Рішення № 99178767, 26.08.2021, Окружний адміністративний суд міста Києва

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1 Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

місто Київ

26 серпня 2021 року справа №640/12435/20

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі судді Кузьменка В.А., розглянувши у спрощеному позовному провадженні (письмовому провадженні) адміністративну справу

за позовомТовариства з обмеженою відповідальністю «БУДМОНТАЖСЕРВІС І» (далі по тексту - позивач, ТОВ «БУДМОНТАЖСЕРВІС І»)доАнтимонопольного комітету України (далі по тексту - відповідач, АКУ) третя особаПриватне акціонерне товариство «Укргідроенерго» (далі по тексту - третя особа, ПрАТ «Укргідроенерго»)про1) визнання протиправним та скасування рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 15 травня 2020 року №9501-р/пк-пз про відмову ТОВ «БУДМОНТАЖСЕРВІС І» у задоволенні скарги від 25 квітня 2020 року №UA-2020-04-15-003979-b.с1; 2) зобов`язання відповідача повторно розглянути скаргу позивача з урахуванням висновків, викладених у даному судовому рішенніВ С Т А Н О В И В:

Позивач звернувся до Окружного адміністративного суду міста Києва, зазначаючи про незаконність оскаржуваного рішення щодо відмови у задоволенні скарги, оскільки відповідач не перевірив відповідності переможця переговорної процедури кваліфікаційним вимогам, а також наявність підстав для застосування переговорної процедури закупівлі; безпідставне призначення переговорної процедури закупівлі та не запрошення ТОВ «БУДМОНТАЖСЕРВІС І» до участі у вказаній процедурі порушило його право як потенційного учасника.

Ухвалою від 11 червня 2020 року Окружний адміністративний суд міста Києва відкрив провадження в адміністративній справі №640/12435/20 в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін та проведення судового засідання; залучено до участі у справі Приватне акціонерне товариство «Укргідроенерго» в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача.

Відповідач подав до суду відзив на адміністративний позов, в якому зазначив про безпідставність позовних вимог, оскільки переговорна процедура закупівлі застосована, у зв`язку з необхідністю забезпечення сумісності з роботами першої черги будівництва; на підтвердження обгрунтованості застосування переговорної процедури закупівлі, замовник подав експертні, нормативні, технічні та інші документи; скаржник не підтвердив відсутність потреби у здійсненні додаткової закупівлі та не спростував правомірність застосування замовником переговорної процедури закупівлі.

У відповіді на відзив позивач повторно наголосив на протиправності оскаржуваного рішення та зазначив, що аргументи відповідача є необґрунтованими.

Третя особа письмових пояснень з приводу позовних вимог до суду не надала.

Дослідивши наявні у справі докази, Окружний адміністративний суд міста Києва встановив такі фактичні обставини, що мають значення для вирішення справи.

ПрАТ «Укргідроенерго» через електронну систему закупівель опублікувало оголошення UA-2020-04-15-003979-b про проведення процедури публічної закупівлі за переговорною процедурою за предметом закупівлі «ДК 021:2015 код 45300000-0 Будівельно-монтажні роботи). Виконання генпідрядних робіт з завершення будівництва першої черги Дністровської ГАЕС в складі трьох агрегатів для філії «Дирекція з будівництва Дністровської ГАЕС» ПрАТ «Укргідроенерго», ідентифікатор закупівлі: UA-2020-04-15-003979-b, ID:bb45f6af0dd44с48be3f9a2b5deeea3c.

Згідно з інформацією, розміщеною на веб-порталі «prozorro.gov.ua», 15 квітня 2020 року ПрАТ «Укргідроенерго» (замовник) оприлюднено повідомлення про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури із Консорціум «Науково-виробниче об`єднання «Укргідроенергобуд» (код ЄДРПОУ - 33834660).

ТОВ «БУДМОНТАЖСЕРВІС І» через електронну систему закупівель до органу оскарження подав скаргу від 25 квітня 2020 року №UA-2020-04-15-003979-b.cl щодо порушення ПрАТ «Укргідроенерго» порядку проведення процедури закупівлі за предметом «ДК 021:2015 код 45300000-0 Будівельно-монтажні роботи», оголошення про проведення якої оприлюднене на веб- порталі Уповноваженого органу за №UA-2020-04-15-003979-b.

За результатами розгляду вказаної скарги Постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель прийняла рішення від 15 травня 2020 року №9501-р/пк-пз, яким відмовила у задоволенні скарги ТОВ «БУДМОНТАЖСЕРВІС І».

Вважаючи вказане рішення протиправним, позивач звернувся до суду.

Окружний адміністративний суд міста Києва, вирішуючи спір по суті позовних вимог, керується такими мотивами.

Відповідно до частини першої статті 5 Кодексу адміністративного судочинства України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси, і просити про їх захист.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Частиною другою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що у справах щодо оскарження рішень суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, зокрема чи прийняті (вчинені) вони на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлює Закон України «Про публічні закупівлі».

Частиною першою статті 18 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі по тексту - в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) зокрема передбачено, що Антимонопольний комітет України як орган оскарження з метою неупередженого та ефективного захисту прав та законних інтересів осіб, пов`язаних з участю у процедурах закупівлі, утворює постійно діючу адміністративну колегію (колегії) з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Рішення постійно діючої адміністративної колегії (колегій) приймаються від імені Антимонопольного комітету України.

Орган оскарження розглядає скаргу та приймає рішення на її підставі в межах одержаної за скаргою інформації та інформації, розміщеної в електронній системі закупівель. Рішення за результатами розгляду скарг приймаються органом оскарження виключно на його засіданнях (частина шістнадцята статті 18 Закону України «Про публічні закупівлі»).

За результатами розгляду скарги орган оскарження має право прийняти рішення, зокрема, про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про процедури закупівлі, передбаченої цим Законом) (частина вісімнадцята статті 18 Закону України «Про публічні закупівлі»).

Згідно з частинами дев`ятнадцятою, двадцять другою статті 18 Закону України «Про публічні закупівлі» орган оскарження за результатами розгляду скарги приймає обґрунтоване рішення, у якому зазначаються: 1) висновок органу оскарження про наявність або відсутність порушення процедури закупівлі; 2) висновок органу оскарження про задоволення скарги повністю чи частково або про відмову в її задоволенні; 3) підстави та обґрунтування прийняття рішення.

Рішення органу оскарження набирають чинності з дня їх прийняття та є обов`язковими для виконання замовниками, особами, яких вони стосуються.

Наведені правові норми свідчать, що орган оскарження перевіряє оскаржувані рішення, дії чи бездіяльності замовника на предмет їх відповідності законодавству у сфері державних закупівель, зокрема принципам, визначеним Законом України «Про публічні закупівлі», і лише, встановивши, порушення процедури закупівлі, може зобов`язати замовника вчинити дії щодо усунення виявлених порушень.

Вирішуючи питання дотримання законодавства у сфері державних закупівель, порушення процедури закупівлі, дотримання принципів закупівлі та наявність достатніх підстав для прийняття оскаржуваного рішення, суд звертає увагу на таке.

Частинами першою, другою статті 12 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі по тексту в редакції, чинній на момент проведення процедури закупівлі) передбачено, що закупівля може здійснюватися шляхом застосування однієї з таких процедур: відкриті торги; конкурентний діалог; переговорна процедура закупівлі.

Замовник здійснює процедури закупівлі, передбачені частиною першою цієї статті, шляхом використання електронної системи закупівель.

Статтею 35 Закону України «Про публічні закупівлі», зокрема, встановлено, що переговорна процедура закупівлі - це процедура, що використовується замовником як виняток і відповідно до якої замовник укладає договір про закупівлю з учасником після проведення переговорів з одним або кількома учасниками.

Замовник під час проведення переговорів вимагає від учасника подання ним підтвердженої документально інформації про відповідність учасника кваліфікаційним вимогам відповідно до статті 16 цього Закону.

Переговорна процедура закупівлі застосовується замовником як виняток, зокрема, у разі потреби здійснити додаткову закупівлю в того самого постачальника з метою уніфікації, стандартизації або забезпечення сумісності з наявними товарами, технологіями, роботами чи послугами, якщо заміна попереднього постачальника (виконавця робіт, надавача послуг) може призвести до несумісності або виникнення проблем технічного характеру, пов`язаних з експлуатацією та обслуговуванням.

За результатами проведених переговорів з учасником (учасниками) замовник приймає рішення про намір укласти договір. Повідомлення про намір укласти договір обов`язково безоплатно оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу протягом одного дня після прийняття рішення.

Як встановлено судом вище, ТОВ «БУДМОНТАЖСЕРВІС І» подало скаргу на рішення замовника щодо порушення процедури закупівлі «ДК 021:2015 код 45300000-0 - Будівельно-монтажні роботи».

Вказана скарга обґрунтована зокрема тим, що замовником не обґрунтовано необхідності проведення переговорної процедури закупівлі, передбаченої пунктом 5 частини другої статті 35 Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки не вказано у чому полягає потреба здійснити додаткову закупівлю в того самого постачальника з метою уніфікації, стандартизації або забезпечення сумісності з наявними товарами, технологіями, роботами чи послугами.

З мотивувальної частини оскаржуваного рішення вбачається, що у задоволенні скарги відмовлено, у зв`язку з тим, що замовником дотримано умови застосування переговорної процедури закупівлі та доведено, що заміна попереднього виконавця робіт може призвести до несумісності або виникнення проблем технічного характеру пов`язаних з експлуатацією та обслуговуванням.

Так, в оскаржуваному рішенні встановлено:

- на час проведення переговорної процедури. Консорціум «Науково-виробниче об`єднання «Укргідроенергобуд» забезпечує одночасне виконання робіт, пов`язаних із будівництвом першої та другої черг Дністровської ГАЕС за чотирма чинними договорами, а саме - за договором №01/2011-К від 25 березня 2011 року; договором №01/2014-К від 10 лютого 2014 року; за договором №01/2016-К від 19 серпня 2016 року та за договором №01/2017-К від 17 травня 2017 року;

- заміна Консорціуму, який є на цей час єдиним генеральним підрядником по першій та другій черзі будівництва Дністровської ГАЕС, іншим генпідрядником (підрядником) призведе до неможливості одночасного виконання сумісних та пов`язаних між собою будівельних робіт по першій та другій черзі будівництва Дністровської ГАЕС, що може погіршити якість відповідних будівельних робіт та вплинути негативно на строки їх виконання, і як наслідок, призвести до несвоєчасного введення Замовником в експлуатацію гідроагрегату №4 Дністровської ГАЕС та унеможливлення реалізації Програми розвитку гідроенергетики в цілому;

- заміна єдиного генерального підрядника (Консорціуму) на двох може призвести до порушення цілісності, забезпечення безперервності будівельного процесу, а також якісного виконання сумісних і технічно пов`язаних робіт по першій та другій черзі будівництва Дністровської ГАЕС.

- генеральним підрядником будівництва першої черги Дністровської ГАЕС в складі 3-х гідроагрегатів з 2011 року є Консорціум «НВО «Укргідроенергобуд», роботи які планується передбачити договором нерозривно пов`язані та є продовженням робіт, які виконує на теперішній час Генпідрядник. Дана компанія має у своєму складі необхідну кількість спеціалістів по усім напрямкам виконання робіт, володіє необхідними машинами і механізмами для здійснення будівництва та монтажу обладнання, має укладені контракти з усіма Фаховими субпідрядними організаціями. Також Консорціум «НВО «Укргідроенергобуд» володіє необхідними складськими приміщеннями та розвинутою інфраструктурою.

На підтвердження зазначених висновків, відповідач надав в матеріали справи: пояснення замовника, лист ПрАТ «Укргідропроект», науково-практичний висновок Торгово-промислової палати України щодо наявності підстав для застосування ПрАТ «Укргідропроект» (замовник) переговорної процедури закупівлі «Виконання генпідрядних робіт із завершення будівництва першої черги Дністровської ГАЕС у складі трьох агрегатів для філії «Дирекція з будівництва Дністровської ГАЕС» ПрАТ «Укргідропроект» (ДК 021:2015 код 45300000-0 - Будівельно-монтажні роботи) у Консорціума «НВО «Укргідроенергобуд», згідно пункту 5 частини другої статті 35 Закону України «Про публічні закупівлі» від 19 вересня 2019 року №2336/21-10.5.

Таким чином, процедура закупівлі застосована на підставі пункту 5 частини другої статті 35 Закону України «Про публічні закупівлі» у зв`язку із необхідністю забезпечення сумісності із роботами першої черги будівництва, а також неможливості заміни генерального підрядника - Консорціуму «Науково-виробниче об`єднання «Укргідроенергобуд» у зв`язку із можливістю виникнення проблем технічного характеру, пов`язаних з експлуатацією та обслуговуванням.

Посилання позивача на те, що замовник не запросив на переговори TOB «БУДМОНТАЖСЕРВІС І» та інших учасників є безпідставними, оскільки статтею 35 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено право замовника запрошувати до участі у переговорах учасників на власний вибір. Запрошення до участі у переговорах Консорціуму «НВО «Укргідроенергобуд» обумовлено тим, що останній є виконавцем робіт, який виконував роботи щодо будівництва Дністровської ГАЕС.

Враховуючи викладене, суд приходить до висновку, що замовник обґрунтував доцільність проведення переговорної процедури закупівлі робіт по будівництву першої черги Дністровської ГАЕС з Консорціумом «НВО «Укргідроенергобуд», а тому у відповідача були відсутні підстави для задоволення скарги, у зв`язку із чим, оскаржуване рішення прийняте правомірно та скасуванню не підлягає.

Згідно з частиною першою статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Відповідно до частини другої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

На думку Окружного адміністративного суду міста Києва, відповідач довів правомірність оскаржуваного рішення з урахуванням вимог, встановлених частиною другою статті 19 Конституції України та частиною другою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, а тому, виходячи з меж заявлених позовних вимог, системного аналізу положень законодавства України та доказів, наявних у матеріалах справи, адміністративний позов TOB «БУДМОНТАЖСЕРВІС І» не підлягає задоволенню.

Оскільки у задоволенні позову відмовлено, розподіл судових витрат не здійснюється.

Враховуючи викладене, керуючись статтями 72-77, 241-246 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

В И Р І Ш И В:

Відмовити у задоволенні адміністративного позову Товариству з обмеженою відповідальністю «БУДМОНТАЖСЕРВІС І» повністю.

Згідно з частиною першою статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

Відповідно до частини другої статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України у разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Частина перша статті 295 Кодексу адміністративного судочинства України встановлює, що апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів, а на ухвалу суду - протягом п`ятнадцяти днів з дня його (її) проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення (ухвали) суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Відповідно до підпункту 15.5 пункту 15 розділу VII "Перехідні положення" Кодексу адміністративного судочинства України до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні та касаційні скарги подаються учасниками справи до або через відповідні суди за правилами, що діяли до набрання чинності цією редакцією Кодексу.

Товариство з обмеженою відповідальністю «БУДМОНТАЖСЕРВІС І» (01103, м. Київ, вул. Михайла Бойчука, 17; ідентифікаційний код 35876701);

Антимонопольний комітет України (03035, м. Київ, вул. Митрополита Василя Липківського, буд 45; ідентифікаційний код 00032767);

Приватне акціонерне товариство «Укргідроенерго» (07300, Київська обл., Вишгородський район, м. Вишгород; реєстраційний номер облікової картки 20588716).

Суддя В.А. Кузьменко