевої прокуратури Миколаївської області ОСОБА_1 .

Досудове розслідування у кримінальному провадженні проводилось слідчим СУ Головного управління Національної поліції в Миколаївській області.

У ході досудового розслідування було здобуто дані, які ставлять під сумнів твердження ОСОБА_7 щодо його керування автомобілем в момент зіткнення з іншим транспортним засобом, у зв`язку з чим виникла необхідність у з`ясуванні обставин можливої участі у скоєнні дорожньо-транспортної пригоди працівника органів прокуратури області ОСОБА_1 .

Наразі постановою прокурора у кримінальному провадженні від 06.03.2019 підслідність у кримінальному провадженні, відповідно до п. 1 ч. 4 ст. 216 КПК України, визначено за Територіальним управління Державного бюро розслідувань, розташованим у м. Миколаєві.

Будь-яких доказів: висновки експерта, результати аналізів, вирок суду, які б підтверджували версію слідства, що ДТП сталася з вини позивача та він керував транспортним засобом в стані алкогольного сп`яніння матеріали справи не містять.

Позивач суду пояснив, що слідство триває більше 2 років, але результати експертизи позивачу невідомі. Також представник прокуратури суду пояснив, що будь-якої нової інформації, встановленої в ході слідства, від ДБР не отримували.

Частиною першою статті 62 Конституції України закріплено, що особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.

Частиною першою статті 17 Кримінального процесуального кодексу України також закріплено, що особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили.

Поводження з особою, вина якої у вчиненні кримінального правопорушення не встановлена обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили, має відповідати поводженню з невинуватою особою (частина п`ята статті 17 Кримінального процесуального кодексу України).

Проте, з рішення 14 кадрової комісії від 25.03.2021 року № 2 «Про неуспішне проходження прокурором атестації» неможливо встановити, що сумніви щодо компетентності та професійності позивача зроблені комісією на підставі відомостей про факти, встановлені у кримінальному провадженні, і що такі відомості аналізувалися в контексті професійної компетентності, професійної етики та доброчесності прокурора.

Зазначені у рішенні обставини, не можуть бути достатньою та обґрунтованою підставою того, щоб стверджувати про його невідповідність вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності прокурора.

Абзац третій пункту 12 Порядку № 233 регламентує, що рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Обґрунтований сумнів повинен містити достатні підстави для його виникнення.

Рішення, підставою для якого може бути обґрунтований сумнів, повинно містити пояснення всіх обставин, що мають значення для вирішення відповідного питання.

Презюмування оціночного поняття, яким є обґрунтований сумнів, як на підставу прийняття рішення, не лише спотворює його обґрунтованість, а й суперечить принципу правової визначеності, однією зі складових якого є чітке встановлення меж та порядку реалізації владних повноважень спеціальним суб`єктом.

Однак, рішення 14 кадрової комісії від 25.03.2021 року № 2 «Про неуспішне проходження прокурором атестації» містить виключно висновок про наявність у Комісії «обґрунтованих сумнівів» щодо невідповідності позивача вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Між тим, процес та результат атестації повинен бути зрозумілим як безпосереднім учасникам цих відносин, зокрема, прокурору, так і суспільству загалом, адже коли йдеться про необхідність сформувати якісний прокурорський корпус, якому довіряло б це суспільство, то обґрунтованість/умотивованість рішень щодо атестації кожного прокурора є необхідною для цього умовою та гарантією.

Належна мотивація рішення, її обсяг і ступінь залежить від конкретних обставин, які були предметом обговорення, але у будь-якому випадку має показувати, приміром, що доводи/пояснення прокурора взято до уваги і, що важливо, давати розуміння чому і чим керувалася Комісія, коли оцінювала прокурора, виставляючи певну кількість балів, тобто які мотиви ухваленого рішення.

Особливо-виняткової значимості обґрунтованість/вмотивованість рішення набуває тоді, коли йдеться про непроходження прокурором атестації, з огляду на наслідки, які це потягне.

Зокрема, рішення можна вважати вмотивованим, якщо в ньому зазначено обставини, що мають значення для правильного вирішення кожного з перелічених у Порядку № 221 питань, які мають бути дослідженні в рамках атестації прокурора; є посилання на докази, на підставі яких ці обставини встановлено; є оцінка доводів та аргументів особи, щодо якої застосовується процедура атестації; є посилання на норми права, якими керувалася Комісія. Таке рішення повинно містити судження Комісії щодо професійної, особистої, соціальної компетентності прокурора, його доброчесності та професійної етики, відтак його здатності на належному рівні здійснювати покладені на нього законом обов`язки на займаній посаді.

Наведені висновки викладені Верховним Судом в постанові від 09 жовтня 2019 року у справи № 9901/831/18.

Натомість, Комісія в своєму рішенні обмежилася посиланнями на існування, начебто, обґрунтованих підстав вважати позивача таким, що не відповідає вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, без пояснень в чому такий сумнів полягає, чим він обґрунтований та підтверджений, що є неприпустимим.

Такий підхід до атестації певною мірою підриває авторитет до системи прокуратури загалом.

Суд вважає, що прийняття будь-яким суб`єктом владних повноважень певного рішення лише на основі внутрішнього переконання та суб`єктивного ставлення до ситуації/події, проте без належного підкріплення цього рішення підставами для його існування, не може бути легітимізовано посиланням на наявність «обгрунтованого сумніву» та може призвести до можливих зловживань та порушити принципи належного урядування та верховенства права.

Загалом, обгрунтований сумнів - це певний стандарт доведення, що означає, що позиція сторони має бути доведена чи представлена в тій мірі, що у «розсудливої людини» не може лишатися «розумного сумніву», щодо вказаної обставини/позиції.

Стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом судового розгляду. Поза розумним сумнівом має бути доведений кожний з елементів, які є важливими для правової оцінки. Для дотримання стандарту доведення поза розумним сумнівом недостатньо, щоб позиція однієї з сторін (тим більше суб`єкта владних повноважень) була лише більш вірогідною. Вказане, в сукупності, свідчить про неможливість застосування стандарту «обґрунтованого сумніву» до процедури атестації позивача, без його належного закріплення у самій процедурі атестації та підкріплення фактами та документами.

За таких обставин, рішення є протиправним та підлягає скасуванню.

Наказ про звільнення позивача з посади є похідним від рішення Кадрової комісії від 25.03.2021 № 2, тому він також підлягає скасуванню.

Згідно з частиною першою статті 235 КЗпП, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Суд зауважує, що закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, ніж зазначені в частині першій статті 235, статті 240-1 КЗпП України, а, отже, установивши, що звільнення відбулося із порушенням установленого законом порядку, суд зобов`язаний поновити працівника на попередній роботі.

Суд, аналізуючи наведені норми, зазначає, що у разі встановлення незаконного звільнення, суд обмежений правами щодо поновлення такого працівника на посаді, а саме суд може поновити таку особу лише на роботі, з якої працівника було звільнено.

Аналогічна правова позиція висловлена у постанові Верховного Суду від 20.01.2021 по справі № 804/958/16.

Тому позивача належить поновити на посаді начальника Веселинівського відділу Вознесенської місцевої прокуратури Миколаївської області, з якої його було звільнено, а не до Вознесенської окружної прокуратури Миколаївської області.

Ч. 2 235 КЗпП встановлено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Згідно з пунктом 2 розділу І Порядку № 100, у випадках вимушеного прогулу середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.

Пунктом 8 розділу IV Порядку встановлено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

У разі коли середня місячна заробітна плата визначена законодавством як розрахункова величина для нарахування виплат і допомоги, вона обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати, розрахованої згідно з абзацом першим цього пункту, на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді.

Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного число робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства.

Суми нарахованої заробітної плати враховуються у тому місяці, за який вони нараховані та у розмірах, в яких вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо, за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі (п. 3 розділу ІІІ постанови № 100).

Тому позов в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу без утримання податків та обов`язкових зборів задоволенню не підлягає.

На виконання ухвали суду Миколаївська обласна прокуратура надала довідку про середньомісячну заробітну плату позивача, відповідно до якої середньоденна заробітна плата ОСОБА_1 становить 995,99 грн.

Позивача звільнити з роботи 13.04.2021 року (13 квітня є останнім робочим днем позивача), тому позивач підлягає поновленню з 14.04.2021 року, а не з 13.04.2021, як просить позивач.

Аналогічна позиція щодо строку поновлення працівника на посаді висловлена у постанові Верховного Суду від 06.07.2021 року по справі № 640/3456/20.

З 14.04.2021 року по 19.08.2021 це час вимушеного прогулу. Сума середнього заробітку, який належить стягнути з відповідача складає 86651,13 грн. (995,99 грн. х 87 робочих днів), з яких 18923,81 грн. середньомісячна сума за один місяць.

Як наслідок, позовні вимоги слід задовольнити.

Судові витрати по справі відсутні.

П. 3 ч. 1 ст. 371 КАС України встановлено, що рішення суду про поновлення на посаді у відносинах публічної служби виконується негайно.

Керуючись статтями 2, 19, 139, 241 - 246, 371 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ВИРІШИВ:

1. Позов ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_4 ) до Офісу Генерального прокурора (вул. Різницька, 13/15, м. Київ, 01001, ідентифікаційний код 00034051), Миколаївської обласної прокуратури (вул. Спаська, 28, м. Миколаїв, ідентифікаційний код 02910048), Чотирнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (вул. Різницька, 13/15, м. Київ, 01001) задовольнити частково.

2. Визнати протиправним та скасувати рішення Кадрової комісії № 14 від 25.03.2021 року № 2 "Про неуспішне проходження прокурором атестації".

3. Визнати протиправним та скасувати наказ Миколаївської обласної прокуратури від 12.04.2021 року № 467к про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника Веселинiвського вiддiлу Вознесенської мiсцевої прокуратури Миколаївської областi та органiв прокуратури з 13 квiтня 2021 року.

4. Поновити ОСОБА_1 на посаді начальника Веселинiвського вiддiлу Вознесенської мiсцевої прокуратури Миколаївської областi та органiв прокуратури з 14 квiтня 2021 року.

5. Стягнути з Миколаївської обласної прокуратури (вул. Спаська, 28, м. Миколаїв, ідентифікаційний код 02910048) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_4 ) заробітну плату за час вимушеного прогулу з 14.04.2021 року по 19.08.2021 року у сумі 67727,32 грн. (шістдесят сім тисяч сімсот двадцять сім гривень 32 коп.), без врахування середньої заробітної плати за один місяць, що підлягає негайному виконанню.

6. Стягнути з Миколаївської обласної прокуратури (вул. Спаська, 28, м. Миколаїв, ідентифікаційний код 02910048) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_4 ) середню заробітну плату за один місяць в розмірі 18923,81 грн. (вісімнадцять тисяч дев`ятсот двадцять три гривні 81 коп.).

7. У задоволенні позову в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 13.04.2021 без утримання податків та обов`язкових зборів - відмовити.

8. Рішення в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді начальника Веселинiвського вiддiлу Вознесенської мiсцевої прокуратури Миколаївської областi та стягнення заробітної плати за один місяць в сумі 18923,81 грн. підлягає негайному виконанню.

Рішення суду першої інстанції набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи в порядку, визначеному ст. 255 КАС України. Строк на апеляційне оскарження рішення суду - 30 днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження - 30 днів з дня складання повного судового рішення.

Апеляційна скарга подається в порядку та строки, визначені ст.ст. 295-297 КАС України і п. 15.5 Перехідних положень КАС України.

Суддя Т. О. Гордієнко

Повний текст рішення складено відповідно до частини 3 статті 243 КАС України та підписано суддею 28.08.2021р.