Рішення № 99174488, 26.08.2021, Житомирський окружний адміністративний суд

ЖИТОМИРСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Р І Ш Е Н Н Я

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 серпня 2021 року м. Житомир справа № 286/1238/21

категорія 106020000

Житомирський окружний адміністративний суд у складі:

судді Романченка Є.Ю.,

розглянувши у письмовому провадженні адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Овруцького об`єднаного міського територіального центру комплектування та соціальної підтримки Житомирської області про визнання протиправною відмову, зобов`язання вчинити дії,

встановив:

ОСОБА_1 звернувся до суду із вказаним позовом, в якому просить:

- визнати протиправною відмову Овруцького об`єднаного міського територіального центру комплектування та соціальної підтримки щодо направлення до військової частини А1910 (м. Житомир) для укладення контракту особової справи ОСОБА_1 , як кандидата на військову службу;

- зобов`язати Овруцький об`єднаний міський територіальний центр комплектування та соціальної підтримки направити до військової частини А1910 (м. Житомир) для укладення контракту особову справу ОСОБА_1 , як кандидата на військову службу.

В обгрунтування позову зазначив, що відповідач протиправно відмовив ОСОБА_1 у направленні його особової справи для укладення контракту на проходження військової служби, оскільки норми Закону України " Про військовий обов`язок і військову службу", не містять прямої заборони щодо укладення такого контракту за наявності у кандидата на військову службу незавершеного кримінального провадження за вчинення неумисного злочину.

Ухвалою суду прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження в адміністративній справі за правилами спрощеного позовного провадження. Призначено засідання у справі на 09.06.2021 о 11:00.

Овруцьким об`єднаним міським територіальним центром комплектування та соціальної підтримки Житомирської області подано до суду відзив на адміністративний позов, з проханням відмовити позивачу у задоволенні позову з мотивів викладених у відзиві.

09.06.2021 судове засідання відкладено на 30.06.2021 у зв`язку з неявкою позивача.

30.06.2021 року судове засідання відкладено на 12.07.2021 року для надання сторонами додаткових доказів по справі.

Позивач позовні вимоги підтримав та просив задовольнити їх в повному обсязі посилаючись на досліджені докази та доводи викладені в позовній заяві.

Представник відповідача у судовому засіданні позов не визнала, просила суд позовні вимоги залишити без задоволення, посилаючись на міркування наведені у відзиві.

12.07.2021 в судовому засіданні, заслухавши пояснення представників сторін, суд, без виходу до нарадчої кімнати, постановив ухвалу про подальший розгляд справи в письмовому провадженні, яку занесено секретарем судового засідання до протоколу судового засідання.

Розглянувши подані документи і матеріали, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, відзив, об`єктивно оцінивши докази, що мають значення для розгляду справи та вирішення спору по суті, судом встановлено наступне.

ОСОБА_1 має статус учасника бойових дій, в період з 9 лютого 2015 року по 15 травня 2015 року брав безпосередню участь в антитерористичній операції, забезпеченні її проведення і захисті незалежності, суверенітету та територіальної цілісності України в районі проведення антитерористичної операції на території Донецької та Луганської областей у складі 10 Мобільного прикордонного загону Державної прикордонної служби України, що підтверджується Довідкою від 30.10.2018 року за №30/331.

В грудні 2020 року ОСОБА_1 звернувся до Овруцького об`єднаного міського територіального центру комплектування та соціальної підтримки (надалі - Відповідач), з питань проходження військової служби в лавах Збройних Сил за контрактом.

У січні 2021 року позивач отримав лист відповідача від 11.01.2021 року за №08/26, в якому з посиланням на ст. 20, 28 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», а також на Директиву Генерального штабу Збройних Сил України від 20.01.2020 року №Д-3 «Про організацію комплектування Збройних Сил України особовим складом у 2020 році» було зазначено про відмову направити до Військової частини А1910 (м. Житомир) для укладення контракту особову справу кандидата на військову службу.

Мотивом даної відмови було визначено наявність Довідки серії ІА №1805061 виданої Міністерством Внутрішніх справ за обліковими даними МВС станом на 25.12.2020 року про наявність повідомлення про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.286 КК України в провадженні №12018060250000559.

Вважаючи таку відмову протиправною, позивач звернувся до суду з вказаним позовом.

Стаття 65 Конституції України визначено, що захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є обов`язком громадян України, а військову службу вони відбувають відповідно до закону.

Правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також загальні засади проходження в Україні військової служби визначено Законом України "Про військовий обов`язок і військову службу" від 25.03.1992 № 2232-ХІІ (далі Закон №2232).

Відповідно до ч. 1, 2 ст.1 Закону № 2232 захист вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України.

Військовий обов`язок установлюється з метою підготовки громадян України до захисту Вітчизни, забезпечення особовим складом Збройних Сил України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань, а також правоохоронних органів спеціального призначення та Державної спеціальної служби транспорту (далі - Збройні Сили України та інші військові формування), посади в яких комплектуються військовослужбовцями.

Частиною 3 статті 1 Закону № 2232 передбачено, що військовий обов`язок включає підготовку громадян до військової служби; приписку до призовних дільниць; прийняття в добровільному порядку (за контрактом) та призов на військову службу; проходження військової служби; виконання військового обов`язку в запасі; проходження служби у військовому резерві; дотримання правил військового обліку.

Відповідно до ч.9 ст.1 Закону № 2232 щодо військового обов`язку громадяни України поділяються на такі категорії: допризовники - особи, які підлягають приписці до призовних дільниць; призовники - особи, приписані до призовних дільниць; військовослужбовці - особи, які і проходять військову службу; військовозобов`язані - особи, які перебувають у запасі для комплектування Збройних Сил України та інших військових формувань на особливий період, а і також для виконання робіт із забезпечення оборони держави; резервісти - особи, які проходять службу у військовому резерві Збройних Сил України, інших військових формувань і призначені для їх комплектування у мирний та воєнний час.

Частиною 2 статті 2 Закону № 2232 передбачено, що проходження військової служби здійснюється: громадянами України - у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом.

Згідно зі ст. 19 Закону № 2232 військовослужбовці, які проходять кадрову або строкову військову службу, громадяни призовного віку, які мають вищу, професійно-технічну або повну загальну середню освіту і не проходили строкової військової служби, військовозобов`язані, а також жінки, які не перебувають на військовому обліку, укладають контракт про проходження військової служби за контрактом з додержанням умов, передбачених ст. 20 цього Закону.

Згідно частини 4 ст. 19 Закону Форма, порядок і правила укладання контракту, припинення (розірвання) контракту та наслідки припинення (розірвання) контракту визначається положенням про проходження військової служби громадянами України, та нормативно-правовими актами Міністерства оборони України та інших центральних органів виконавчої влади, які відповідно до закону здійснюють керівництво військовими формуваннями, якщо інше не передбачено законом.

Порядок відбору кандидатів на військову службу за контрактом осіб рядового, сержантського і старшинського складу передбачений в «Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України» затвердженої Наказом МОУ від 10.04.2009 р. № 170 (далі Інструкція ).

Зокрема, п. п. 2.20, 2.21 Інструкції визначають, що відбір кандидатів на військову службу за контрактом на посади рядового, сержантського, старшинського складу проводиться військовими частинами та військовими комісаріатами. Кандидати відбираються з числа громадян, визначених у частині першій статті 20 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу".

Відбір кандидатів для прийняття на військову службу за контрактом із числа військовозобов`язаних та жінок, які не мають військових звань офіцерського складу, здійснюється на посади та за спеціальностями, що є основними, спорідненими чи не є такими з тими посадами, на яких вони проходили військову службу, або за отриманою під час навчання спеціальністю.

В обласних військових комісаріатах на підставі отриманих з військових частин, розташованих у районі відповідальності, Переліків посад, які підлягають комплектуванню військовослужбовцями за контрактом (додаток 6), проводяться такі заходи з відбору громадян на військову службу за контрактом:

попереднє вивчення особистих якостей громадян до прийняття на військову службу за контрактом;

медичне обстеження кандидатів;

професійно-психологічний відбір кандидатів;

спеціальна перевірка відомостей кандидатів у випадках, визначених законодавством;

оформлення особових справ кандидатів;

направлення кандидатів до військових частин для подальшого прийняття на військову службу за контрактом;

ведення Переліку посад, які підлягають комплектуванню військовослужбовцями за контрактом (додаток 6) у військових частинах, що дислокуються на відповідній території діяльності військового комісаріату;

ведення резерву кандидатів для прийняття на військову службу за контрактом.

Громадяни призовного віку, військовозобов`язані, а також жінки, які виявили бажання проходити військову службу за контрактом, подають до військових комісаріатів за місцем перебування на військовому обліку або за реєстрацією місця проживання чи перебування заяву з проханням щодо прийняття їх на військову службу за контрактом, а також повідомляються про обробку персональних даних за формою, визначеною Порядком обробки і захисту персональних даних у Міністерстві оборони України, затвердженим наказом Міністерства оборони України від 26 грудня 2014 року N 926, зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 21 січня 2015 року за N 71/26516 (далі - Повідомлення про обробку персональних даних), а також у разі потреби письмові згоди на проведення спеціальної перевірки відомостей, опитування персоналу з використанням поліграфа, заяву, передбачену частиною першою статті 6 Закону України "Про очищення влади", а також письмову згоду на проведення професійно-психологічного відбору.

Попереднє вивчення особистих якостей громадян, які виявили бажання до прийняття на військову службу за контрактом, включає:

вивчення документів, що подає громадянин;

вивчення документів військового обліку;

вивчення відомостей, що надійшли з місця роботи (навчання);

результати індивідуальних бесід.

У процесі попереднього вивчення особистих якостей громадян обов`язково виявляються особи, які притягалися до кримінальної або адміністративної відповідальності за вчинення корупційних або пов`язаних з корупцією правопорушень та військових адміністративних правопорушень, мають незняті або непогашені в установленому законодавством порядку судимості, перебувають на обліку в органах внутрішніх справ, психіатричних, туберкульозних, венеричних, наркологічних диспансерах та інших закладах охорони здоров`я.

Відповідно до положень Інструкції особи, заяви яких розглянуті та за результатами вивчення особистих якостей яких прийнято позитивне рішення, є кандидатами. Результати вивчення відображаються в Аркуші вивчення особистих якостей кандидата Кандидати направляються для проходження медичного обстеження до відповідних військово-лікарських комісій.

З кандидатами, які визнані придатними за станом здоров`я для прийняття на військову службу за контрактом, організовуються і проводяться заходи: професійно-психологічного відбору відповідно до Інструкції з організації професійно- психологічного відбору у Збройних Силах України, затвердженої наказом Міністерства Оборони України від 10 грудня 2014 року № 883, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 12 січня 2015 року за№ 13/26458 (далі - Інструкція з організації профвідбору); спеціальної перевірки відомостей відповідно до Порядку проведення спеціальної перевірки стосовно осіб, які претендують на зайняття посад, які передбачають зайняття відповідального або особливо відповідального становища, та посад з підвищеним корупційним ризиком, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 25 березня 2015 року № 171.

Заяви осіб, які за результатами професійно-психологічного відбору не відповідають Вимогам щодо проходження військової служби за контрактом, повертаються їм представниками військового комісаріату з повідомленням причини відмови.

На кандидата, який успішно пройшов відбір на військову службу за контрактом, оформлюється особова справа.

До особової справи кандидата додаються: довідка військово-лікарської комісії про придатність до проходження військової служби за контрактом; Картка професійного відбору кандидата (додаток 9 до Інструкції ); довідка про результати спеціальної перевірки (на кандидатів, які претендують на зайняття Посад, які передбачають зайняття відповідального або особливо відповідального становища, а також посад з підвищеним корупційним ризиком); і копії свідоцтв про укладення шлюбу та народження дітей; довідка про склад сім`ї або зареєстрованих у житловому приміщенні/будинку осіб.

За результатом відбору до проходження військової служби за контрактом кандидати з приписами військових комісаріатів направляються до військових частин.

Отже за наслідками проходження всіх відбірних процедур, на територіальні центри покладається обов`язок, щодо направлення особової справи кандидата до військової частини. Рішення, щодо укладення контракту приймається виключно командиром військової частини у випадку відповідності всіх документів та відсутності заборон.

Проаналізувавши норми законодавства, що регулюють спірні правовідносини, суд погоджується з твердженням позивача, що посилання відповідача на положення ст.ст. 20, 28 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», як на підставу неоформлення особової справи для передачі до військової частини є безпідставними. Оскільки, дані статті не містять заборон, щодо можливого укладення контракту на військову службу за наявності незавершеного кримінального провадження чи судового слідства.

На думку суду відповідачем при попередньому вивченні пакету документів наданих ОСОБА_1 не в повній мірі враховано вимоги законодавства для проведення такої процедури.

Враховуючи вищевикладене суд прийшов до висновку про обгрунтованість позовних вимог про визнання протиправною відмови відповідача щодо направлення особової справи ОСОБА_1 до військової частини.

При вирішенні справи суд керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави, а не проведення виплати такої соціальної виплати порушує гарантоване статтею 1 Першого протоколу Конвенції право мирно володіти своїм майном.

Оскільки чинне правове положення передбачає можливість укладення контракту для проходження військової служби, і дотримано всі вимоги, необхідні для цього, органи державної влади не можуть свідомо відмовляти у цьому праві доки відповідні положення є чинними.

Також, відповідно до статті 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, ратифікованої Україною Законом №475/97-ВР від 17.07.1997, кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

Отже, обираючи спосіб захисту порушеного права, слід зважати й на його ефективність з точки зору статті 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

У пункті 145 рішення від 15.11.1996 у справі Чахал проти Об`єднаного Королівства (Chahal v. the United Kingdom, (22414/93) [1996] ECHR 54) Європейський суд з прав людини зазначив, що згадана норма гарантує на національному рівні ефективні правові засоби для здійснення прав і свобод, що передбачаються Конвенцією, незалежно від того, яким чином вони виражені в правовій системі тієї чи іншої країни.

Таким чином, суть цієї статті зводиться до вимоги надати заявникові такі міри правового захисту на національному рівні, що дозволили б компетентному державному органові розглядати по суті скарги на порушення положень Конвенції й надавати відповідний судовий захист, хоча держави - учасники Конвенції мають деяку свободу розсуду щодо того, яким чином вони забезпечують при цьому виконання своїх зобов`язань. Крім того, Суд указав на те, що за деяких обставин вимоги статті 13 Конвенції можуть забезпечуватися всією сукупністю засобів, що передбачаються національним правом.

Стаття 13 вимагає, щоб норми національного правового засобу стосувалися сутності небезпідставної заяви за Конвенцією та надавали відповідне відшкодування. Зміст зобов`язань за статтею 13 також залежить від характеру скарги заявника за Конвенцією. Тим не менше, засіб захисту, що вимагається згаданою статтею повинен бути ефективним як у законі, так і на практиці, зокрема, у тому сенсі, щоб його використання не було ускладнене діями або недоглядом органів влади відповідної держави (п. 75 рішення Європейського суду з прав людини у справі Афанасьєв проти України від 05.04.2005 (заява № 38722/02)).

Отже, ефективний засіб правового захисту у розумінні статті 13 Конвенції повинен забезпечити поновлення порушеного права і одержання особою бажаного результату; винесення рішень, які не призводять безпосередньо до змін в обсязі прав та забезпечення їх примусової реалізації, не відповідає розглядуваній міжнародній нормі.

Європейський суд з прав людини у рішенні від 13.01.2011 (остаточне) по справі "ЧУЙКІНА ПРОТИ УКРАЇНИ" (CASE OF CHUYKINA v. UKRAINE) (Заява № 28924/04) констатував: "50. Суд нагадує, що процесуальні гарантії, викладені у статті 6 Конвенції, забезпечують кожному право звертатися до суду з позовом щодо своїх цивільних прав та обов`язків. Таким чином стаття 6 Конвенції втілює "право на суд", в якому право на доступ до суду, тобто право ініціювати в судах провадження з цивільних питань становить один з його аспектів (див. рішення від 21.02.1975 у справі "Голдер проти Сполученого Королівства" (Golder v. the United Kingdom), пп. 28 - 36, Series A N 18). Крім того, порушення судового провадження саме по собі не задовольняє усіх вимог пункту 1 статті 6 Конвенції. Ціль Конвенції гарантувати права, які є практичними та ефективними, а не теоретичними або ілюзорними. Право на доступ до суду включає в себе не лише право ініціювати провадження, а й право отримати "вирішення" спору судом. Воно було б ілюзорним, якби національна правова система Договірної держави дозволяла особі подати до суду цивільний позов без гарантії того, що справу буде вирішено остаточним рішенням в судовому провадженні. Для пункту 1 статті 6 Конвенції було б неможливо детально описувати процесуальні гарантії, які надаються сторонам у судовому провадженні, яке є справедливим, публічним та швидким, не гарантувавши сторонам того, що їхні цивільні спори будуть остаточно вирішені (див. рішення у справах "Мултіплекс проти Хорватії" (Multiplex v. Croatia), заява N 58112/00, п. 45, від 10 липня 2003 року, та "Кутіч проти Хорватії" (Kutic v. Croatia), заява N 48778/99, п. 25, ECHR 2002-II)".

Суд наголошує, що спосіб відновлення порушеного права має бути ефективним та таким, який виключає подальші протиправні рішення, дії чи бездіяльність суб`єкта владних повноважень, а у випадку невиконання, або неналежного виконання рішення не виникала б необхідність повторного звернення до суду, а здійснювалося примусове виконання рішення.

У даному випадку, на думку суду, з огляду на дискреційні повноваження відповідача, щодо відбору кандидатів та направлення особової справи до військової частини, правильним захистом порушеного права є зобов`язання Овруцького об`єднаного міського територіального центру комплектування та соціальної підтримки повторно розглянути документи ОСОБА_1 , як кандидата на військову службу, з врахуванням висновків суду.

Відповідно до положень ч. 2 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Відповідно до частин 1 та 3 статті 6 Кодексу адміністративного судочинства України, суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Звернення до адміністративного суду для захисту прав і свобод людини і громадянина безпосередньо на підставі Конституції України гарантується.

З огляду на встановлені у ході судового розгляду обставини та норми законодавства, які їх регулюють суд дійшов висновку про наявність підстав для часткового задоволення позовних вимог.

Розподіл судових витрат проводиться судом відповідно до ст.139 КАС України.

Керуючись статтями 9, 77, 90, 242-246, 371 Кодексу адміністративного судочинства України,

вирішив:

Адміністративний позов ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РКНОПП НОМЕР_1 ) до Овруцького об`єднаного міського територіального центру комплектування та соціальної підтримки вул. Героїв Майдану, 31, м. Овруч, Житомирська область, 11104, ЄДРПОУ 09812515) про визнання протиправною відмови, зобов`язання вчинити дії - задовольнити частково.

Визнати протиправною відмову Овруцького об`єднаного міського територіального центру комплектування та соціальної підтримки щодо направлення до військової частини А1910 (м. Житомир) для укладення контракту особової справи ОСОБА_1 , як кандидата на військову службу.

Зобов`язати Овруцький об`єднаний міський територіальний центр комплектування та соціальної підтримки повторно розглянути заяву ОСОБА_1 , як кандидата на військову службу по контракту, з врахуванням висновків суду.

У задоволенні решти позовних вимог відмовити.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

Рішення суду може бути оскаржене до Сьомого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів за правилами, встановленими статтями 293-297 Кодексу адміністративного судочинства України, з урахуванням приписів пп. 15.5 п. 15 Розділу VII "Перехідні положення" Кодексу адміністративного судочинства України.

Суддя Є.Ю. Романченко