Вирок № 99163262, 25.08.2021, Соснівський районний суд м. Черкас

Вирок

Іменем України

Справа № 712/5194/20

Провадження 1 кп/ 712/ 295/21

25 серпня 2021 Соснівський районний суд м. Черкаси в складі:

головуючого: судді Рябуха Ю.В.

при секретарі Маламуж Н.В.

з участю: прокурора Хоміка М.В.

захисника Демчика В.І., Чакалова А.К.

обвинуваченого ОСОБА_1

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Черкаси кримінальне провадження по обвинуваченню ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Білозір`я, Черкаського району, Черкаського області, зареєстрований та фактично проживає: АДРЕСА_1 , громадянин України,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3ст.368КК України,

В С Т А Н О В И В:

Органом досудового слідства в ОСОБА_1 обвинувачується в тому, що відповідно до наказу Управління ДСНС України в Черкаській області № 2 від 09.01.2018 перебуває на посаді головного інспектора Черкаського міськрайонного відділу Управління ДСНС України в Черкаській області.

Відповідно до ч. 1 ст. 2 Закону України „Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів" від 23.12.1993 зі змінами та доповненнями, - до правоохоронних органів відносяться органи, які здійснюють правозастосовні або правоохоронні функції.

У відповідності до ч. 1 Положення про Державну службу України з надзвичайних ситуацій, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 16.12.2015 № 1052, Державна служба України з надзвичайних ситуацій (ДСНС) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра внутрішніх справ, та одним із основних завдань якої здійснення державного нагляду (контролю) за додержанням і виконанням вимог законодавства у сфері пожежної безпеки.

Таким чином, ОСОБА_1 , займаючи посаду головного інспектора Черкаського міськрайонного відділу Управління ДСНС України в Черкаській області, маючи спеціальне звання підполковника служби цивільного захисту, з моменту призначення на зазначену посаду є працівником правоохоронного органу, представником влади, а тому відповідно до ч.2ст.18КК України та Примітки 1 ст. ст. 364 КК України є службовою особою.

Відповідно до Положення про Державну службу України з надзвичайних ситуацій ОСОБА_1 наділений повноваженнями, щодо організації і здійснення державного нагляду (контролю) за додержанням вимог законів та інших нормативно-правових актів з питань пожежної безпеки суб`єктами господарювання; здійснення реєстрації декларацій відповідності матеріально-технічної бази суб`єкта господарювання вимогам законодавства з питань пожежної безпеки; складання актів перевірок, видачі приписів, постанов, розпоряджень про усунення порушень вимог законодавства у сфері пожежної безпеки, а в разі встановлення порушень, що створюють загрозу життю та здоров`ю людей, звертатися до адміністративного суду щодо застосування заходів реагування у вигляді повного або часткового зупинення до повного усунення порушень вимог законодавства у сфері пожежної безпеки роботи підприємств; застосування адміністративно-господарських санкцій за порушення вимог законодавства у сфері пожежної безпеки; а згідно Посадової інструкції правами та обов`язками щодо здійснення заходів державного нагляду (контролю) з питань пожежної безпеки; притягнення до адміністративної відповідальності посадових осіб у встановленому законом порядку, винних у порушенні встановлених законодавством вимог пожежної безпеки, невиконання приписів, постанов органів державного нагляду у сферах пожежної безпеки, використання суб`єктом господарювання об`єктів нерухомості без подання і реєстрації декларації відповідності матеріально-технічної бази суб`єкта господарювання вимогам законодавства з питань пожежної безпеки; інше.

Будучи представником державного органу виконавчої влади, правоохоронного органу, всупереч інтересам служби, діючи умисно, протиправно, з корисливих мотивів, шляхом використання наданої йому влади ОСОБА_1 вчинив злочин за наступних обставин.

Так, ОСОБА_1 , працюючи на посаді головного інспектора Черкаського міськрайонного відділу Управління ДСНС України в Черкаській області, в ході здійснення своєї професійної діяльності, маючи злочинний умисел на вимагання і одержання неправомірної вигоди від директора ТОВ «Черкаси Профіль» ОСОБА_2 , з метою власного незаконного збагачення, використовуючи надану йому владу, усупереч інтересам служби, вимагав від останнього неправомірну вигоду у сумі 15 тисяч гривень за непроведення на підприємстві перевірок додержання вимог пожежної безпеки та непритягнення ОСОБА_2 до адміністративної відповідальності за нібито наявні порушення встановлених законодавством вимог пожежної безпеки, оскільки ОСОБА_1 в силу своїх посадових обов`язків мав повноваження щодо вчинення вказаних дій.

Таким чином ОСОБА_1 створив умови, які обґрунтовано переконали ОСОБА_2 в наявності реальної небезпеки його правам та законним інтересам, внаслідок чого у нього виникла впевненість у тому, що у випадку ненадання ОСОБА_1 неправомірної вигоди, останній вчинить дії, спрямовані на притягнення ОСОБА_2 до адміністративної відповідальності за нібито наявні порушення вимог пожежної безпеки або, використовуючи своє службове становище, може вжити заходів до вчинення таких дій іншими службовими особами.

Реалізовуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_1 , 20.12.2019 близько 15 год., перебуваючи в АДРЕСА_2, в кабінеті директора ТОВ «Черкаси Профіль» ОСОБА_2 під час попередньо домовленої зустрічі із останнім, умисно, з метою власного незаконного збагачення, з корисливих мотивів, використовуючи надані йому повноваження, усупереч інтересам служби, одержав від останнього частину неправомірної вигоди у сумі 5 тисяч гривень, яка була обумовлена ним раніше за не проведення на підприємстві перевірок додержання вимог пожежної безпеки та не притягнення ОСОБА_2 до адміністративної відповідальності.

Продовжуючи свій злочинний умисел, спрямований на одержання неправомірної вигоди, обумовленої під час попередніх зустрічей із ОСОБА_2 , 20.02.2020 близько 14 год. 45 хв. ОСОБА_1 , перебуваючи в службовому кабінеті директора ТОВ «Черкаси Профіль» за адресою АДРЕСА_2, умисно, з метою власного незаконного збагачення, з корисливих мотивів одержав від нього другу частину неправомірної вигоди у сумі 5 тисяч гривень, за не проведення на підприємстві перевірок додержання вимог пожежної безпеки та не притягнення ОСОБА_2 до адміністративної відповідальності.

Усього ОСОБА_1 одержав від ОСОБА_2 неправомірну вигоду в сумі 10 000 (десять тисяч) гривень.

Допитаний в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_1 свою винність у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3ст.368 КК України не визнав повністю, суду показав, що працював на посаді головного інспектора Черкаського міськрайонного відділу Управління ДСНС України в Черкаській області. Суть його діяльності полягала в обліку пожеж, перевірка планових об`єктів, згідно посадової інструкції. Наказом ДСНС за ним був затверджений розподіл територій, згідно якого йому розподілена територія: Тубильці, Кумейки, Софіївська сільська рада, р-н Хімселище. ТОВ «Черкаси Профіль» зареєстрована по вул. Оборонній в м.Черкаси, а тому, згідно наказу не підпорядкована йому, і в сферу його діяльності ніяк не входило. Десь 2 роки тому він проїзджав по вул. Оборонній і побачив вивіску - будматеріали. Зайшов поцікавитись цінами, будівельними матеріалами, був у службовій формі. Познайомився з ОСОБА_2 , вони обмінялися контактами. 21.08.2019 він з ОСОБА_2 не зустрічався. З цього часу почалося кримінальне переслідування щодо нього. Він не проводив перевірку ТОВ «Черкаси Профіль» і не міг її проводити, оскільки ця територія не підпорядкована йому згідно наказу. Ініціативи щодо зустрічей з ОСОБА_2 з його боку не було. В грудні 2019 ОСОБА_2 йому сам зателефонував, цікавився отриманням посвідчень про проходження пожежної безпеки для своїх працівників. Він скинув йому на електронну пошту документи які необхідно заповнити та квитанції для оплати. ОСОБА_2 все оплатив і він сам віддав йому посвідчення. ОСОБА_2 постійно телефонував йому та запрошував до себе в офіс, його турбування щодо пожежної безпеки підприємства були не зрозумілі, оскільки ніяких скарг не було, на підприємстві все технічно правильно обладнано, і вказане підприємство, відповідно до вимог чинного законодавства перевірці не підлягало, т.я. було утворено тільки в 2019 році. Тепер йому зрозуміло, що його хотіли підставити. Грошей у ОСОБА_2 він не вимагав. Затримання відбулося незаконно, без участі захисника, всі слідчі дії провели до його приїзду. В подальшому ОСОБА_1 від дачі показів відмовився.

В обґрунтування винуватості ОСОБА_1 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368К України, згідно обвинувального акту, судом були допитані свідки обвинувачення, які показали, що:

- свідок ОСОБА_4 суду показала, що 20.02.2020 вони прогулювалися разом з ОСОБА_5 , її одногрупником, близько 12-00год., недалеко біля інституту банківської справи, до них підійшов працівник СБУ ОСОБА_1 , він під`їхав на автомобілі седан сірого кольору, спитав чи можуть вони бути свідками. Сказав, що буде затримання, будуть давати хабар, вони будуть понятими. Вони погодилися, сіли в автомобіль, куди спочатку приїхали не пам`ятає. По дорозі до них підсіла ще одна особа в автомобіль. Вона не пам`ятає чи була в приміщенні СБУ. Їх привезли до якоїсь будівлі, вони з другом чекали в автомобілі сказали, що потрібно чекати сигналу. В перший день операція зірвалася, тому їх привозили ще один раз. Події про які розповідала вище були за другим разом. Перший раз їх також забирали біля інституту, але чекали вони біля іншої будівлі чим в другий раз. Перший раз при них кошти не помічали, речовиною яка світиться лише другий, точно не пам`ятає коли. Пам`ятає, що показали помічені кошти, коли не може сказати. Їх привезли в приміщення, вони піднялися на другий поверх, там був затриманий з грошима, гроші перераховували, просвічували. Чи був там захисник вона не пам`ятає. Вона розписувалася в якихось документах, в яких не пам`ятає, був ще один свідок, люди, які проводили слідчу дію, затриманий, проводився відеозапис при слідчій дії. Грошові кошти були вилучені, затриманий сказав, що гроші не його. В кінці проведення слідчої дії вона розписувалася в протоколах, їй сказали не розголошувати дані. Слідча дія закінчилася десь в 16-17год., потім вони пішли до дому. В м. Києві вона на була. В протоколі допиту свідка підпис її. Їй роз`яснювалися процесуальні права. При ній проводився огляд коштів, це були кошти які потім вилучалися;

- свідок ОСОБА_7 суду показав, що в період 2019-2020 працював на посаді начальника Черкаського міськрайонного відду ДСНС у Черкаській області, ОСОБА_1 працював на посаді головного інспектора Черкаського міськрайонного відділу Управління ДСНС України в Черкаській області, він перебував в його підпорядкуванні. Йому не відомо про факти вимагання ОСОБА_1 у директора ТОВ «Черкаси Профіль», вказівок ОСОБА_1 про придбання подарунків, якоїсь допомоги не давав. Перевірки призначаються у відповідності до чинного законодавства. ОСОБА_1 пропозицій щодо перевірки ТОВ «Черкаси Профіль» не надавав. Для того щоб провести перевірку новоствореного підприємства потрібно внести її в річний план, а зразу то ні. Для того, щоб провести перевірку ОСОБА_1 повинен був би подати йому рапорт;

- свідок ОСОБА_2 суду показав, що в період з 2019 по 2020 він працював директором в ТОВ «Черкаси Профіль» по вул. Оборонній. До нього приїхав ОСОБА_1 сказав, що по вул. Сурікова у них є виробництво, є акт, там все добре. Потім неодноразово телефонував йому. В грудні 2019 сказав, що потрібно поспілкуватися, сказав, що потрібні матеріали для будівництва пожежної частини у нього на роботі, а зі своєї сторони він не включить його до об`єктів перевірок. Потім в лютому відбулася зустріч, він передав йому 5000грн., а потім в іншу зустріч ще 5000грн. Також була ще зустріч, йому потрібно було отримати посвідчення про проходження пожежної безпеки на виробництво від ОСОБА_1 . Він не знає для кого ОСОБА_1 брав у нього кошти напевно. Коли він передавав матеріали то знав, що це на фасад. Він йому сказав, що у нього не має матеріалів, і він вважає, що кошти передавав ОСОБА_1 для нього особисто. Так вважав, бо боявся, що якщо відмовить, то при перевірці найдуть якісь порушення. ОСОБА_1 казав, що не включить його підприємство до перевірки двічі, перший раз в грудні 2019 і другий в лютому 2020. ОСОБА_1 він знав і до цього, вони зустрічалися десь 2 рази. Після того як він написав заяву до СБУ погодився на співпрацю з ними. У нього не було ніяких спецзасобів, тільки в його кабінеті. Техзасоби поставили через тиждень після написання заяви у серпні 2019. Після того, в його кабінеті він тричі зустрічався з ОСОБА_1 . Він не може сказати чому після написання заяви в серпні, сам телефонував ОСОБА_1 в грудні 2019. Станом на 21.08.2019, написання заяви в СБУ він вказав суму в 15000грн., бо це була орієнтовна вартість матеріалів, що вимагав ОСОБА_1 . Був перелік будівельних матеріалів, який ОСОБА_1 озвучив йому на словах. Оскільки він працює з будівельними матеріалами знає ціну матеріалів і сам визначив суму. Через 2 місяці, після того як його допитували він зорієнтувався на суму 10-15тис.грн. Йому на той час не було відомо, що на новостворених підприємствах перевірки не проводяться. Його ніхто офіційно не повідомляв, що буде перевірка, ніхто взагалі не приходив. ОСОБА_1 казав, що цей рік не буде перевірки, тому він зрозумів, що може бути. Були зустрічі з ОСОБА_1 не тільки у нього в кабінеті, при цих зустрічах розмовляли про гроші. Він завжди в телефонних розмовах представляється. Він займається будівельними матеріалами, взимку це не прибутковий бізнес, тому йому однаково чи дати гроші чи матеріали. Він взагалі будматеріали не хотів роздавати. Коли він їхав в автомобілі за посвідченнями до ОСОБА_1 , на нього одягали працівники СБУ спецапаратуру, це було в кабінеті, вони її самі і включили. Точніше він не пам`ятає. Кошти в сумі 10-15тис. грн. йому передали працівники СБУ в автомобілі Рено універсал, було ще 2 свідки і працівник СБУ. Кошти перераховувалися, були ксерокопії купюр, він перевіряв. Йому потрібно було в разі вимагання розрахуватися цими коштами, якщо якісь залишаться то повернути. Йому не ставили за завдання передати частину грошей за посвідчення;

- свідок ОСОБА_9 суду показав, що 20.02.2020 він з ОСОБА_4 , своєю одногрупницею, вдень, йшли біля банківського інституту в м.Черкаси. Під`їхав автомобіль сірого кольору, джип. Вийшли дві особи, показали посвідчення, один представився ОСОБА_1 з СБУ, запропонував їм бути свідками, сказали, що потрібно засвідчити вимагання хабара. Вони погодилися і сіли на заднє сидіння автомобіля. Проїхали хвилин 30, крім нього та одногрупниці було ще два працівники (всього їх було четверо в автомобілі). Працівниками СБУ в автомобілі повернулися до них і помітили кошти 5000грн. (поклали на листок гроші і почали помічати), показували прибором, що світяться, пояснювали, що це потрібно щоб бачити чи брала людина кошти. Показували, що на грошах є водяні знаки. Складалися документи, вони їх підписували. Куди поклали кошти не пам`ятає. Вони весь час були в автомобілі поки не проїхали не місце. Ці події були один раз. Чи вручалися кошти комусь він не знає. Вони стояли на парковці, потім поїхали на місце, там були працівники СБУ, він, ОСОБА_4 та обвинувачений, велася відео-зйомка. Коли приїхали то вже побачили, що у обвинуваченого в руках був блокнот. Працівники СБУ відкрили блокнот, там були кошти, показали, що вони світяться, на руках обвинуваченого також було світло, це все фіксувалося відео-зйомкою. Він не пам`ятає чи виходили працівники CБУ з автомобіля. Чи передавалися комусь кошти не пам`ятає. Проводилися слідчі дії, складалися документи. Потім їх допитували, питали, що вони бачили. В м. Києв він по цій справі не їздив. Працівник ДБР їх допитував. По цій справі їх залучали свідками один раз, до цього не пам`ятає. 20.02.2020 він працівника СБУ ОСОБА_1 бачив один раз. З ОСОБА_4 вони друзі, чи є у неї причини щось вимислювати він не знає. На що обвинувачений вимагав кошти їм не пояснювали.

Крім того, в судовому засіданні досліджені інші письмові докази, а саме:

- заява ОСОБА_2 до СБУ в Черкаській області від 21.08.2019 щодо протиправної діяльності головного інспектора Черкаського міськрайонного відділу Управління ДСНС України в Черкаській області ОСОБА_1 ( а.м.к.п.1)

- виписка з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, згідно якої керівником ТОВ «Черкаси Профіль» є ОСОБА_2 ( а.п.к.п. 2-3);

- фотокопія договору №19/1 оренди об`єкту нерухомості від 01.02.2019 та фототаблицями, згідно якого ФОП ОСОБА_12 передає в оренду ТОВ « Черкаси Профіль», в особі ОСОБА_2 , приміщення будівлі за адресою АДРЕСА_2 на 12 місяців (а.м.к.п. 4-8);

- протокол спеціального слідчого експерименту від 20.12.2019 та фототаблиці до нього, згідно якого проведено огляд та ідентифікацію грошових коштів, які будуть використані для отримання відомостей про злочин та осіб, які його вчинили, встановлено грошові зразка грошової одиниці гривні, номіналом 100грн. кількістю 150шт. (а.м.к.п. 15-55);

- протокол вилучення у особи, залученої до конфіденційного співробітництва грошових коштів та спеціального технічного засобу від 20.02.2020 та фототаблиця, згідно яких у свідка ОСОБА_2 вилучені спеціальні технічні засоби, за допомогою яких здійснювалася аудіо - та відео фіксація ходу і результатів їх бесіди з ОСОБА_1 . У свідка ОСОБА_2 після передачі ОСОБА_1 коштів у сумі 5000грн., вилучено кошти у сумі 10000грн. ( а.м.к.п. -56-57);

- протокол спеціального слідчого експерименту від 20.02.2020 та фототаблиці, згідно яких оглянуті грошові кошти, які будуть використані для документування протиправної діяльності ОСОБА_1 , встановлено кошти зразка грошової одиниці гривні, номіналом 100грн. кількістю 100шт. грн. ( а.м.к.п.58-86);

- протокол вилучення у особи, залученої до конфіденційного співробітництва грошових коштів та спеціального технічного засобу від 20.02.2020, згідно якого у свідка ОСОБА_2 вилучені спеціальні технічні засоби, за допомогою яких здійснювалася аудіо- та відео фіксація ходу і результатів їх бесіди з ОСОБА_1 . У свідка ОСОБА_2 після передачі ОСОБА_1 коштів у сумі 5000грн., вилучено кошти у сумі 5000грн., купюри номіналом по 100грн. в кількості 50шт.(а.м.к.п. 87-88);

- витяг з наказу № 2 від 09.01.2018 згідно якого ОСОБА_1 призначено на посаду головного інспектора Черкаського міськрайонного відділу Управління ДСНС України в Черкаській області ( а.м.к.п. 97);

- копія посадової інструкції головного інспектора Черкаського міськрайонного відділу Управління ДСНС України в Черкаській області, в якій зазначені завдання та обов`язки (а.м.к.п. 98-101);

- копія з наказу №54 від 13.03.2018 Управління ДСНС України в Черкаській області, згідно якого проведено розподіл територій та закріплено за співробітниками Черкаського міськрайонного відділу Управління, а саме: за ОСОБА_1 закріплена дільниця №9 від межі міста по вул. Чорновола до вул. Гетьмана Сагайдачного ( ліва сторона); по вул. Гетьмана Сагайдачного до вул. Семиренківська (права сторона); по вул. Семиренківській до пр.Хіміків (права сторона); по просп. Хіміків до вул. Героїв Холодного Яру (права сторона); по вул. Героїв Холодного Яру до межі міста(права та ліва сторони); Тубільцівська сільська рада; Кумейківська сільська рада; Софіївська сільська рада ( а.м.к.п.127-132);

- протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 02.01.2020, згідно якого 02.03.2020 в кабінеті директора ТОВ «Черкаси Профіль» ОСОБА_2 в м.Черкаси по вул. Оборонна 47 було встановлено спецзасоби для документування протиправної діяльності та вручено останньому грошові кошти, які він, в свою чергу (5000грн.) передав ОСОБА_1 як фінансову допомогу за те, що рік пройшов без перевірок і санкцій та виготовлення «корочок» для кожного працівника ТОВ « Черкаси Профіль» ( а.м.к.п. 167168);

- протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 05.03.2020, згідно якого 05.03.2020 в кабінеті директора ТОВ « Черкаси Профіль» ОСОБА_2 в м.Черкаси по вул. Оборонна 47 було встановлено спецзасоби для документування протиправної діяльності та вручено останньому грошові кошти, які він, в свою чергу ( 5000грн.) передав ОСОБА_1 на будівельний матеріал( а.м.к.п.169-170);

- протокол за результами проведення негласної слідчої (розшукової) дії від 20.01.2020 - зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж за абонентським номером НОМЕР_1 , згідно якого зафіксована розмова між ОСОБА_2 та ОСОБА_1 , в ході якої ОСОБА_2 НОМЕР_2 ( двічі) телефонує ОСОБА_1 , та 20.12.2019 ОСОБА_2 телефонує ОСОБА_1 і домовляються про виготовлення посвідчень про проходження перевірки пожежної безпеки (а.м.к.п. 171-176);

- протокол за результами проведення негласної слідчої (розшукової) дії від 20.01.2020- аудіо, відео контроль особи: зустріч ОСОБА_2 та ОСОБА_1 в кабінеті в м.Черкаси по вул. Оборонна 47- 20.12.2019, в ході якої останній в розмові сказав, що керівництво поставили багато завдань, потрібна допомога матеріалами. ОСОБА_2 особисто запропонував кошти, і передав ОСОБА_1 5000грн.( а.м.к.п.177-180);

- протокол за результами проведення негласної слідчої (розшукової) дії від 02.03.2020- аудіо, відео контроль особи: зустріч 17.02.2020 ОСОБА_1 та ОСОБА_2 в особистому автомобілі останнього. В ході якої ОСОБА_1 передав ОСОБА_2 посвідчення (а.м.к.п.181-183);

- протоколом за результами проведення негласної слідчої (розшукової) дії від 02.03.2020- аудіо, відео контроль особи: 20.02.2020- аудіо, відео контроль особи: зустріч ОСОБА_2 та ОСОБА_1 в кабінеті в м.Черкаси по вул. Оборонна 47- 20.12.2019, в ході якої ОСОБА_2 передав ОСОБА_1 грошові кошти в якості допомоги. ОСОБА_1 на питання ОСОБА_2 , щодо перевірок наголосив, що їх не буде, т.я. в план перевірок ТОВ «Черкаси Профіль» не внесено і цю інформацію можливо перевірити на сайті( а.м.к.п. 185-188); - протокол за результами проведення негласної слідчої (розшукової) дії від 02.03.2020 - зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж за абонентським номером НОМЕР_1 , згідно якого зафіксована розмова між ОСОБА_2 та ОСОБА_1 , в ході якої ОСОБА_2 домовляється з ОСОБА_1 про зустріч, щоб забрати посвідчення ( а.м.к.п. 189-192)

- висновок експерта № 37/5 від 17.04.2020 та фототаблиці до нього, згідно якого на наданих на дослідження 50 грошових купюрах номіналом 100 гривень наявні нашарування люмінесцентної спеціальної хімічної речовини. На наданому на дослідження блокноті з палітуркою чорного кольору, що надійшов у пакеті № В2023844, наявні нашарування люмінесцентної спеціальної хімічної речовини. На наданому на дослідження марлевому тампоні зі змивом з правої долоні ОСОБА_1 , який надійшов у пакеті №В2023844 виявлено нашарування люмінесцентної спеціальної хімічної речовини. На наданому на дослідження марлевому тампоні зі змивом з лівої долоні ОСОБА_1 , який надійшов у пакеті № S1029625, виявлено нашарування люмінесцентної спеціальної хімічної речовини. На наданому на дослідження контрольному марлевому тампоні зі змивом з долоні ОСОБА_1 , який надійшов у пакеті № S2044018 виявлено нашарування люмінесцентної спеціальної хімічної речовини. Люмінесцентні спеціальні хімічні речовини, виявлені на об`єктах 1 - 3, 5, 6.1-6.50, за дослідженими фізико-хімічними властивостями однакові з люмінесцентною спеціальною хімічною речовиною, зразок якої на паперу (об`єкт № 4) надійшов у пакеті № 3039545, тобто зазначені речовини мають спільну родову належність. (а.м.к.п. 110- 118);

- висновок експерта №178/1 від 30.04.2020 та фототаблиці, згідно якого надані на дослідження грошові банкноти номіналом 100 (сто) грн. України з серійними номерами: ЕХ 1746241, МИ 4562667, МЛ 1278744, ЗХ 1541788, ВЕ 3376984, МВ 3558302, СБ 3208246, МН 8073973, КП 5381558, СЖ 1672723, СВ 2691716, ЗА 2965012, МВ 9035353, МЗ 5352796, ЗХ 6826296, ЗД 9350873, КП 3139718, КС 0421675, ЗХ 2964898, ЕА 1214659, СЄ 5465589, ТА 1668220, МД 3079404, МП 8878623, МН 1619495, КМ 3297589, ЗЗ 7557048, КВ 6495604, КЗ 4690296, ТБ 4219836, МП 9508636, СА 0973051, КЛ 0880731, КП 8474521, ЗЦ 1244109, СБ 4036005, МЛ 3791031, СЖ 4856967, МГ 9371015, СГ8481883, МБ 3179322, СИ 7835733, МП 0327914, СА 5742226, МВ 4038712, КР 0134679, СВ 8722907, КТ 0371353, МН 3063554, КП2991258 відповідають зразкам грошових знаків НБУ номіналом 100грн., які знаходяться в офіційному грошовому обігу ( а.м.к.п. 121-124)

З урахуванням вищевказаних обставин, які сторона обвинувачення вважає доведеними перерахованими вищедоказами, дії обвинуваченого ОСОБА_1 стороною обвинувачення - згідно обвинувачення, кваліфіковані за ч. 3 ст. 368 КК України, а саме: у одержанні службовою особою неправомірної вигоди для себе, за вчинення та не вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду будь-якої дії з використанням наданої їй влади, поєднане з вимаганням неправомірної вигоди. Оцінюючи зібрані по справі докази на предмет доведеності зазначених сторонам кримінального провадження обставин, суд приймає до уваги приписи ч.1 ст.94 КПК України, якою встановлено, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Так, відповідно до вимог ст. 62 Конституції України, особа вважається невинуватою у вчиненні злочину, доки її вину не буде доведено в законному порядку та обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь. Згідно зі ст. 368 КПК України, суд, ухвалюючи вирок, повинен вирішити, зокрема, питання чи містить діяння, у якому обвинувачується особа, склад кримінального правопорушення та чи винен обвинувачений у вчиненні цього кримінального правопорушення. Згідно ст. 17 КПК України, особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим кодексом. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь. Згідно ст. 22 КПК України, кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом, та сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду доказів.

Пунктом 23 постанови Пленуму Верховного Суду України від 29 червня 1990 року № 5 «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» вказано на недопустимість обвинувального ухилу при вирішенні питання про винність чи невинність підсудного. Всі сумніви щодо доведеності обвинувачення, якщо їх неможливо усунути, повинні тлумачитись на користь підсудного.

Згідно ч.1 ст.337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею. Суд вважає, що в діях ОСОБА_1 відсутня така складова ч.3 ст.368КК України як вимагання, виходячи з наступного. Згідно обвинувального акту ОСОБА_1 обвинувачується у одержанні службовою особою неправомірної вигоди для себе за вчинення та не вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням наданої їй влади, поєднане з вимаганням неправомірної вигод. З роз`яснень, що містяться у п.17 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 26.04.2002 року «Про судову практику у справах про хабарництво» зазначено, що вимаганням визнається вимога надання, передачі неправомірної вигоди з погрозою вчинення дій або бездіяльності з використанням свого службового становища стосовно особи, яка надає, передає неправомірну вигоду, або умисне створення особою, яка виконує управлінські функції в юридичній особі приватного права, умов, за яких особа вимушена надати, передати неправомірну вигоду, з метою запобігання шкідливим наслідкам щодо своїх прав і законних інтересів. Судом встановлено, що станом на 2019, час на який ОСОБА_1 інкримінується вчинення кримінального правопорушення ТОВ «Черкаси Профіль» було новостворене підприємство, зокрема державна реєстрація 08.01.2019 року, що підтверджується Випискою з державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців та громадських формувань ( т.1а.м.к.п. 2-3). При цьому, слід зазначити, що новостворені підприємства не підпадають під дію Закону України щодо проведення планових перевірок, а також ТОВ «Черкаси Профіль» не був в графіку перевірок на 2019-2020 роки, що підтвердили в судовому засіданні ОСОБА_2 , ОСОБА_1 та відкрита публічна інформація веб-порталу ДСН в Черкаській області. Крім того, суд звертає увагу та той факт, що юридична адреса ТОВ «Черкаси Профіль» - м. Черкаси, вул. Оборонна, 47, що згідно Наказу № 57 від 13.03.2018 року «Про закріплення інспекторського складу Черкаського міськрайонного відділу за дільницями м. Черкаси Черкаського району» не являється територією підлеглою ОСОБА_1 , а тому останній, згідно чинного законодавства та вказаного Наказу не мав не тільки права перевіряти ТОВ «Черкаси Профіль», а тим більше права притягувати директора ТОВ «Черкаси Профіль» до будь-якої відповідальності ( т.1 а.м.к.п. 127-132). Продовжуючи досліджувати обвинувальний акт та матеріали кримінального провадження, суд дійшов висновку, щодо відсутності в діях обвинуваченого самого факту вимагання. Так, згідно обвинувального акту ОСОБА_1 , працюючи на посаді головного інспектора Черкаського міськрайонного відділу Управління ДСНС України в Черкаській області, в ході здійснення своєї професійної діяльності, маючи злочинний умисел на вимагання і одержання неправомірної вигоди від директора ТОВ «Черкаси Профіль» ОСОБА_2 , з метою власного незаконного збагачення, використовуючи надану йому владу, усупереч інтересам служби, вимагав від останнього неправомірну вигоду у сумі 15 тисяч гривень за непроведення на підприємстві перевірок додержання вимог пожежної безпеки та непритягнення ОСОБА_2 до адміністративної відповідальності за нібито наявні порушення встановлених законодавством вимог пожежної безпеки, оскільки ОСОБА_1 в силу своїх посадових обов`язків мав повноваження щодо вчинення вказаних дій.

Висновок Верховного суду України щодо застосування кваліфікуючої ознаки ч.3 ст.368 КК України - «поєднане з вимаганням неправомірної вигоди» викладений в постанові від 04.10.2012 № 5-14кс12.

У вказаній постанові Верховний Суд України констатував, що із законодавчого визначення розуміння вимагання хабара ця ознака може бути поставлена у вину лише у тому випадку, якщо винна особа з метою одержання хабара погрожуючи вчиненням або не вчиненням таких дій, які можуть завдати шкоди, що є визначальним, правам чи законним інтересам, того, хто дає хабар, або створює такі умови, за яких особа не повинна була, а вимушена дати хабар із метою запобігання шкідливим наслідкам чи законним інтересам. Тобто законність прав і інтересів, які хабародавець захищає шляхом дачі хабара, має бути однією із основних і обов`язкових ознак вимагання. На відміну цьому, у разі, якщо хабародавець зацікавлений у незаконній, неправомірній поведінці службової особи, прагне обійти закон, домогтися своїх незаконних інтересів, тощо, то вимагання хабара виключається.

Окрім того, у свої постанові від 26.12.2013 № 5-43кс13 Верховний Суд України констатував, що із законодавчого визначення та судової практики випливає, що така ознака, як вимагання хабаря, може бути поставлена за провину за наявності трьох основних чинників: 1) ініціатором давання (одержання) хабаря є службова особа - хабар одержувач; 2) пропозиція про давання (одержання) хабаря має характер вимоги (примусу), що підкріплюється: або а) відкритою погрозою, або б) створенням таких умов, які переконують хабародавця в наявності реальної небезпеки (прихована погроза) його правам та законним інтересам, що змушує його погодитися з вимогою хабар одержувача; 3) дії, виконанням (невиконанням) яких погрожує вимагач, зумовлені його службовим становищем і, головне, мають протиправний характер або спрямовані на заподіяння шкоди лише правам та законним інтересам хабародавця.

Правильне визначення меж вимагання хабаря пролягає через зміст прав та інтересів особи (їх законність чи незаконність), можливість реалізації (захисту) цих прав та інтересів за допомогою хабаря, законність чи незаконність дій службової особи, якими вона погрожує, у разі відмови від давання хабаря, а також через спрямованість погроз службової особи на заподіяння шкоди правам та законним інтересам хабародавця.

Найбільш значущою ознакою вимагання є те, що примушування до хабаря може бути вчинено тільки за допомогою погрози заподіяння шкоди правоохоронюваним, законним інтересам особи. При цьому під законними інтересами слід розуміти інтереси, які забезпечуються нормами закону (до яких можна застосувати нормативний критерій), а також ті, що не суперечать чинному законодавству. Згідно з роз`ясненнями, які містяться в Рішенні Конституційного Суду України від 1 грудня 2004 року № 18-рп/2004, незаконний інтерес, на відміну від правоохоронюваного, не захищається ні законом, ні правом і не повинен задовольнятись чи забезпечуватись ним.

За законодавчим визначенням, не може розглядатися як вимагання хабара погроза з боку хабар одержувача вчинити відносно хабародавця законні дії, хоча вони й зачіпають законні інтереси останнього.

В цій же постанові Верховний Суд України висловив свою правову позицію з приводу правильного розуміння законодавчого визначення вимагання хабара і констатував, якщо хабародавець зацікавлений у незаконній, неправомірній поведінці службової особи, прагне обійти закон, установлену процедуру вирішення того чи іншого питання, досягти задоволення своїх незаконних інтересів, уникнути заслуженої відповідальності, одержати незаконні пільги або переваги тощо, то вимагання хабара виключається.

В ході судового розгляду не здобуто об`єктивних доказів які б свідчили про вимагання грошових коштів зі сторони ОСОБА_1 , зокрема про створення саме ним умов, які б мали ознаки вимагання грошових коштів у ОСОБА_2 за відсутність перевірок пожежної безпеки та штрафних санкцій ТОВ «Черкаси Профіль». Доказом відсутності таких дій з боку ОСОБА_1 суд вважає перемовини його з ОСОБА_2 . В зв`язку з цим суд проаналізував розмови між ОСОБА_2 та обвинуваченим зафіксованими під час проведення НСРД. Так, згідно протоколу за результами проведення негласної слідчої (розшукової) дії від 20.01.2020 - зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж за абонентським номером НОМЕР_1 ( т.1 а.м.к.п.171-175) перша розмова відбулася 06.12.2019 року, ОСОБА_2 зателефонував ОСОБА_1 та попросив допомогти у видачі «корок» посвідчень по техніці безпеки працівникам. При цьому ОСОБА_1 жодного разу не називав ОСОБА_2 ціну за послугу з цього приводу. З цього ж протоколу вбачається, що наступна розмова між ОСОБА_2 та ОСОБА_1 відбулась 19 грудня 2019 року. ОСОБА_2 зателефонував ОСОБА_1 . В цій розмові мова йшла про посвідчення. Жодних висловів зі сторони ОСОБА_1 чи ОСОБА_2 , щодо не проведення перевірок чи обіцянок не притягувати до адміністративної відповідальності ОСОБА_2 не зафіксовано. В розмові 20 грудня 2019 року мова також йшла про посвідчення та наступну зустріч між ними. 17 січня 2020 року ОСОБА_1 зателефонував ОСОБА_2 і попросив скинути на електронну пошту дані про посвідчення. Згідно протоколу за результами проведення негласної слідчої (розшукової) дії від 02.03.2020- аудіо, відео контроль особи (т.1, а.м.к.п. 181-183): зустріч 17.02.2020 ОСОБА_1 та ОСОБА_2 в особистому автомобілі останнього лише через місяць, а саме 17.02.2020 року зафіксована розмова в автомобілі ОСОБА_2 під час якої ОСОБА_1 передав йому посвідчення. ОСОБА_2 запитував у ОСОБА_1 , що там з перевіркам, на що той відповів, що на цей рік перевірки не заплановані.

В жодній розмові яка відбулася в межах НСРД немає діалогу в якому б ОСОБА_1 хоча б раз висловлював, як зазначає сторона обвинувачення в обвинувальному акті «вимагав від останнього неправомірну вигоду у сумі 15 тисяч гривень за не проведення на підприємстві перевірок додержання вимог пожежної безпеки та не притягнення ОСОБА_2 до адміністративної відповідальності за нібито наявні порушення встановлених законодавством вимог пожежної безпеки».

Навпаки, з вищенаведеного вбачається, що саме ОСОБА_2 був ініціатором телефонних розмов та зустрічей з обвинуваченим та системність і послідовність дій ОСОБА_2 . Крім того, згідно формулювання обвинувачення відносно ОСОБА_1 за ч. 3 ст. 368 КК України, органом досудового розслідування встановлено, що «.. ОСОБА_1 , займаючи посаду головного інспектора Черкаського міськрайонного відділу Управління ДСНС України в Черкаській області, маючи спеціальне звання підполковника служби цивільного захисту, з моменту призначення на зазначену посаду є працівником правоохоронного органу..».

Зазначене спростовується листом Державної служби України з надзвичайних ситуацій від 26.03.2021, згідно якого Державна служба України з надзвичайних ситуацій повідомляє, що питання стосовно відношення органів та підрозділів ДСНС та їх працівників до правоохоронних органів та в межах компетенції повідомляє, що ДСНС не є правоохоронним органом, оскільки на неї Конституцією і законами України не покладено здійснення правоохоронних функцій. Суд, у відповідності до чинного законодавства не може вийти за межі обвинувального акту. Так, з матеріалів справи вбачається, що 20.02.2020 року під час затримання обвинуваченого було проведено ряд слідчих дій, а саме: огляд місця події, обшук обвинуваченого, вилучення коштів. В той же час весь комплекс слідчих дій, який був проведений 20.02.2020 року, був здійснений без участі захисника. При цьому обвинувачений просив викликати та залучити захисника, однак слідчим ДБР вказані прохання ігнорувались, до того моменту, поки слідчий не провів слідчі дії і не зупинив їх для письмового складання протоколу. Вказані обставини підтверджуються відеозаписом огляду місця події, оглянутим в судовому засіданні, а також в судовому засіданні підтвердили свідки (поняті).

Згідно п. 13 ч. 1ст. 7 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких, зокрема, відносяться забезпечення права на захист.

Згідно ч. 2 ст. 7 КПК України сторона обвинувачення зобов`язана використати всі передбачені законом можливості для дотримання прав підозрюваного чи обвинуваченого (зокрема, право на захист, на доступ до правосуддя, таємницю спілкування, невтручання у приватне життя) у разі здійснення кримінального провадження за відсутності підозрюваного або обвинуваченого (in absentia).

Отже, забезпечення підозрюваному права на захист згідно зі ст. 129 Конституції України є основною засадою судочинства, а відповідно до ст. 7 КПК України віднесено до загальних засад кримінального провадження.

Згідно ч. 1 ст. 42 КПК України підозрюваним є особа, якій у порядку, передбаченому ст. 276-279 цього Кодексу, повідомлено про підозру, особа, яка затримана за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення, або особа, щодо якої складено повідомлення про підозру, однак його не вручено їй внаслідок не встановлення місцезнаходження особи, проте вжито заходів для вручення у спосіб, передбачений цим Кодексом для вручення повідомлень.

Таким чином, 20.02.2020 обвинуваченого затримано в порядку ст. 208 КПК України, а тому в силу ч. 1ст. 42 КПК України ОСОБА_1 набув статусу підозрюваного, а тому останній мав право користуватися не лише правами передбаченими законом прямої дії Конституцією України, а й нормами КПК України, яким регламентовано право на захист підозрюваного.

Стаття 20 КПК України, що розкриває зміст забезпечення права на захист як загальної засади кримінального провадження, закріплено право підозрюваного, обвинуваченого, виправданого, засудженого на захист, яке полягає у наданні йому можливості надати усні або письмові пояснення з приводу підозри чи обвинувачення; право збирати і подавати докази; брати особисту участь у кримінальному провадженні; користуватись правовою допомогою захисника; реалізовувати інші процесуальні права, передбачені КПК.

Частина 2 статті 20 КПК України передбачає, що слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд зобов`язані роз`яснити підозрюваному, обвинуваченому його права та забезпечити право на кваліфіковану правову допомогу з боку обраного ним або призначеного захисника.

Відповідно до п. 3 ч. 3 ст. 42 КПК України підозрюваний, обвинувачений має право: на першу вимогу мати захисника і побачення з ним до першого допиту з дотриманням умов, що забезпечують конфіденційність спілкування, а також після першого допиту - мати такі побачення без обмеження їх кількості й тривалості; на участь захисника у проведенні допиту та інших процесуальних дій; на відмову від захисника в будь-який момент кримінального провадження; на отримання правової допомоги захисника за рахунок держави у випадках, передбачених цим Кодексом та/або законом, що регулює надання безоплатної правової допомоги, в тому числі у зв`язку з відсутністю коштів на її оплату.

З абз. 2 ч. 2 ст. 46 КПК України якщо підозрюваний, обвинувачений заперечує проти проведення процесуальної дії за відсутності захисника, проведення процесуальної дії відкладається або для її проведення залучається захисник у порядку, передбаченому статтею 53 цього Кодексу.

Відповідно до ст. 59 Конституції України кожен має право на правову допомогу.

Крім того, гарантування кожному права на правову допомогу є не тільки конституційно - правовим обов`язком держави, а й дотриманням взятих Україною міжнародно-правових зобов`язань відповідно до положень Загальної декларації прав людини 1948 року, Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, Міжнародного пакту про громадянські і політичні права 1966 року тощо.

В Узагальнені судової практики Пленуму Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ «Про забезпечення права на захист у кримінальному провадженні» від 25 вересня 2015 року зазначено, що:

«Належна реалізація права на захист у кримінальному провадженні вимагає застосування практики ЄСПЛ, згідно з правовою позицією якого, відображеною, зокрема, у п. 262 рішення ЄСПЛ від 21 квітня 2011 року у справі «Нечипорук і Йонкало проти України», «право кожного обвинуваченого у вчиненні злочину на ефективний захист, наданий захисником..., є однією з основних ознак справедливого судового розгляду». Також у п. 89 рішення ЄСПЛ від 13 лютого 2001 року у справі «Кромбах проти Франції» вказано, що «хоча право кожної особи, обвинувачуваної у вчиненні кримінального правопорушення, на ефективний захист адвокатом не є абсолютним, воно становить одну з головних підвалин справедливого судового розгляду». Разом із тим, потрібно враховувати правові позиції ЄСПЛ, які містяться, зокрема, у таких рішеннях: від 19 лютого 2009 року у справі «Доронін проти України», «Шабельник проти України»; від 16 грудня 2010 року у справі «Боротюк проти України»; від 03 листопада 2011 року у справі «Балицький проти України»; від 24 листопада 2011 року у справі «Загородній проти України»; від 12 січня 2012 року у справах «Тодоров проти України», «Довженко проти України», «Іглін проти України»; від 15 листопада 2012 року у справі «Єрохіна проти України» та інші.

Також необхідною умовою реалізації права на захист є забезпечення основних його гарантій на усіх стадіях кримінального провадження, оскільки випадки, коли підозрюваному, обвинуваченому під час досудового розслідування не було призначено захисника за умови його обов`язкової участі, ставлять під сумнів питання належності та допустимості доказів, на яких ґрунтується обвинувальний акт прокурора. При цьому призначення захисника у судовому провадженні у таких справах не може саме по собі відновити порушене право на захист. Правову позицію ЄСПЛ щодо початкового етапу забезпечення права на захисту кримінальному провадженні викладено, зокрема, в п. 63 рішення ЄСПЛ від 09 червня 2011 року у справі «Лучанінова проти України», де зазначено, що «для здійснення обвинуваченим свого права на захист йому зазвичай повинно бути забезпечено можливість отримати ефективну допомогу захисника із самого початку провадження» (п. 52 рішення ЄСПЛ від 27 листопада 2008 року у справі «Сальдуз проти Туреччини» та пункти 90-91 рішення ЄСПЛ від 12 червня 2008 року у справі «Яременко проти України»), За необхідності захисника мають призначати офіційно. Просте призначення національними органами захисника не гарантує ефективну правову допомогу (п. 65 рішення ЄСПЛ від 19 грудня 1989 року у справі «Камазінскі проти Австрії»).

З досліджених під час судового розгляду відеозаписів невідкладних слідчих дій вбачається, що ОСОБА_1 неодноразово наголошував на необхідності повідомити близьких та надання йому професійної правничої допомоги, говорив, що йому треба порадитися з адвокатом і т.ін. Однак, органом досудового розслідування Центр надання безоплатної вторинної правової допомоги про необхідність призначення захисника було повідомлено після проведення слідчої дії. Сам захисник прибув вже на завершальний етап слідчої дії це оголошення письмового протоколу огляду місця події.

Таким чином, суд вважає, що органом досудового розслідування порушено право ОСОБА_1 на захист у кримінальному провадженні під час проведення невідкладних слідчих дій. Відповідно до вимог ч. 3 ст. 271 КПК України під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який вона би не вчинила, якби слідчий цьому не сприяв, або з цією самою метою впливати на її поведінку насильством, погрозами, шантажем. Здобуті в такий спосіб речі і документи не можуть бути використані у кримінальному провадженні. В п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зазначено, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обгрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення. Європейський суд з прав людини у своїй практиці виробив загальний принцип, що відноситься до гарантій справедливого розгляду справи в контексті техніки негласних розслідувань. Загальний зміст цього принципу зводиться до того, що суспільні інтереси не можуть виправдовувати використання доказів, що отримані внаслідок провокації правоохоронних органів (див. серед інших §§ 88-89 рішення Європейського Суду з прав людини у справі Веселов та інші проти Росії; §§ 33-36 рішення Європейського Суду з прав людини у справі Ваннікова проти Росії; § 54 рішення Європейського Суду з прав людини у справі Раманаускас проти Литви). Згідно з визначенням, закріпленим у Рішенні Суду від 9 червня 1998 року у справі «Тейксейра де Кастро проти Португалії», підбурювання з боку правоохоронних органів має місце тоді, коли працівники таких органів або особи, які діють за їх вказівками, не обмежуються пасивним розслідуванням, а з метою встановлення злочину, тобто отримання доказів і порушення кримінальної справи, впливають на суб`єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений. В рішенні Європейського Суду з прав людини від 05.02.2008 року у справі «Раманаускас проти Литви» заявника було засуджено за одержання хабара від особи, що співпрацювала з поліцією як таємний агент. Суд зауважив, що оскільки доводи заявника про провокацію злочину, які він висловлював протягом усього провадження у справі, не були повністю необгрунтованими, саме прокуратура мала довести, що факту підбурювання не було. У разі відсутності таких доказів національні суди зобов`язані були проаналізувати факти у справі та вжити відповідних заходів, щоб встановити істину, а також з`ясувати, чи мало місце підбурювання. Суд констатував, що національний суд не вжив відповідних заходів, зокрема, навіть не намагався з`ясувати роль кожного з головних дійових осіб, наприклад, причини особистої ініціативи особи, що дала хабар, звернутися до заявника, незважаючи на те, що обвинувальний вирок щодо останнього грунтувався на доказах, отриманих внаслідок оскаржуваного ним факту підбурювання. Негласні заходи самі по собі не можуть порушувати право на справедливий судовий розгляд справи. Проте у зв`язку з тим, що при здійсненні цих заходів виникає ризик підбурювання з боку поліції, межи їх застосування мають бути чітко визначені (справа «Раманаускас проти Литви»). Для відмежування провокації від допустимої поведінки правоохоронних органів Європейський Суд з прав людини виробив низку критеріїв (див. серед інших рішення Європейського Суду з прав людини у справі Баннікова проти Росії), а саме: а) змістовний критерій; б) процесуальний критерій. При цьому під змістовним критерієм розуміється наявність/відсутність/суттєвих змістовних ознак, притаманних провокації правоохоронних органів, а під процесуальним - наявність в суду можливості перевірити відомості про ймовірну провокацію під час судового засідання з дотриманням принципів змагальності та рівності сторін. Розкриваючи змістовний критерій, Європейський Суд з прав людини відзначає, що, по-перше, держава повинна мати у своєму розпорядженні конкретні та об`єктивні свідчення, що підтверджують вчинення обвинуваченим конкретних кроків на вчинення діяння, за яке він в подальшому переслідується. При цьому відповідно до вимог Європейського Суду з прав людини будь-яка інформація, що стосується існуючого наміру вчинити злочин або вчинюваного злочину, має бути такою, що може бути перевіреною, та державне обвинувачення повинно мати змогу продемонструвати на будь-якій стадії, що в його розпорядженні наявні достатні підстави для проведення оперативного заходу (див. серед інших §§ 38 - 42 рішення у справі Баннікова проти Росії; § 90 рішення у справі Веселов та інші проти Росії; § 49 рішення у справі Ванян проти Росії; § 134 рішення у справі Вапян проти Росії; § 36 рішення у справі Малінінос проти Литви). По-друге, як зазначає Європейський суд з прав людини стосовно змістовного критерію, будь-яка інформація, отримана внаслідок негласної діяльності, має відповідати вимозі щодо того, що слідство має проводитись в цілому у пасивній манері. Таке виключає, зокрема, будь-які дії, що можуть бути розтлумачені, як вплив на обвинуваченого з метою вчинення ним злочину, як то - прояв ініціативи в контактах, повторна пропозиція, наполегливі нагадування тощо (див. серед інших § 47 рішення у справі Баннікова проти Росії; § 92 рішення у справі Веселов та інші проти Росії; § 49 рішення у справі Ванян проти Росії; § 1 1, 49 рішення у справі «Баньян проти Російської Федерації» (Vanyan v. Russia) від 15.12.2005, заява № 53203/99); § 37 рішення у справі Малінінос проти Литви; § 67 рішення у справі «Раманаускас проти Литви» (Ramanauskas v. Lithuania), від 05.02.2008. заява № 74420/01); рішення у справах «Тейксейра де Кастро проти Португалії» (Teixeira de Castro v. Portugal), від 09.06.1998, зава № 25829/94); рішення у справі «Худобін проти РФ» (Khudobin v. Russia), від 26.10.2006, заява № 59696/00). Позиції Верховного Суду зводиться до того, що якщо в матеріалах справи не має доказів (раніше до порушення кримінального провадження), що вимагав неправомірну вигоду, то є достатні підстави вважати, що мала місце провокація. На думку суду, будь-яких конкретних, об`єктивних і перевірених даних, які б свідчили про початок злочинних дій зі сторони ОСОБА_1 ще до внесення відомостей до ЄРДР стороною обвинувачення не надано, виходячи з наступного.

Заява про вчинення неправомірної вигоди, ОСОБА_2 була подана до СБУ в Черкаській області 21.08.2019. В ній ОСОБА_2 вказував, що ОСОБА_1 вимагає від нього неправомірну вигоду за не притягнення до адміністративної відповідальності за порушення правил пожежної безпеки. Будь-яких відомостей про скоєння цього злочину, а саме: час проведення перевірки, наявність документу, який підтверджує перевірку, наявність порушення правил пожежної безпеки ОСОБА_2 до своєї заяви не додав. Суд вважає, що саме дії ОСОБА_2 носили активний пошуковий характер, спрямований на надання неправомірної вигоди, оскільки саме ОСОБА_2 був ініціатором всіх зустрічей з обвинуваченим. Кожна ініційована ним провокаційна зустріч негласно фіксувалася працівниками правоохоронних органів, що вказує на те, що ОСОБА_2 виконував певні доручення правоохоронних органів, активно, наполегливо та цілеспрямовано діяв під їхнім контролем, переслідуючи виключно одну мету - надати ОСОБА_1 неправомірну вигоду. Тобто є всі підстави стверджувати, що мала місце провокація, яка не була спростована прокурором. На думку суду, сторона обвинувачення не змогла довести в судовому засіданні, що в її розпорядженні станом на 10.12.2019 року (дата винесення Постанови про контроль за вчиненням злочину) були наявні достатні підстави для проведення негласних слідчих (розшукових) дій та відсутній факт провокації. З матеріалів справи та стенограм проведення НСРД - аудіо, відео контролю відносно обвинуваченого вбачається, що ОСОБА_13 не вчиняє жодних активних дій щодо вимагання від ОСОБА_2 неправомірної вигоди. А навпаки активну роль в підбурюванні ОСОБА_1 виконує саме ОСОБА_2 до надання неправомірної вигоди, та саме ОСОБА_2 сприяли працівники правоохоронних органів, які НСРД провели без достатньої правової підстави. Таким чином, оскільки сторона обвинувачення не надала жодних доказів того, що 21.08.2019 року ОСОБА_13 зустрічався із ОСОБА_2 (так як ОСОБА_1 надаючи в судовому засіданні пояснення, заперечив цей факт), а тим більше, що 21.08.219 ОСОБА_1 вимагав від ОСОБА_2 неправомірну вигоду в сумі 15000,00 грн., вбачається, що підготовка змодельованого злочину розпочалася з 21.08.2019 року, тобто правоохоронці не розпочали дії щодо розслідування злочину, а направили свої дії на отримання штучних доказів, начебто злочинних дій ОСОБА_1 , залучивши до цього ОСОБА_2 , який діяв за вказівками працівників правоохоронних органів та схиляв ОСОБА_1 до вчинення злочину, тобто є всі підстави вважати, що ОСОБА_2 проводив активні дії щодо впливу на ОСОБА_1 з метою зібрання доказів вини останнього.

Під активними діями (прояву ініціативи, повторної пропозиції, наполегливого нагадування) суд розцінює наступні розмови ОСОБА_2 : Через майже чотири місяці з дати (21.08.2019) порушення кримінального провадження, 06.12.2019 перша телефонна розмова в якій ініціатором дзвінка є саме ОСОБА_2 , який телефонує ОСОБА_1 , щодо виготовлення посвідчень. 19.12.2019- друга телефонна розмова в якій ініціатором дзвінка знову є саме ОСОБА_2 , який телефонує ОСОБА_1 19.12.2019, третя телефонна розмова в якій ініціатором дзвінка знову є саме ОСОБА_2 20.12.2019 телефонна розмова в якій ОСОБА_2 , в черговий раз запрошує ОСОБА_1 до себе в офіс: (протокол за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій - аудіо контролю особи та відео контролю особи від 20.01.2020( т.1 а.м.к.п. 171-175). 17.02.2020телефонна розмова в якій ініціатором дзвінка знову є саме ОСОБА_2 , який телефонує ОСОБА_1 та знову запрошує до себе: (протокол за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 02.03.2020 ( а.м.к.п.189-192). Викладене також узгоджується зі стенограмами проведення негласних слідчих дій - аудіо, відео контролю відносно ОСОБА_1 , на яких не зафіксовано розмов між ОСОБА_1 та ОСОБА_2 , в яких ОСОБА_1 першим ініціює розмову та пропонує (вимагає) ОСОБА_2 визначену чи будь-яку суму неправомірної вигоди, а навпаки, ОСОБА_2 створює ОСОБА_1 відповідні умови та самостійно, наполегливо запрошує хоча б на секунду, при кожній зустрічі проявляє ініціативу в розмові щодо надання пропозиції та передачі йому неправомірної вигоди, сам пропонує суму, сам запитує нормально буде чи ні.

Крім того, свідок ОСОБА_4 в судовому засіданні показала, що «в перший день операція зірвалася, тому їх привозили ще один раз 20.02.2020 », а відтак суд дійшов висновку про здійснення щодо обвинуваченого провокації кримінального правопорушення з метою викриття. Провокація (підбурювання) до вчинення злочину збоку правоохоронців є порушенням п. 1 ст. 6 Конвенції. Відповідно до українського законодавства, рішення ЄСПЛ є для українських судів джерелом права й підлягають застосуванню для правовідносин, що виникають у судовій практиці.

Також суд вважає, що порушена підслідність в даному кримінальному провадженні, оскільки неуповноважений орган досудового розслідування, а саме: ТДБР у м. Київ, здійснив розслідування даного кримінального провадження, всупереч вимог п. 3 ч. 2 cт. 36, п. 1 ч. 4 ст.216 КПК України. Згідно даних обвинувального акту відомості до Єдиного державного реєстру досудових розслідувань у даному кримінальному провадженні було внесено 21.08.2019 військовим прокурором Черкаською гарнізону за ч. 3 ст. 368 КК України.

Цього ж дня, 21.08.2019 року військовим прокурором Черкаського гарнізону кримінальне провадження передано до територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у м. Києві, якому доручено здійснення (проведення) досудового розслідування слідчим.

Проведення досудового розслідування у вказаному кримінальному провадження доручено слідчому третього слідчому відділу територіального управління ДБР, розташованого у м. Києві. П. 3 ч. 2 ст. 36 КПК України визначено, що прокурор, здійснюючи нагляд за додержанням законів під час проведення досудового розслідування у формі процесуального керівництва досудовим розслідуванням, уповноважений: доручати органу досудового розслідування проведення досудового розслідування. П. 1 ч. 4 ст. 216 КПК України, визначено серед іншого, що «..досудове розслідування злочинів, вчинених працівником правоохоронного органу, здійснюють слідчі органів державного бюро розслідувань..». 25.09.2019 року заступником прокурора Черкаської області винесено постанову про призначення групи прокурорів в складі прокурорів Черкаської обласної прокуратури відділу організації і процесуального керівництва досудового розслідування, яке здійснюється слідчими ТДБР у м. Києві, що поширює свою діяльність на Черкаську область. З наведених обставин вбачається, що з 13.09.2019 року (день початку досудового розслідування слідчим ТДБР у м. Києві) до 29.05.2020 року (дата відкриття матеріалів досудового розслідування в порядку cт. 290 КПК України) досудове розслідування у кримінальному провадженні здійснювалось слідчим ТДБР у м. Києві на підставі п. 1 ч. 4 ст. 216 КПК України щодо злочину вчиненого працівником правоохоронного органу. В той же час, згідно формулювання обвинувачення відносно ОСОБА_1 за ч. 3 ст. 368 КК України, органом досудового розслідування встановлено, що «... ОСОБА_1 , займаючи посаду головного інспектора Черкаського міськрайонного відділу Управління ДСНС України в Черкаській області, маючи спеціальне звання підполковника служби цивільного захисту, з моменту призначення на зазначену посаду є працівником правоохоронного органу...». Разом з цим, в основу обвинувачення ОСОБА_1 за ч. 3 ст. 368 КК України покладено протоколи проведення НСРД, а саме: протоколи проведення контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту, протоколи вилучення у особи залученої до конфіденційного співробітництва грошових коштів та спеціального технічного засобу, контролю за вчинення злочину, аудіо-, відео контролю особи, спостереження за особо, зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж (електронних інформаційних систем), протоколи про результати проведення НСРД; допити свідків; висновки експертів; протоколи огляду, вилучення у особи, речові докази, рапорти. Тобто всі докази, що були зібрані під час досудового розслідування в т. ч. НСРД відносно ОСОБА_1 зібрані саме слідчим ТДБР у м. Києві відносно працівника правоохоронного органу. Проте, як вже зазначалося вище, згідно листа Державної служби України з надзвичайних ситуацій від 26.03.2021, питання стосовно відношення органів та підрозділів ДСНС та їх працівників до правоохоронних органів та в межах компетенції повідомляє, що ДСНС не є правоохоронним органом, оскільки на неї Конституцією і законами України не покладено здійснення правоохоронних функцій. Таким чином, з моменту початку досудового розслідування до його закінчення докази у кримінальному провадженні відносно ОСОБА_1 були зібрані Територіальним державним бюро розслідування в м. Києві в порушення ст. 216 КПК України, тобто з порушенням визначення органу досудового розслідування. Згідно зі ст. 216 КПК дане кримінальне правопорушення віднесено до підслідності слідчих органів Національної поліції. Тому, розпочавши кримінальне провадження, прокурор на підставі ч. 7 ст. 214 КПК України зобов`язаний був невідкладно, але не пізніше наступного дня з дотриманням правил підслідності, передати наявні у нього матеріали до слідчих органів Національної поліції та доручити проведення досудового розслідування. Відповідно до ст. 84 КПК України доказами у кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів. Водночас, згідно з ст. 85 КПК України належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів. Доказ визнається допустимим, як це визначено уст. 86 КПК України, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення. Визнаватися допустимими і використовуватися як докази в кримінальному провадженні можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог кримінального процесуального законодавства. Перевірка ж доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі. Аналогічну позицію займає й Європейський суд з прав людини, який, зокрема, в рішенні від 01 грудня 2008 року у справі «Мирилашвілі проти Росії» зазначив, що у змагальному процесі повинні розглядатися не лише докази, які безпосередньо стосуються фактів справи, а й інші докази, які можуть стосуватися допустимості, достовірності та повноти останніх. Така ж гарантія закріплена і в кримінальному процесуальному законі, а саме, згідно з ч. І ст. 94 КПК України суд має оцінити кожний доказ з точки зору його належності, допустимості, достовірності, адже ні підозра, ні обвинувачення не можуть, відповідно до ч. 3 ст. 17 КПК України, ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом. За змістом ч. 1 ст. 87 КПК України недопустимими є будь - які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини. У вказаній нормі знайшло своє втілення «правило плодів отруйного дерева», згідно якого не є допустимим доказ, отриманий з використанням іншого недопустимого доказу. Відповідно до концепції «плодів отруйного дерева», сформульованої Європейським судом з прав людини, якщо джерело доказів є неналежним, то всі докази, отримані з його допомогою, будуть такими ж (справа «Гефген проти Німеччини»), Докази, отримані в кримінальному провадженні з порушенням встановленого порядку, призводять до його несправедливості в цілому, незалежно від доказової сили таких доказів і від того, чи мало їх використання вирішальне значення для засудження обвинуваченого судом (справа «Нечипорук і Йонкало проти України»). Відповідно до п. 2 ч. 3 ст. 87 КПК України недопустимими є також докази, що були отримані після початку кримінального провадження шляхом реалізації органами досудового розслідування чи прокуратури своїх повноважень, не передбачених цим Кодексом, для забезпечення досудового розслідування кримінальних правопорушень. З аналізу законодавчих положень, закріплених у статтях 86, 87 КПК України можна зробити висновок, що одержання фактичних даних належним суб`єктом є однією з обов`язкових умов для визнання доказів допустимими. В Постанові Верховного Суду від 14 квітня 2020 року у справі № 761/34909/17 зазначено, що здійснення досудового розслідування не уповноваженими на те особами (органами) визнається істотним порушенням прав людини і основоположних свобод та має наслідком визнання отриманих доказів не допустимими. Зважаючи на наведені обставини здійснення досудового розслідування неуповноваженими на те особами (органами) (ТДБР у м. Києві, підслідного Національній поліції України) є істотним порушенням прав людини і основоположних свобод та має наслідком визнання отриманих доказів недопустимими (ст. 87 КПК). А тому суд, визнає в повному обсязі недопустимими докази, які наведені у обвинувальному акті від 29.05.2020. Розгляд провадження провадився відносно обвинуваченого в межах пред`явленого йому обвинувачення. Таким чином, перевіривши докази у цій справі, надані стороною обвинувачення та стороною захисту, оцінивши їх відповідно до положень статті 94 КПК України, суд приходить до висновку про те, що в діях ОСОБА_1 відсутній склад кримінального правопорушення, передбаченого ч.3ст.368 КК України - об`єктивна, суб`єктивна сторона кримінального правопорушення. Суд, провівши судовий розгляд даного кримінального провадження у відповідності до положень ч. 1 ст. 337 КПК України, згідно з якими, судовий розгляд проводиться лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, дотримуючись принципів змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, дотримуючись принципу диспозитивності, а саме, діючи в межах своїх повноважень та компетенції, вирішуючи лише ті питання, що винесені на його розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створив необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків, у зв`язку з чим не наділений повноваженнями за власною ініціативою ініціювати проведення певних слідчих (розшукових) дій, оскільки функції державного обвинувачення, захисту та судового розгляду не можуть покладатися на один і той самий орган, приходить до висновку про необхідність виправдання ОСОБА_1 . Стаття 8 Коституції України декларує, що в Україні визнається і діє принцип верховенства права. Згідно ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, яка є обов"язковою до застосування на території України, кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення; кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку. Згідно з положеннями ч. 1 ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: 1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; 2) кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; 3) в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення. За правилами статті 2 КПК України, завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура. Отже з урахуванням викладеного вище, суд вважає за необхідне виправдати ОСОБА_1 на підставі п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України, оскільки стороною обвинувачення не доведено, що в діянні останнього є склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України. Процесуальні витрати у кримінальному провадженні звернути на державу. Питання про долю речових доказів вирішити у відповідності до ст.100 КПК України. Керуючись ст.ст.370, п.3ч.1ст.373, 374,377 КПК України, суд,-

ЗАСУДИВ:

ОСОБА_1 визнати невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3ст.368 КК України.

Процесуальні витрати у кримінальному провадженні звернути за рахунок держави.

Речові докази:

- грошові кошти в сумі 5000 (п`ять тисяч) гривень, купюрами номіналом 100 (сто) гривень, у кількості 50 штук - повернути за належністю;

- блокнот темно-синього кольору та мобільний телефон марки „Нuаwеl" - повернути за належністю;

- змиви з долоней рук ОСОБА_14 та зразки СХР - знищити;

Вирок може бути оскаржений до Черкаського апеляційного суду протягом 30 днів з дня його проголошення шляхом подачі апеляційної скарги через Соснівський районний суд м. Черкаси, а обвинуваченому, який перебуває під вартою, з моменту вручення копії вироку.

Обвинуваченому та прокурору копію вироку на підставі п. 6 ст. 376 КПК України вручити негайно після його проголошення.

Головуючий: