Рішення № 99146336, 12.08.2021, Господарський суд Рівненської області

Господарський суд Рівненської області

вул. Набережна, 26-А, м. Рівне, 33013

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"12" серпня 2021 р. м. Рівне Справа № 918/249/21

Господарський суд Рівненської області у складі головуючого судді Пашкевич І.О., за участі секретаря судового засідання Ткачук І.І., розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали справи

за позовом заступника керівника Рівненської обласної прокуратури (33028, м. Рівне, вул. 16 Липня, 52, код ЄДРПОУ 02910077)

в інтересах держави в особі Західного офісу Держаудитслужби (79000, Львівська обл., місто Львів, вул. Костюшка, будинок 8, код ЄДРПОУ 40479801)

до відповідача 1: Служби автомобільних доріг у Рівненській області (33028, м. Рівне, вул. Пушкіна, 19, код ЄДРПОУ 25894919)

до відповідача 2: Фізичної особи-підприємця Фурман Ганни Іванівни ( АДРЕСА_1 , ІПН НОМЕР_1 )

про визнання недійсним рішення тендерного комітету, оформленого протоколом №56 від 15.02.2021 та Договору №9 від 04.03.2021

за участі представників:

- від Рівненської обласної прокуратури: Марщівська Оксана Петрівна;

- від позивача: Шурин Юлія Володимирівна;

- від відповідачів: не з`явились.

ВСТАНОВИВ:

У квітні 2021 року заступник керівника Рівненської обласної прокуратури (далі Прокуратура) звернувся до Господарського суду Рівненської області з позовом в інтересах держави в особі Західного офісу Держаудитслужби до Служби автомобільних доріг у Рівненській області (далі відповідач 1 або Служба), до Фізичної особи-підприємця Фурман Ганни Іванівни (далі відповідач 2 або Підприємець) про визнання недійсним рішення тендерного комітету, оформленого протоколом №56 від 15.02.2021 та Договору №9 від 04.03.2021.

Позовні вимоги обґрунтовані допущеними відповідачами порушеннями вимог Закону України "Про публічні закупівлі" під час проведення процедури публічної закупівлі, неправомірного не відхилення тендерної пропозиції учасника (Підприємця), яка не відповідала кваліфікаційним вимогам, в подальшому в порушення вимог ст. 31 Закону України "Про публічні закупівлі" укладення сторонами правочину, умови якого свідчать про укладення між сторонами договору підряду, а не договору про надання послуг, а отже є підстави для визнання такого договору недійсним. Зазначені обставини, за твердженням органу прокуратури, створюють умови для неякісного виконання зобов`язань підрядником оскільки послуги по проведенню зважування великовагових транспортних засобів пересувними ваговими комплексами, якість та відповідність вимогам законодавства яких Підприємцем не підтверджена у встановленому порядку, унеможливлює раціональне використання бюджетних коштів, а також надасть в подальшому можливість перевізникам на оскарження документів, складених за наслідками здійснення габаритно-вагового контролю, що здатне спричинити істотну шкоду інтересам держави, адже може призвести до додаткового витрачання бюджетних коштів.

Ухвалою від 09.04.2021, зокрема, позовну заяву прийнято до розгляду та відкрито провадження у справі. Справу вирішено розглядати за правилами загального позовного провадження. Підготовче засідання призначено на 27.04.2021.

26 квітня 2021 року Службою через відділ канцелярії суду подано відзив на позовну заяву, відповідно до якого останній просив відмовити у задоволенні позовних вимог у повному обсязі. В обґрунтування посилається на недотримання прокурором порядку повідомлення компетентного органу наділеного повноваженнями звертатись до суду за захистом інтересів держави, недоведення прокурором бездіяльності компетентного органу та фактичного порушення інтересів держави, а відтак відсутність підстав для представництва. Щодо підстав позову посилається на відповідність тендерної пропозиції Підприємця умовам тендерної документації, відповідність учасника (Підприємця) кваліфікаційним критеріям, визначеним ЗУ "Про публічні закупівлі" та тендерній документації, а отже недоведення Прокурором порушення відповідачем 1 чинних норм законодавства при визнанні відповідача 2 переможцем торгів та укладення з останнім договору. Вважає, що укладений за результатами закупівлі договір, відповідає вимогам чинного законодавства. Разом з тим, Служба повідомила, що 07.04.2021 між відповідачами 1 та 2 на підставі статей 604, 651 Цивільного кодексу України була укладена Додаткова угода №2 до Договору №9 від 04.03.2021, відповідно до умов якої сторони вирішили розірвати договір за згодою сторін.

У судовому засіданні 27.04.2021 судом, протокольною ухвалою оголошено перерву до 20.05.2021.

27 квітня 2021 Прокуратурою до суду подані письмові пояснення щодо необхідності залучення до участі у справі третьої особи.

Ухвалою суду від 20.05.2021 клопотання Рівненської обласної прокуратури про продовження строку на подачу відповіді на відзив задоволено, продовжено Рівненській обласній прокуратурі строк для подання відповіді на відзив до 26.05.2021 (включно). Продовжено строк підготовчого провадження на 30 днів. Розгляд справи у підготовчому судовому засіданні відкладено на 10.06.2021. Також, у судовому засіданні 20.05.2021 судом протокольною ухвалою відмовлено у залученні третьої особи - Державної служби України з безпеки на транспорті в особі Поліського міжрегіонального управління Укртрансбезпеки, оскільки не вбачається, що рішення з даного спору може вплинути на права чи обов`язки цієї особи.

27 травня 2021 року Прокуратурою через відділ канцелярії суду подано відповідь на відзив, відповідно до якої остання в сукупності не погоджується з доводами наведеними у відзиві.

31 травня 2021 Службою подані письмові заперечення на відповідь на відзив, у яких відповідач 1 наполягає на порушенні Рівненською обласною прокуратурою порядку звернення до суду, вважає що Прокуратура підмінила функції відповідного компетентного органу передчасно зробивши висновки про невиконання ним захисту інтересів держави. Зазначає, крім іншого, що в силу приписів ч. 1, 2 ст. 29 Закону України "Про публічні закупівлі" саме оцінка тендерних пропозицій, зокрема Підприємця, відбулась автоматично електронною системою закупівель згідно протоколу від 20.01.2021, а оскаржуваний протокол №56 засідання тендерного комітету Служби від 15.02.2021 був прийнятий на основі останнього, отже вважає, що вимога Прокуратури про визнання недійсним рішення тендерного комітету Служби від 15.01.2021 є неналежним способом захисту.

08 червня 2021 року Службою автомобільних доріг у Рівненській області через відділ канцелярії суду було подано клопотання №12/1529 про залишення позову без розгляду, мотивоване тим, що у даному випадку Рівненська обласна прокуратура підмінила функції Держаудитслужби України.

09 червня 2021 року через відділ канцелярії та документального забезпечення суду надійшла заява ФОП Фурман Ганни Іванівни про визнання позовних вимог у повному обсязі та розгляд справи без участі останньої.

10 червня 2021 року від Управління Західного офісу Держаудитслужби надійшли пояснення, відповідно до яких останнє зазначило, що не може надати пояснень по даній справі, оскільки Управлінням Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській області державний фінансовий контроль, а саме: державний фінансовий аудит, інспектування, перевірка закупівлі та моніторинг закупівлі по публічній закупівлі, що є предметом спору не проводився.

У судовому засіданні 10.06.2021, суд відмовив у задоволенні клопотання Служби автомобільних доріг у Рівненській області №12/1529 про залишення позову без розгляду, про що постановив протокольну ухвалу, з огляду на те, що суд дійшов висновку про доведеність підстав для подання прокурором даного позову.

Ухвалою суду від 10.06.2021 закрито підготовче провадження у справі та призначено її до судового розгляду по суті на 08.07.2021.

У судовому засіданні 08.07.2021 судом протокольною ухвалою було оголошено перерву до 12.08.2021, про що учасників справи які не були присутні у судовому засіданні повідомлено відповідною ухвалою від 08.07.2021.

Відповідачі ухвалу суду від 08.07.2021 отримали, що підтверджується наявними в матеріалах справи повідомленнями про вручення поштових відправлень, однак, явки своїх повноважних представників у судове засідання призначене на 12.08.2021 не забезпечили.

Згідно з частиною 1 статті 202 Господарського процесуального кодексу України неявка у судове засідання будь-якого учасника справи за умови, що його належним чином повідомлено про дату, час та місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті.

Враховуючи вище наведене, суд дійшов висновку, що справа може бути розглянута за наявними у ній документами відповідно до частини другої статті 178 Господарського процесуального кодексу України, та неявка відповідачів не перешкоджає всебічному, повному та об`єктивному розгляду всіх обставин справи.

Дослідивши матеріали справи, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді у судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору, суд дійшов висновку про задоволення позовних вимог виходячи з наступного.

З матеріалів справи вбачається, що у квітні 2021 року Прокурор звернувся до Господарського суду Рівненської області в інтересах держави в особі Західного офісу Держаудитслужби з позовною заявою до Служби та Підприємця про визнання недійсним рішення тендерного комітету, оформленого протоколом №56 від 15.02.2021 та договору №9 від 04.03.2021, з підстав допущення відповідачами порушень вимог Закону України "Про публічні закупівлі" під час проведення процедури публічної закупівлі, неправомірного не відхилення тендерної пропозиції учасника (Підприємця), яка не відповідала кваліфікаційним вимогам, в подальшому в порушення вимог ст. 31 Закону України "Про публічні закупівлі" укладення сторонами спірного правочину.

Зважаючи на усталену судову практику пов`язану з розглядом справ за зверненням прокурорів, норми чинного законодавства України дають прокурору право звертатися до суду з позовами про захист інтересів держави, обґрунтовуючи при цьому, у чому саме полягає таке порушення.

Враховуючи положення національного законодавства та практику ЄСПЛ, вбачається, що прокурором прояв порушення інтересів держави визначається самостійно з урахуванням публічного інтересу. Держава зацікавлена у раціональному, ефективному та результативному використанні бюджетних коштів. Витрачання бюджетних коштів безумовно являє публічний інтерес, оскільки можливість запровадження і реалізації програм розвитку та належного функціонування всіх інституцій в свою чергу, надає державі можливість виконувати гарантовані Конституцією України зобов`язання перед її народом.

Прокурор зазначив, що відповідно до оголошення про проведення процедури закупівлі UА-2020-11-05-003173-а, джерелом фінансування закупівлі є кошти державного бюджету України. Тобто, на переконання Прокуратури оплата за рахунок коштів державного бюджету послуг по проведенню зважування великовагових транспортних засобів пересувними ваговими комплексами, якість та відповідність вимогам законодавства яких Підприємцем не підтверджена у встановленому порядку, призведе до нераціонального та неефективного використання коштів державного бюджету, що не відповідає меті та принципам бюджетного процесу закріплених в Бюджетному Кодексу України, а також надасть в подальшому можливість перевізникам на оскарження документів, складених за наслідками здійснення габаритно-вагового контролю та задоволення їх позовів, що становить загрозу порушенню інтересів держави.

Разом з тим, відповідно до ст. 7 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено органи, які здійснюють державне регулювання та контроль у сфері публічних закупівель, а саме: Рахункова палата, Антимонопольний комітет України, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, здійснюють контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією та законами України.

Статтею 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" визначено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Відповідно до п. 10 ст. 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", органу державного фінансового контролю надається право, зокрема, звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.

Відповідно до ст. 2 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Разом з тим, Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України № 43 від 03.02.2016 визначено, що здійснюючи моніторинг публічних закупівель Державна аудиторська служба України, яка є центральними органами виконавчої влади, діяльність якої спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України, мають право при виявленні випадків недотримання законодавства про державні закупівлі та не виконанні підконтрольною установою вимог до усунення відповідних порушень, звернутися до суду в інтересах держави.

Так, згідно п. п. 3, 4, 9 ч. 4 вказаного Положення, Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань: реалізує державний фінансовий контроль через здійснення, зокрема, перевірки державних закупівель; здійснює контроль, зокрема, за дотриманням законодавства про державні закупівлі; вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів; застосовує заходи впливу за порушення бюджетного законодавства, накладає адміністративні стягнення на осіб, винних у порушенні законодавства; передає в установленому порядку правоохоронним органам матеріали за результатами державного фінансового контролю у разі встановлення порушень законодавства, за які передбачено кримінальну відповідальність або які містять ознаки корупційних діянь.

Отже, Державна аудиторська служба України є центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, зокрема, при здійсненні державних закупівель.

Відповідно до Положення про Західний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Держаудитслужби № 23 від 02.06.2016, основним завданням Офісу є реалізація повноважень Держаудитслужби на території Львівської, Волинської, Закарпатської, Івано-Франківської, Рівненської, Тернопільської, Чернівецької, Хмельницької областей. Офіс є юридичною особою публічного права, має самостійний баланс, рахунки в органах Казначейства, печатку із зображенням Державного Герба України і своїм найменуванням, власні бланки. Офіс здійснює свої повноваження як безпосередньо, так і через управління.

Враховуючи вказане, Рівненською обласною прокуратурою до Західного офісу Держаудитслужби скеровано лист про вирішення питання щодо вжиття заходів державного фінансового контролю при проведенні Службою автомобільних доріг у Рівненській області закупівлі UА-2020- 11-05-003173-а та інформування обласної прокуратури (а.с. 55-57).

Однак, листом № 131717-17/1076-2021 від 26.03.2021 управління Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській області повідомило, що заходи державного фінансового контролю у Службі автомобільних доріг у Рівненській області не проведено, оскільки наказом Західного офісу Держаудитслужби № 137 від 26.02.2021 до Плану проведення заходів державного фінансового контролю Західного офісу Держаудитслужби на 1 квартал 2021 внесено зміни щодо виключення вказаного планового заходу (а.с. 58).

Західний офіс Держаудитслужби, отримавши інформацію про порушення інтересів держави у сфері публічних закупівель та маючи визначені Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" відповідні повноваження для їх захисту, належних заходів до усунення порушень не вжило, з позовом про визнання недійсними рішення тендерного комітету та договору про закупівлю до суду не зверталося.

Враховуючи вказане, на переконання суду Прокурор правомірно звернувся до суду з метою захисту інтересів держави в особі Західного офісу Держаудитслужби шляхом подання даної позовної заяви.

Як зазначив Прокурор у позовній заяві та, що стверджується матеріалами справи, з метою встановлення підстав для захисту інтересів держави у бюджетній сфері, Прокурором здійснюється моніторинг веб-порталу публічних закупівель "Рrozorro".

Так, в ході здійснення вказаного моніторингу встановлено, що 05.11.2020 Службою на веб-порталі публічних закупівель "Рrozorro" опубліковано оголошення про проведення відкритих торгів по предмету "Експлуатаційне утримання автомобільних доріг загального користування державного значення в межах Рівненської області протяжністю 2009,8 км (проведення зважування великовагових транспортних засобів (ВВТЗ) пересувними ваговими комплексами)" (UА-2020-11-05-003173-а) (а.с. 10-14).

За результатами проведених відкритих торгів, рішенням тендерного комітету Служби, оформленим протоколом № 56 від 15.02.2021, переможцем визначено ФОП Фурман Г.І. (а.с. 33) та 04.03.2021 із останньою укладено договір № 9 на суму 66,5 млн. грн (далі Договір, а.с. 46-53), відповідно до умов якого (п. 1.3), виконавець (Підприємець) зобов`язується надати послуги відповідно до технічного завдання (додаток № 4), з дотриманням вимог діючих нормативних актів.

Правовий механізм здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад регулюється Законом України "Про публічні закупівлі" (далі Закон).

Метою Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Статтею 5 Закону встановлено, що закупівлі здійснюються за такими принципами: відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; добросовісна конкуренція серед учасників; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій.

Так, рішенням тендерного комітету Служби № 504 від 15.12.2020 затверджено остаточну редакцію тендерної документації на закупівлю послуг "Експлуатаційне утримання автомобільних доріг загального користування державного значення в межах Рівненської області протяжністю 2009,8 км (проведення зважування великовагових транспортних засобів (ВВТЗ) пересувними ваговими комплексами)" (а.с. 15-32). Відповідно до п. 1 розділу III "Інструкції з підготовки тендерної документації", тендерна пропозиція подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, у яких зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх установлення замовником), та завантаження файлу(ів) з накладенням ЕЦІТ/КЕП, який(і) повинен(ні) містити, окрім іншого, інформацію та документами, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям (згідно з переліком додатку №2). Зокрема, учасник повинен надати документальне підтвердження наявності обладнання, матеріально-технічної бази та технологій для надання послуг, а саме: документ, який підтверджує право власності, користування, надання послуг щодо вагових комплексів (ваг) (не менше 3 одиниць), копію відповідних сертифікатів на вагові комплекси, а також чинні позитивні висновки метрологічної повірки вимірювальної техніки (п. п. 1.2, 1.3, 1.4 додатку № 2 до тендерної документації).

Відповідно до ст. 16 Закону України "Про публічні закупівлі", замовником (Службою) встановлено до учасників процедури закупівлі наступні кваліфікаційні критерії: наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід (п. 5 розділу III "Інструкції з підготовки тендерної документації").

Механізм здійснення габаритно-вагового контролю великовагових та/або великогабаритних транспортних засобів та інших самохідних машин і механізмів визначено Порядком здійснення габаритно-вагового контролю, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України № 879 від 27.06.2007 (далі Порядок № 879).

Відповідно до пп. 3 п. 2 вказаного Порядку №879, вимірювання (зважування) - це процес визначення за допомогою вимірювального (зважувального) обладнання габаритно-вагових параметрів фактичної маси та навантаження на вісь (осі) транспортного засобу, що проводяться згідно з методикою, затвердженою спеціально уповноваженим центральним органом виконавчої влади у сфері метрології.

Пересувний пункт габаритно-вагового контролю (далі - пересувний пункт) - спеціальний транспортний засіб, обладнаний вимірювальною і зважувальною технікою для здійснення контролю. Ділянка дороги на відстані 100 метрів до пересувного пункту, 50 метрів за пересувним пунктом та узбіччя дороги за напрямком руху, де розташовано пункт, вважаються його межами. Місце здійснення габаритно-вагового контролю позначається відповідними тимчасовими дорожніми знаками (пп. 8 п. 2 Порядку № 879).

Габаритно-ваговий контроль здійснюється виключно в пунктах габаритно-вагового контролю працівниками відповідних служб (п. 6 Порядку № 879).

Вимоги до облаштування та технічного оснащення пунктів габаритно-вагового контролю на автомобільних дорогах загального користування затверджені наказом Міністерства інфраструктури № 255 від 28.07.2016.

Так, пересувний пункт повинен бути укомплектований таким технічним обладнанням: 1) спеціалізований транспортний засіб; 2) комплект пересувних автомобільних ваг для осьового зважування транспортних засобів у русі, до складу якого входять дві вагові платформи, ваговий індикатор у футлярі та чотири вирівнювальні доріжки; 3) рулетка стрічкова, рейка телескопічна завдовжки 6 м для вимірювань параметрів висоти транспортних засобів, рулетка електронна в комплекті зі світловідбивачем; 4) комп`ютерна техніка; 5) акумулятор для резервного електроживлення; 6) бензиновий (дизельний) електрогенератор; 7) засоби зв`язку; 8) свідоцтво про повірку ваг та свідоцтво про державну метрологічну атестацію; 9) платіжний термінал для розрахунку електронним платіжним засобом (п. 5 вищевказаних Вимог).

Вимірювальне і вагове обладнання пересувного пункту повинно бути атестовано на проведення вимірювань та мати відповідне свідоцтво спеціально уповноваженого органу у сфері метрології (п. 8 Вимог).

Вагове обладнання повинно забезпечувати поосьове зважування у русі і визначати повну масу вантажного транспортного засобу з похибкою не більше ніж 2 % та дискретністю вимірювання в межах технічних характеристик вагового обладнання, визначених виробником (п. 9 Вимог).

Так, відповідно до інформації про проведення відкритих торгів, замовник (Служба) мав намір закупити послуги щодо проведення зважування великовагових транспортних засобів (ВВТЗ) пересувними ваговими комплексами. У той же час, тендерна документація замовника не містить інформації про облаштування та технічне оснащення пересувних пунктів габаритно-вагового контролю, встановлених до таких пунктів вищевказаними Вимогами.

Господарський суд погоджується з доводами Прокуратури про те, що відсутність в тендерній документації чітких вимог до предмету закупівлі створює передумови до відсутності конкуренції, оскільки інші потенційні учасники керуються при вирішенні питання щодо участі у конкретній процедурі закупівлі виключно в залежності від наявних у них матеріалів, обладнання, товарів, послуг, тощо.

Разом з тим, необхідно зазначити, що документи, подані Підприємцем для участі у процедурі відритих торгів не свідчать про можливість останньої виконати умови договору та забезпечити надання послуг щодо зважування великовагових транспортних засобів (ВВТЗ) пересувними ваговими комплексами, з огляду на наступне.

На виконання вимог тендерної документації про надання інформації про наявність обладнання та матеріально-технічної бази Підприємцем було надано інформацію про наявність у користуванні на праві оренди трьох комплектів автомобільних ваг 030T-AS2-PWIA PORTABLE AXLE SCALE та у власності трьох стрічок геодезичних ТОРЕХ 28С413.

Вивченням інструкції до ваг автомобільних, наданих Підприємцем встановлено, що в комплекті ваг, які будуть використовуватись останнім в процесі надання послуг, передбачених відкритими торгами, зазначено: платформа вагоприймальна 2 шт, пандус алюмінієвий 4 шт, ваговий термінал AS 1 шт, мережевний шнур 220 V, зарядний пристрій, шнур для підключення платформ 2 шт та шнур живлення для 12 V (а.с. 37).

У той же час, законодавством, а саме п. 5 Вимог до облаштування та технічного оснащення пунктів габаритно-вагового контролю на автомобільних дорогах загального користування передбачені обов`язкові вимоги до пересувного пункту.

Так, окрім комплекту пересувних автомобільних ваг, пересувний пункт габаритно-вагового контролю повинен бути укомплектований таким технічним обладнанням як рулетка стрічкова, рейка телескопічна завдовжки 6 м для вимірювань параметрів висоти транспортних засобів, рулетка електронна в комплекті зі світловідбивачем; комп`ютерна техніка; акумулятор для резервного електроживлення; бензиновий (дизельний) електрогенератор, засоби зв`язку.

Однак, Підприємцем не зазначено про наявність вищезазначеного обов`язкового укомплектування технічного обладнання необхідного для надання послуг по зважуванню. Наведене свідчить про те, що не зважаючи на недоліки у визначенні технічних вимог до предмета закупівлі тендерним комітетом Служби визначено переможцем учасника, який документально не підтвердив можливість надання у повному обсязі передбачених послуг.

Суд також зважає на те, що на підтвердження права власності чи права користування ваговими комплексами, якими будуть надаватись послуги, Підприємцем надано договір оренди № 01/12/20 від 01.12.2020, укладений з ТОВ "УКРВЕСТОРГ-СЕРВІС" (а.с. 39-41), відповідно якого в оренду за актом приймання-передачі обладнання передаються зважувальні прилади (п. 1.1, п. 3.1 договору).

Пунктом 13 Порядку № 879 визначено, що під час здійснення габаритно-вагового контролю не допускається використання вимірювального і зважувального обладнання, періодична повірка (метрологічна атестація) якого не проведена, а також обладнання, що перебуває у несправному стані.

На підставі акту приймання-передачі від 01.12.2020 (а.с. 42) до вищевказаного договору оренди в оренду передаються ваги автомобільні 030T-AS2- PWIA Portable AXLE SCALE в кількості трьох штук. При цьому, жодних ідентифікуючих ознак обладнання (серійні номери приладів та платформ) не вказано.

Разом із обладнанням орендареві надається технічний паспорт або інструкція з експлуатації або заповнений додаток № 2 до договору (п. 2 акту приймання-передачі). Підприємцем у складі тендерної пропозиції надано інструкцію з експлуатації на ваги автомобільні АS (а.с. 34-38).

На виконання кваліфікаційного критерію щодо надання чинних позитивних висновків метрологічної повірки вимірювальної техніки (п. 1.4 додатку № 2 до тендерної документації) Підприємцем надано свідоцтва про повірку законодавчо врегульованого засобу вимірювальної техніки: № П 40 М 253049 20 (на прилад № 233, платформи №№ 500, 496), № П 40 М 254049 20 (на прилад № 325, платформи №№ 498, 499), № П 40 М 255049 20 (на прилад № 338, платформи 324, 325), видані 16.10.2020, чинні до 15.10.2021 (а.с. 43-45).

Разом з тим, доказів, що вказане у свідоцтвах про повірку обладнання є тим обладнанням що належить Підприємцю на праві користування за Договором оренди №01/12/20 від 01.12.2020 та використовуватиметься ФОП Фурман Г.І. під час надання послуг по зважуванню, тендерна пропозиція останньої не містить. З огляду на вказане тендерним комітетом Служби протоколом № 56 від 15.02.2021 безпідставно визначено Підприємця переможцем процедури закупівлі.

Також, як вже зазначалось раніше відповідно до п. 5 розділу III "Інструкції з підготовки тендерної документації", учасник процедури закупівлі повинен підтвердити наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід.

Прокурор в позовній заяві зазначає, що тендерна пропозиція, подана ФОП Фурман Г.І., не містить документів, які б підтверджували вказаний кваліфікаційний критерій.

З метою перевірки вказаного твердження Прокуратури, та враховуючи клопотання відповідача 1 наведене у відзиві на позовну заяву про огляд електронних доказів, судом було здійснено перевірку веб-сайту https://prozorro.gov.ua/ за посиланням https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2020-11-05-003173-а. В результаті запиту отримано відповідь "тендер не знайдено". Таким чином у суду відсутня можливість перевірити чи були додані до тендерної пропозиції Підприємця підтвердження наявності працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід. Поряд з цим, судом враховуються додані відповідачем 1 до відзиву довідка Підприємця про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, накази про прийняття на роботу та сертифікати. Відтак Прокурором не доведено відсутність у тендерній документації Підприємця відомостей про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід.

У додатку № 4 до тендерної документації - "Технічне завдання" (а.с. 31 зворот, 32) замовником визначено обсяг послуг із зазначенням переліку автомобільних доріг (в кількості 44) та визначенням очікуваної вартості закупівлі зважаючи на кількість змін 9 855. Із вказаного додатку вбачається, що технічне завдання, складене та розроблене виключно представниками Служби.

У той же час, відповідно до п. 11 Порядку здійснення габаритно-вагового контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 879 від 27.06.2007, місце та режим роботи пересувного пункту встановлюється Укртрансбезпекою за погодженням з уповноваженим підрозділом Національної поліції.

Робота пунктів габаритно-вагового контролю в частині організації та проведення робіт із зважування транспортних засобів забезпечується Укртрансбезпекою, її територіальними органами, службами автомобільних доріг в Автономній Республіці Крим, областях та м. Севастополі і підприємствами, визначеними в установленому законодавством порядку (п. 4 Порядку № 879).

Відповідно до інформації отриманої Прокурором від Поліського міжрегіонального управління Укртрансбезпеки (лист № 817/22.3/23-21 від 18.02.2021, а.с. 54), станом на 17.02.2021 на території Рівненської області визначено два місця проведення габаритно-вагового контролю за допомогою пересувних пунктів на а/д М-06 Київ-Чоп 272 км та а/д Н-25 Городище-Рівне-Старокостянтинів 137 км, які відповідають вимогам Порядку № 879 та облаштовані згідно з Вимогами до облаштування та технічного оснащення пунктів габаритно-вагового контролю на дорогах загального користування.

Недоречним є посилання Прокурора у відповіді на відзив на п. 4-1 постанови Кабінету Міністрів України від 11.10.2016 № 710 "Про ефективне використання державних коштів", оскільки оголошення про проведення оспорюваної процедури закупівлі було оприлюднено замовником (Службою) 05.11.2020, тобто до доповнення постанови зазначеним пунктом (Постанову доповнено пунктом 4-1 згідно з Постановою КМ № 1266 від 16.12.2020).

Як вбачається з технічного завдання, механізм визначення у тендерній документації кількості змін - 9 855 (1 зміна, 8 годин) та як наслідок, формування вартості очікуваної суми закупівлі у суму 67 601 тис. грн., джерелом надходження яких мав бути Державний бюджет є не підтвердженим та не обґрунтованим; не зазначено відповідно до яких критеріїв сформована вказана сума, як і не обґрунтовано необхідність надання послуг щодо зважування протягом періоду, визначеного в тендерній документації (3 роки). Крім того, відсутня інформація щодо встановлення Укртрансбезпекою місць та режиму роботи пересувних пунктів габаритно-вагового контролю, що є предметами спірної закупівлі та погодження з уповноваженим підрозділом Національної поліції.

Відповідно до ч. 15 ст. 29 Закону України "Про публічні закупівлі", за результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції замовник визначає переможця процедури закупівлі та приймає рішення про намір укласти договір про закупівлю згідно з цим Законом.

Підстави відхилення тендерних пропозицій регламентовано ст. 31 Закону України "Про публічні закупівлі" та положеннями тендерної документації, затвердженої замовником.

Згідно вимог ст. 31 Закону, замовник, окрім іншого, відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо учасник: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим ст. 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені ч. 1 ст. 17 цього Закону; тендерна пропозиція учасника не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.

У той же час, не зважаючи на наведені вище недоліки, які містила тендерна пропозиція Підприємця щодо наявності відповідного обладнання, сертифікатів на вагові комплекси, а також чинних позитивних висновків метрологічної повірки вимірювальної техніки, рішенням тендерного комітету від 15.02.2021, оформленим протоколом № 56, ФОП Фурман Г.І. в порушення вимог ст. 31 Закону визначено переможцем процедури закупівлі та прийнято рішення про намір укласти договір.

Необґрунтованими є твердження відповідача 1 щодо того, що вимога про визнання недійсним рішення тендерного комітету, оформленого протоколом № 56 від 15.02.2021 є неналежним способом захисту, з огляду на положення ч. 15 ст. 29 Закону України "Про публічні закупівлі", відповідно до якого за результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції, замовник визначає переможця процедури закупівлі та приймає рішення про намір укласти договір про закупівлю згідно з цим Законом. Відповідно до п. 1 порядку денного вищевказаного протоколу, на розгляд тендерного комітету виноситься питання визначення переможця та прийняття рішення про намір укласти договір за результатами процедури закупівлі, на відповідність вимогами тендерної документації. Тобто саме на вказаному засіданні тендерного комітету ФОП Фурман Г.І. визначено переможцем та прийнято рішення про намір укласти із останньою договір про закупівлю.

Зважаючи на викладене, враховуючи допущені відповідачами порушеннями вимог Закону України "Про публічні закупівлі" під час проведення процедури публічної закупівлі, неправомірного не відхилення тендерної пропозиції учасника (Підприємця), яка не відповідала кваліфікаційним вимогам, позов Прокуратури в інтересах держави в особі Західного офісу Держаудитслужби в частині визнання недійсним рішення тендерного комітету Служби, оформленого протоколом №56 від 15.02.2021 є обґрунтованим та підлягає задоволенню.

Як уже зазначалось 04.03.2021 за результатами проведеної публічної закупівлі між Службою та Підприємцем було укладено договір № 9. Відповідно до умов договору ( п.1.1 - 1.3), останній є договором про надання послуг. Пунктом 2.1 договору передбачено, що виконавець повинен надати замовнику послуги, якість яких відповідає вимогам діючих нормативно-правових актів, зокрема: "Технічні правила ремонту та утримання автомобільних доріг загального користування України "П-Г.1-218-113:2009".

Відповідно до п. 3.1 оспорюваного договору, розрахунки проводяться замовником після підписання сторонами актів приймання виконаних будівельних робіт (форма КБ-2в та довідок про вартість будівельних робіт та витрати (форма № КБ-3), у той час як відповідно до умов останнього виконавцем надаються послуги щодо проведення зважування великовагових транспортних засобів (ВВТЗ) пересувними ваговими комплексами, а не будівельні роботи.

Прокурор, крім іншого, посилається на те, що умовами договору в частині визначення ціни (розділ 4 договору) передбачено, що договірна ціна обґрунтовується відповідно до СОУ 42.1-37641918-085:2018 "Автомобільні дороги. Правила визначення вартості робіт з поточного ремонту та експлуатаційного утримання", СОУ 45.2-00018112-071:2011 "Ресурсні елементні кошторисні норми на роботи з експлуатаційного утримання. Автомобільні дороги та мости"; вказує, що дані стандарти установлюють основні правила визначення вартості робіт з поточного ремонту та експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування мостів та інших транспортних споруд та не застосовуються при визначенні вартості послуг щодо зважування великовагових транспортних засобів (ВВТЗ) пересувними ваговими комплексами.

Суд погоджується з таким твердженням Прокуратури частково, оскільки як вірно зазначає відповідач 1 у відзиві, послуги зі зважування великовагових транспортних засобів (ВВТЗ) пересувними ваговими комплексами відносяться саме до послуг з експлуатаційного утримання автомобільних доріг, що підпадає під дію регулювання, зокрема, Стандарту СОУ 45.2-00018112-071:2011 "Ресурсні елементні кошторисні норми на роботи з експлуатаційного утримання. Автомобільні дороги та мости".

Відповідно до додатку № 3 до договору № 9 від 04.03.2021, який є його невід`ємною частиною, договірна ціна визначена згідно з ДСТУ Б Д. 1.1-1-2013 "Правила визначення вартості будівництва", який установлює основні правила з визначення вартості нового будівництва, реконструкції, капітального ремонту та технічного переоснащення будинків, будівель і споруд будь-якого призначення, їх комплексів, лінійних об`єктів інженерно- транспортної інфраструктури, а також реставрації пам`яток архітектури та містобудування. Суд погоджується з твердженнями Прокуратури про те, що даний пункт договору вказує на не обґрунтоване визначення ціни послуг щодо зважування великовагових транспортних засобів (ВВТЗ) пересувними ваговими комплексами, що є істотною умовою оспорюваного договору.

Частиною 1 ст. 215 Цивільного кодексу України (далі ЦК України) передбачено, що підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою-третьою, п`ятою та шостою ст. 203 цього кодексу.

Згідно зі ст. 203 ЦК України, зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

У відповідності до ст. 16 ЦК України визнання правочину недійсним є одним із способів захисту цивільних прав та інтересів.

Згідно зі ст. 236 ЦК України правочин, визнаний судом недійсним, є недійсним з моменту його вчинення. Якщо за недійсним правочином права та обов`язки передбачалися лише на майбутнє, можливість настання їх у майбутньому припиняється.

Відповідно до ч. 1 ст. 216 ЦК України, недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю.

Враховуючи те, що договір № 9 від 04.03.2021 укладений з ФОП Фурман Г.І., за наслідками прийняття тендерним комітетом замовника, в порушення вимог ст. 31 Закону України "Про публічні закупівлі", рішення про визначення останньої переможцем процедури, у той час як тендерна пропозиція ФОП Фурман Г.І. не відповідала всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, є підстави для визнання договору недійсним. Розірвання договору № 9 від 04.03.2021 за згодою сторін не є перешкодою для визнання такого договору недійсним у судовому порядку. Відтак, позов Прокуратури в частині визнання недійсним договору № 9 від 04.03.2021, укладеного між Службою автомобільних доріг у Рівненській області та Фізичною особою-підприємцем Фурман Ганною Іванівною підлягає задоволенню.

Згідно зі ст. ст. 76-77 ГПК України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Відповідно до частини 1 статті 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Враховуючи викладене, зважаючи на те, що виконання зобов`язань, укладених з порушенням законодавства у сфері публічних закупівель, призводить до нераціонального та неефективного використання бюджетних коштів, що не відповідає меті Закону України "Про публічні закупівлі" та принципам, за якими мають здійснюватися публічні закупівлі, закріпленими в статті 3 даного Закону, що в свою чергу негативно впливає на видаткову частину бюджету, а тому є порушенням економічних інтересів держави, що відповідно до ст. 131-1 Конституції України покладає на органи прокуратури обов`язок здійснювати представництво інтересів держави в суді шляхом пред`явлення та підтримання позову, враховуючи що Прокуратурою доведено підставність позовних вимог, а відповідачами такі вимоги не спростовані, позов заступника керівника Рівненської обласної прокуратури в інтересах держави в особі Західного офісу Держаудитслужби до Служби автомобільних доріг у Рівненській області, до Фізичної особи-підприємця Фурман Ганни Іванівни про визнання недійсним рішення тендерного комітету, оформленого протоколом №56 від 15.02.2021 та Договору №9 від 04.03.2021 підлягає задоволенню.

Відповідно до ст. ст. 123, 129 ГПК України витрати Прокуратури на судовий збір в сумі 4 540,00 грн підлягають відшкодуванню з відповідачів у рівних частинах (по 2 270,00 грн).

Разом з тим, судом враховується, що відповідачем 2 (Підприємцем) в процесі розгляду справи визнано позов, про що подано відповідну заяву, яка прийнята господарським судом.

Згідно ч. 1 ст. 130 ГПК України у разі укладення мирової угоди до прийняття рішення у справі судом першої інстанції, відмови позивача від позову, визнання позову відповідачем до початку розгляду справи по суті суд у відповідній ухвалі чи рішенні у порядку, встановленому законом, вирішує питання про повернення позивачу з державного бюджету 50 відсотків судового збору, сплаченого при поданні позову.

Аналогічна норма міститься в ч. 3 ст. 7 Закону України "Про судовий збір".

В зв`язку з визнанням позову відповідачем 2, позивачу підлягає поверненню з Державного бюджету України 50% сплаченого ним судового збору (в даному випадку 50% від суми, яка покладається саме на відповідача 2, тобто 2 270,00 грн :2 = 1 135,00 грн).

Решта сплаченого позивачем судового збору за вимогою до відповідача 2 у сумі 1 135 грн 00 коп. підлягає відшкодуванню позивачу за рахунок відповідача 2.

Керуючись ст.ст. 73, 74, 76-80, 129, 130, 236, 237, 238, 240, 241, 252 Господарського процесуального кодексу України, суд

ВИРІШИВ:

1. Позов Рівненської обласної прокуратури в інтересах держави в особі Західного офісу Держаудитслужби до Служби автомобільних доріг у Рівненській області та до Фізичної особи-підприємця Фурман Ганни Іванівни про визнання недійсним рішення тендерного комітету, оформленого протоколом №56 від 15.02.2021 та Договору №9 від 04.03.2021 задовольнити.

2. Визнати недійсним рішення тендерного комітету Служби автомобільних доріг у Рівненській області від 15.02.2021, оформленого протоколом № 56.

3. Визнати недійсним договір № 9 від 04.03.2021, укладений між Службою автомобільних доріг у Рівненській області та Фізичною особою-підприємцем Фурман Ганною Іванівною.

4. Стягнути зі Служби автомобільних доріг у Рівненській області (33028, м. Рівне, вул. Пушкіна, 19, код ЄДРПОУ 25894919) на користь Рівненської обласної прокуратури (р/р UA228201720343130001000015371, МФО 820172, ЗКПО 02910077, банк одержувач Державна казначейська служба України, м. Київ, код класифікації видатків бюджету 2800) 2 270 (дві тисячі двісті сімдесят) грн 00 коп. судового збору.

5. Стягнути з Фізичної особи-підприємця Фурман Ганни Іванівни ( АДРЕСА_1 , ІПН НОМЕР_1 ) на користь Рівненської обласної прокуратури (р/р UA228201720343130001000015371, МФО 820172, ЗКПО 02910077, банк одержувач Державна казначейська служба України, м. Київ, код класифікації видатків бюджету 2800) 1 135 (одну тисячу сто тридцять п`ять) грн 00 коп. судового збору.

6. Накази видати після набрання судовим рішенням законної сили.

7. Повернути Рівненській обласній прокуратурі з Державного бюджету України суму судового збору у розмірі 1 135 (одну тисячу сто тридцять п`ять) грн 00 коп, сплаченого при поданні позову, про що постановити ухвалу після набрання рішенням законної сили.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення Господарського суду Рівненської області може бути оскаржене шляхом подання апеляційної скарги до Північно-Західного апеляційного господарського суду в порядку встановленому ст.ст. 254, 256 - 259 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст рішення складено та підписано суддею 25.08.2021.

Веб-адреса сторінки на офіційному веб-порталі судової влади України в мережі Інтернет, за якою учасники справи можуть отримати інформацію по справі, що розглядається - http://rv.arbitr.gov.ua.

Суддя І.О. Пашкевич