Рішення № 99133857, 11.08.2021, Окружний адміністративний суд міста Києва

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1 Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

11 серпня 2021 року м. Київ № 640/2358/20

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі: судді Вєкуа Н.Г, при секретарі судового засідання Моренко О.В., за участі представника позивача - Лисого М.І., представника відповідача Офісу Генерального прокурора - Були Р.Б., представника Міністерства оборони України - Панька В.М., розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу

за позовом ОСОБА_1

до Офісу Генерального прокурора

Міністерства оборони України

про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на

військовій службі, зобов`язання вчинити дії, -

На підставі ч. 1 ст. 250 Кодексу адміністративного судочинства України в судовому засіданні 11 серпня 2020 року проголошено скорочене (вступна та резолютивна частини) судове рішення. Виготовлення рішення у повному обсязі відкладено, про що повідомлено осіб, які брали участь у розгляді справи, з урахуванням вимог ч. 3 ст. 243 названого Кодексу. Під час проголошення скороченого (вступної та резолютивної частин) судового рішення сторонам роз`яснено зміст судового рішення, порядок і строк його оскарження, а також порядок отримання повного тексту рішення.

УСТАНОВИВ:

До Окружного адміністративного суду м. Києва звернувся ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП: НОМЕР_1 ) з позовом до Офісу Генерального прокурора (01011, м. Київ, вул. Різницька, 13/15, код ЄДРПОУ 0034051), Міністерства оборони України (03168, м. Київ, проспект Повітрофлотський, 6, код ЄДРПОУ 0034022), в якому просить суд:

- визнати протиправно бездіяльність Офісу Генерального прокурора щодо: не проведення розрахунку вислуги років військової служби; невиплату компенсації за невикористані дні додаткової відпустки, як учаснику бойових дій; неврахування при проведенні з позивачем розрахунку при звільненні грошової винагороди військовослужбовцям військових прокуратур за участь в антитерористичних операціях, що потягло проведення розрахунку при звільненні не у повному обсязі; невиплати позивачу з 04 травня по 31 грудня 2019 року у повному обсязі грошового забезпечення за останньою штатною посадою заступника військового прокурора сил антитерористичної операції; невиплати позивачу компенсації за неотримане речове майно; звільненні позивача з військової служби у запас під час його перебування на лікуванні;

- визнати протиправним та скасувати наказ Міністра оборони України від 20 вересня 2019 року №529, яким, відповідно до п. 2 ч.5 статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", полковника юстиції ОСОБА_1 , який перебуває у розпорядженні Генерального прокурора України, колишнього заступника військового прокурора сил антитерористичної операції, звільнено з військової служби у запас за підпунктом "г" (у зв`язку із скороченням штатів);

- визнати протиправним та скасувати наказ Генерального прокурора України від 20 грудня 2019 року №1147-вк, яким полковника юстиції ОСОБА_1 з 31 грудня 2019 року звільнено з військової служби у запас, відповідно до підпункту "г" п.2 ч.5 статті 226 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" (у зв`язку із скороченням штатів), виключено зі списків особового складу Генеральної прокуратури країни, усіх видів забезпечення та направлено його особову справу до Святошинського районного у м. Києві військового комісаріату;

- поновити полковника юстиції ОСОБА_1 на військовій службі;

- стягнути з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 31 грудня 2019 року по день поновлення на військовій службі;

- зобов`язати Офіс Генерального прокурора: виплатити ОСОБА_1 компенсацію за 70 невикористаних днів додаткової відпустки, як учаснику бойових дій; врахувати при проведенні з ОСОБА_1 розрахунку при звільненні, вказаний у довідці військової прокуратури об`єднаних сил від 29 січня 2020 року №14-35 вих-20 розмір грошового забезпечення, до складу якого входить грошова винагорода військовослужбовцям військовий прокуратур за участь в антитерористичних операціях, і провести такий розрахунок у повному обсязі, згідно з вимогами законодавства; виплатити ОСОБА_1 у повному обсязі грошове забезпечення за останньою штатною посадою заступника військового прокурора сил антитерористичної операції за період з 04 травня по 31 грудня 2019 року; виплатити ОСОБА_1 компенсації за не отримане речове майно; провести розрахунок та виплатити ОСОБА_1 компенсацію за затримку повного розрахунку при звільненні з військової служби по день фактичного розрахунку.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 03.02.2020 відкрито спрощене позовне провадження у справі, без повідомлення учасників справи, встановлено відповідачу строк для надання відзиву та витребувано від останнього докази та відповідні матеріали.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 21.01.2021 суд ухвалив вийти зі спрощеного позовного провадження та здійснювати розгляд адміністративної справи №640/2358/20 за правилами загального позовного провадження.

21 березня 2021 року від ОСОБА_1 надійшла заява про уточнення позовних вимог, в якій останній просить суд:

- поновити строк звернення до суду ОСОБА_1 з позовною вимогою щодо скасування наказу Генерального прокурора України від 07 травня 2018 року № 209-вк в частині направлення ОСОБА_1 в розпорядження Генерального прокурора України для вирішення питання щодо подальшого проходження військової служби;

- визнати протиправним та скасувати наказ Генерального прокурора України від 07 травня 2018 року № 209-вк в частині направлення ОСОБА_1 в розпорядження Генерального прокурора України для вирішення питання щодо подальшого проходження військової служби;

- визнати протиправним та скасувати наказ Міністра оборони України від 20 вересня 2019 року № 529, яким відповідно до п.2 ч. 5 статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", полковника юстиції ОСОБА_1 , який перебуває у розпорядженні Генерального прокурора України, колишнього заступника військового прокурора сил антитерористичної операції, звільнено з військової служби у запас за підпунктом "г" (у зв`язку із скороченням штатів);

- визнати протиправним та скасувати наказ Генерального прокурора України від 20 грудня 2019 року № 1147-вк, яким полковника юстиції ОСОБА_1 з 31 грудня 2019 року звільнено з військової служби у запас відповідно до підпункту "г" п.2 ч. 5 статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" (у зв`язку із скороченням штатів), виключено зі списків особового складу Генеральної прокуратури України, усіх видів забезпечення та направлено його особову справу до Святошинського районного у м. Києві військового комісаріату;

- визнати протиправним та скасувати наказ Генерального прокурора України від 11.06.2020 №1538 ц, яким до наказу Генерального прокурора від 20.12.2019 №1147-вк внесено зміни у такій редакції: "полковника юстиції ОСОБА_1 , якого наказом Міністра оборони України від 20 вересня 2019 року № 529 звільнено з військової служби у запас відповідно до підпункту "г" пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військовому службу" (у зв`язку із скороченням штатів або проведеннях організаційних заходів), з 31 грудня 2019 року виключити зі списків особового складу Головної військової прокуратури України, усіх видів забезпечення та направити його особову справу до Святошинського районного у місті Києві військового комісаріату";

- поновити полковника юстиції ОСОБА_1 на військовій службі та у списках особового складу органів прокуратури України за період з 01 січня до 10 листопада 2020 року;

- зобов`язати Офіс Генерального прокурора:

- виплатити ОСОБА_1 у повному обсязі грошове забезпечення за останньою штатною посадою заступника військового прокурора сил антитерористичної операції за період з 05 травня по 31 грудня 2019 року;

- провести розрахунок та виплатити ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 01 січня 2019 року до 10 листопада 2020 року.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 02.06.2021 залишено без розгляду позовну заяву ОСОБА_1 в частині позовних вимог про визнання протиправним та скасування наказу Генерального прокурора України від 07 травня 2018 року №209-вк в частині направлення ОСОБА_1 в розпорядження Генерального прокурора України для вирішення питання щодо подальшого проходження військової служби.

В обґрунтування позовних вимог Позивач зазначив, що його не було своєчасно повідомлено про проведення організаційних заходів, йому не було запропоновано для проходження служби новостворену рівнозначну посаду заступника військового прокурора Південного регіону (з місцем дислокації у місті Дніпрі), на яку до вирішення питання щодо дальшого службового використання вивільненого позивача було призначено іншого військовослужбовця, рапорт про звільнення з військової служби він не подавав, на переконання позивача, його звільнення з посади заступника військового прокурора сил антитерористичної операції, направлення в розпорядження Генерального прокурора України та подальше звільнення з військової служби та з органів прокуратури не відповідає вимогам Конституції України, Законів України "Про військовий обов`язок і військову службу", "Про прокуратуру", Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 № 1153/2008. Також, на переконання позивача, відсутні ознаки ліквідації та реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймав посаду, тому посилання у наказі про звільнення на положення підпункту «г» п. 2 ч. 5 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (по аналогії з пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру"), є безпідставним. Крім того, позивач відмітив, що його звільнення з військової служби у запас наказом Міністра оборони України від 20 вересня 2019 року № 529, звільнення з військової служби у запас і виключення його зі списків особового складу Генеральної прокуратури України, усіх видів забезпечення наказом Генерального прокурора України від 20 грудня 2019 року № 1147-вк відбулось під час перебування на лікуванні, чим порушено вимоги Законодавства.

Відповідач в особі Міністерства оборони України надав суду відзив на позовну заяву, в якому зазначив, що позивача було звільнено зі служби у зв`язку зі скороченням посад Головної військової прокуратури, при цьому, упродовж перебування у розпорядженні Позивача неодноразово повідомляли, що рівнозначні вакантні посади, з якої його звільнено, у військових прокуратурах відсутні, а позивачем не було надано згоду на призначення на нижчестоящу посаду. Відповідач в особі Міністерства оборони України наголошує, що Позовні вимоги Позивача щодо його поновлення на посаді в Офісі Генерального прокурора є необґрунтованими та безпідставними, оскільки Позивач не був призначений на відповідну посаду в Генеральній прокуратурі України (перебував в розпорядженні) та за результатами реалізації Закону України від 19.09.2019 № 113-ІХ "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" в Офісі Генерального прокурора відсутня посада, яка: передбачає комплектування військовослужбовцями; знаходження особи в «розпорядженні».

Відповідач наполягає на тому, що Міністром оборони України у межах повноважень та у спосіб, визначений законодавством, було прийнято законне та обґрунтоване рішення, оформлене наказом МОУ від 20.09.2019 № 529 (зі змінами) щодо звільнення позивача з військової служби в запас відповідно до підпункту "г" пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" у зв`язку із проведенням організаційних заходів. У подальшому з метою реалізації наказу МОУ від 20.09.2019 № 529 (зі змінами) відповідним наказом Генерального прокурора України від 20.12.2019 № 1147-вк полковника юстиції ОСОБА_1 звільнено з військової служби у запас відповідно до підпункту "г" пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" (у зв`язку зі скороченням штатів або проведенням організаційних заходів) та виключено із списків особового складу Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України, з 31 грудня 2019 року. Зазначений наказ Генерального прокурора України від 20.12.2019 № 1147-вк було видано уповноваженою посадовою особою у порядку та спосіб, визначений законодавством України, на підставі наказу МОУ від 20.09.2019 № 529

Отже, дії Відповідача 1 та Відповідача 2 були правомірними, а відносно Позивача прийнято законні та обґрунтовані рішення уповноваженими посадовими особами.

Від Офісу Генерального прокурора України також надійшов відзив на позовну заяву, в якому останній просить суд відмовити в задоволенні позовних вимог з тих підстав, що оскаржувані накази видано на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачений Конституцією та законами України. Також, відповідачем наголошено на тому, що ОСОБА_1 передбачену Законом «Про прокуратуру України» атестацію не проходив та відповідно на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора переведений не був. Відповідач зазначив, що перед звільненням з військової служби 25.06.2019 з ОСОБА_2 проведено бесіду, під час якої він не заперечував щодо звільнення з військової служби у зв`язку зі скороченням штатів.

Також відповідачами було надано пояснення та відзив на уточнену позовну заяву, в яких зазначено про безпідставність позовних вимог та відсутність підстав для їх задоволення, враховуючи правомірність дій відповідачів та відповідність оскаржуваних наказів вимогам законодавства. Представником Офісу Генерального прокурора також було зазначено, що жодних документів, які б підтверджували факт стаціонарного лікування, позивач до відділу роботи з кадрами Головної військової прокуратури не надав, до того ж, правовідносини з приводу проходження військової служби не є трудовими відносинами, а тому дія норм Кодексу законів про працю України, які визначають процедуру і гарантії працівників при їх звільненні, не поширюються на віськовослужбовців.

Представник позивача в судовому засіданні 11 серпня 2021 року позовні вимоги підтримав в повному обсязі та просив суд задовольнити позов.

Представники відповідачів в судовому засіданні 11 серпня 2021 року проти позовних вимог заперечували та просили відмовити в їх задоволенні в повному обсязі.

У судовому засіданні 11 серпня 2021 року на підставі частини третьої статті 243 Кодексу адміністративного судочинства України проголошено вступну та резолютивну частину рішення.

Оцінивши належність, допустимість і достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок наявних у матеріалах справи доказів у їх сукупності, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні, суд встановив наступне.

ОСОБА_1 з 1996 року по 2012 рік проходив військову службу в органах військової прокуратури України.

На підставі наказу Міністра оборони України №512 від 02.09.2014 року з позивачем укладено контракт про проходження військової служби у Збройних Силах України строком на п`ять років, прийнято його на військову службу та відряджено до Генеральної прокуратури України із залишенням на військовій службі.

Наказом військового прокурора об`єднаних сил від 31 травня 2018 року № 35-к позивача з 31 травня 2018 року виключено зі списків особового складу цієї прокуратури, усіх видів забезпечення та направлено в розпорядження Генерального прокурора України.

Наказом Генерального прокурора України від 08 червня 2018 року № 287- вк позивача зараховано до списків особового складу Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України.

Відповідно до витягу з Наказу Міністра оборони України від 20.09.2019 року №529, відповідно до пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», полковника юстиції ОСОБА_1 , який перебуває у розпорядженні Генерального прокурора України, колишнього заступника військового прокурора сил антитерористичної операції, звільнено з військової служби у запас за підпунктом «г» (у зв`язку із скороченням штатів).

Згідно з наказом Генерального прокурора України від 20 грудня 2019 року № 1147-вк полковника юстиції ОСОБА_1 з 31 грудня 2019 року звільнено з військової служби у запас відповідно до підпункту «г» п.2 ч. 5 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (у зв`язку із скороченням штатів), виключено зі списків особового складу Генеральної прокуратури України, усіх видів забезпечення та направлено його особову справу до Святошинського районного у м.Києві військового комісаріату. Підстава: наказ Міністра оборони України від 20.09.2019 року №529.

Наказом Генерального прокурора України від 11.06.2020 №1538ц до наказу Генерального прокурора від 20.12.2019 №1147-вк було внесено зміни у такій редакції: "полковника юстиції ОСОБА_1 , якого наказом Міністра оборони України від 20 вересня 2019 року № 529 звільнено з військової служби у запас відповідно до підпункту "г" пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військовому службу" (у зв`язку із скороченням штатів або проведеннях організаційних заходів), з 31 грудня 2019 року виключити зі списків особового складу Головної військової прокуратури України, усіх видів забезпечення та направити його особову справу до Святошинського районного у місті Києві військового комісаріату.

Незгода позивача із прийнятими рішеннями, зумовила його звернення до Окружного адміністративного суду м. Києва із даним позовом, при вирішенні якого суд виходить із наступного.

Надаючи правову оцінку обставинам справи, суд виходить з наступного.

Спірні правовідносини врегульовані Конституцією України, Кодексом законів про працю України (далі - КЗпП України), законами України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 № 1697-VII (далі - Закон № 1697-VII), «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 № 113-IX, (далі - Закон № 113-IX), «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25.03.1992 № 2232-XII (далі - Закон № 2232-XII), Порядком проходження прокурорами атестації, затвердженим наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221 (далі - Порядок № 221).

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно зі статтею 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується, а держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності. При цьому, громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Статтями 2, 5-1 КЗпП України передбачено право громадян України на працю і гарантії держави в правовому захисті працездатним громадянам від незаконного звільнення.

Частиною першою статті 2 Закону №2232-XII визначено, що військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.

У відповідності з частиною другою цієї статті проходження військової служби здійснюється громадянами України - у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом.

За нормами частини сьомої статті 6 Закону № 2232-XII порядок призначення на військові посади встановлюється Конституцією України, законами України, положеннями про проходження військової служби, про проходження громадянами України служби у військовому резерві.

Згідно з частиною десятою статті 6 Закону № 2232-XII військовослужбовці Збройних Сил України та інших військових формувань можуть бути відряджені до державних органів, підприємств, установ, організацій, а також державних та комунальних закладів освіти для виконання завдань в інтересах оборони держави та її безпеки із залишенням на військовій службі. Перелік посад, що заміщуються військовослужбовцями у таких державних органах, на підприємствах, в установах, організаціях, а також державних та комунальних закладах освіти, затверджується Президентом України.

Згідно з вимогами частини четвертої статті 27 Закону України «Про прокуратуру», яка діяла до набрання чинності Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» №113-IX, військовими прокурорами призначалися громадяни з числа офіцерів, які проходять військову службу або перебувають у запасі і мають вищу юридичну освіту, за умови укладення з ними контракту про проходження служби осіб офіцерського складу у військовій прокуратурі.

Як встановлено судом, з 01.06.2018 позивача зараховано до списків особового складу Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України.

Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» №113-IX, який набув чинності 25.09.2019 запроваджено реформування системи органів прокуратури.

Згідно з пунктом 21 розділу І Закону №113-ІХ у Законі України «Про прокуратуру» пункт 4 частини першої статті 7, яким передбачено військові прокуратури як складову системи прокуратури України, частину четверту статті 8, якою передбачено утворення у Генеральній прокуратурі України (на правах самостійного структурного підрозділу) Головної військової прокуратури, яку очолює заступник Генерального прокурора - Головний військовий прокурор, виключено.

Пунктом 3 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури.

Після початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур забезпечення виконання функцій прокуратури призначеними до них прокурорами здійснюється з дотриманням вимог законодавства України та особливостей, визначених Генеральним прокурором.

Згідно з пунктами 18, 21 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ прокурорам та слідчим військових прокуратур, які є військовослужбовцями і проходять військову службу за контрактом, надається право достроково припинити контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України. Прокурорам та слідчим військових прокуратур, які є військовослужбовцями і проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, надається право достроково звільнитися з військової служби.

Згідно з пунктом «г» частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби на підставах у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів - у разі неможливості їх використання на службі.

Пунктом 226 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 №1153/2008, передбачено, що військовослужбовці звільняються з військової служби у зв`язку зі скороченням штатів при скороченні посади, яку військовослужбовець займає, у тому числі при ліквідації (розформуванні), реорганізації військових частин або державних органів, підприємств, установ, організацій, державних та комунальних навчальних закладів.

Відповідно до пункту 245 Положення №1153/2008 звільнення з військової служби військовослужбовців, відряджених до державних органів, підприємств, установ, організацій, державних та комунальних навчальних закладів, здійснюється посадовими особами, зазначеними в пункті 153 Положення, за поданням керівників державних органів, підприємств, установ, організацій, державних та комунальних навчальних закладів, до яких вони відряджалися, без зарахування в розпорядження Міністерства оборони України.

Як встановлено під час розгляду справи, 09.07.2019 Заступником Генерального прокурора - Головним військовим прокурором Матіос А.В. на ім`я Генерального прокурора було навлено подання про звільнення з військової служби у запас за підпунктом «г» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів) полковника юстиції ОСОБА_1 .

Відповідно до Аркушу бесіди від 25.06.2019 з полковником юстиції ОСОБА_1 проведено бесіду з приводу його звільнення у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів у присутності заступника Генерального прокурора - Головного військового прокурора Матіоса А.В. та начальника відділу роботи з кадрами Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України полковника юстиції Давидченка А.В., зі змісту якої вбачається, що ОСОБА_1 не заперечує щодо звільнення у зв`язку зі скороченням штатів.

Згідно з пунктом "г" частини п`ятої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби на підставах у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів - у разі неможливості їх використання на службі.

Пунктом 226 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженим Указом Президента України від 10 грудня 2008 року №1153/2008, передбачено, що військовослужбовці звільняються з військової служби у зв`язку зі скороченням штатів при скороченні посади, яку військовослужбовець займає, у тому числі при ліквідації (розформуванні), реорганізації військових частин або державних органів, підприємств, установ, організацій, державних та комунальних навчальних закладів.

Так, наказом Міністра оборони України від 20.09.2019 року №529, відповідно до пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», полковника юстиції ОСОБА_1 , який перебуває у розпорядженні Генерального прокурора України, колишнього заступника військового прокурора сил антитерористичної операції, звільнено з військової служби у запас за підпунктом «г» (у зв`язку із скороченням штатів).

На підставі наказу Міністра оборони України від 20.09.2019 року №529 та керуючись статтею 9 Закону України «Про прокуратуру», статтею 15 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» Генеральним прокурором прийнято наказ від 20 грудня 2019 року № 1147-вк, яким полковника юстиції ОСОБА_1 з 31 грудня 2019 року звільнено з військової служби у запас відповідно до підпункту «г» п.2 ч. 5 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (у зв`язку із скороченням штатів), виключено зі списків особового складу Генеральної прокуратури України, усіх видів забезпечення та направлено його особову справу до Святошинського районного у м. Києві військового комісаріату.

Наказом Генерального прокурора України від 11.06.2020 №1538ц до наказу Генерального прокурора від 20.12.2019 №1147-вк було внесено зміни у такій редакції: "полковника юстиції ОСОБА_1 , якого наказом Міністра оборони України від 20 вересня 2019 року № 529 звільнено з військової служби у запас відповідно до підпункту "г" пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військовому службу" (у зв`язку із скороченням штатів або проведеннях організаційних заходів), з 31 грудня 2019 року виключити зі списків особового складу Головної військової прокуратури України, усіх видів забезпечення та направити його особову справу до Святошинського районного у місті Києві військового комісаріату.

Встановлені обставини справи свідчать, що позивач проходив військову службу за контрактом та не заперечував щодо звільнення відповідно до підпункту «г» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (у зв`язку зі скороченням штатів або проведенням організаційних заходів).

При цьому, за твердженням відповідача, в особі Офісу Генерального прокурора, позивач не бажав бути призначеним на посаду нижчу посади заступник військового прокурора регіону.

Як встановлено судом, 25.09.2019 набрав чинності Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19.09.2019 №113-ІХ, яким запроваджено реформування системи органів прокуратури.

Відповідно до пунктів 6, 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

Прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором (пункт 9 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX).

Згідно з пунктом 10 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

У пункті 11 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX визначено, що атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

На підставі та на виконання Закону № 113-IX наказом Генерального прокурора № 221 від 03.10.2019 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок № 221).

У пункті 1 розділу 1 Порядку № 221 визначено, що атестація прокурорів - це встановлена розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Відповідно до пунктів 2, 4 Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України проводиться відповідними кадровими комісіями, порядок роботи яких, перелік і склад визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Атестація включає в себе три етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання (пункт 6 Порядку № 221).

Згідно з пунктами 8, 9 Порядку № 221 за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

Атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.

Заява, вказана у пункті 9 розділу I цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Заява підписується прокурором особисто (пункт 10 Порядку № 221).

Відповідно до пунктів 1-4 розділу ІІ Порядку № 221 після завершення строку для подання заяви, вказаної у пункті 9 розділу I цього Порядку, кадрова комісія формує графік складання іспитів та оприлюднює його на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту.

Згідно з пунктом 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав:

1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

Системний аналіз викладених правових норм надає підстави стверджувати, що нормами спеціального законодавства регламентовано чітку процедуру та умови звільнення і переведення прокурорів до Офісу Генерального прокурора у зв`язку з реформуванням органів прокуратури.

Разом з тим, зазначена процедура зумовлює необхідність подання прокурором відповідної заяви за формою, затвердженою вищевказаними законодавчими нормами, про намір пройти атестацію у зв`язку з реформуванням органів прокуратури.

Наведене свідчить, що з дня набрання чинності змін до Закону України «Про прокуратуру» військові прокуратури, прокурори та слідчі військових прокуратур могли бути звільнені з посади (припинити виконувати свої повноваження) на підставі наказу Генерального прокурора за відсутності заяви особи про переведення та непроходження атестації.

Суд зазначає, що матеріали справи не місять доказів подання позивачем заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію; у відзиві на позовну заяву представником Офісу Генерального прокурора також наголошено, що на складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону позивач не з`являвся, що позивачем під час розгляду справи не спростовано.

Поряд з цим, суд зауважує, що наказом Генерального прокурора від 21.12.2019 № 99-шц затверджено структуру Офісу Генерального прокурора, у якій відсутня Головна військова прокуратура та її підрозділи, на посадах якої прокурори мають статус військовослужбовців, адже вказаним законом № 113-IX внесено зміни до Закону України «Про прокуратуру», згідно з якими існування у структурі органів прокуратури військових прокуратур і відповідно військових посад, на які можуть бути призначені громадяни, що проходять військову службу, не передбачено, а тому не обґрунтованими та безпідставними є позовні вимоги позивача щодо поновлення його на посаді в Офісі Генерального прокурора.

При цьому, суд не бере до уваги доводи позивача щодо порушень відповідачами вимог Кодексу законів про працю України, виходячи з наступного.

Позивач проходив військову службу відповідно до Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу». Військова служба є державною службою особливого характеру.

Водночас стаття 3 Кодексу законів про працю України визначає, що законодавство про працю регулює трудові відносини працівників усіх підприємств, установ, організацій незалежно від форм власності, виду діяльності і галузевої належності, а також осіб, які працюють за трудовим договором з фізичними особами.

Військовослужбовці не перебувають у трудових відносинах з державними органами, підприємствами, установами, організаціями, державними та комунальними навчальними закладами, до яких вони були відряджені, а проходять військову службу на посадах в цих органах.

Порядок проходження служби у Збройних Силах України та інших військових формуваннях урегульовано спеціальними законодавчими та підзаконними актами.

Правовідносини з приводу проходження військової служби не є трудовими правовідносинами і, відповідно, дія норм Кодексу законів про працю України, які визначають процедуру і гарантії працівників при їх звільненні, не поширюються на військовослужбовців.

Разом з тим, суд не бере до уваги доводи позивача щодо перебування позивача на лікарняному в період видання оскаржуваних наказів, оскільки відповідно до пункту 19 розділу ІІ Закону №113-ІХ перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для звільнення з посади прокурора.

Наведені норми спеціального законодавства є пріоритетними у порівнянні із загальними нормами трудового законодавства, яке підлягає застосуванню лише у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі.

З урахуванням наведеного, враховуючи, що посаду яку обіймав позивач скорочено та з огляду на те, що відповідно до пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок та військову службу", позивача було звільнено з військової служби у запас, відповідно подальше проходження позивачем служби на посадах в органах прокуратури України стало неможливим.

Виходячи з наведеного суд не знаходить підстав для визнання протиправними та скасування оскаржуваних наказів та, як наслідок, поновлення позивача на військовій службі та у списках особового складу органів прокуратури України, а також виплати ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 01 січня 2019 року до 10 листопада 2020 року.

Що стосується позовних вимог в частині виплати ОСОБА_1 у повному обсязі грошового забезпечення за останньою штатною посадою заступника військового прокурора сил антитерористичної операції за період з 05 травня по 31 грудня 2019 року, то суд також не вбачає підстав для задоволення таких вимог, оскільки відповідно до п. 9 Розділу І Порядку виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України та деяким іншим особам, грошове забезпечення після чотирьох місяців безперервного перебування на лікуванні в лікарняних закладах виплачується на підставі висновку лікарняного закладу (військово-лікарської комісії), рішення командира військової частини про продовження перебування в лікарняних закладах та відповідно до вимог чинного законодавства.

Натомість, матеріали справи не місять інформації стосовно лікарняних закладів, де проходив лікування позивача та відповідних висновків військово-лікарської комісії.

З урахуванням наведеного в сукупності, суд не знаходить правових підстав для задоволення позовних вимог ОСОБА_1 .

Також суд вбачає за необхідне зазначити практику Європейського суду з прав людини з приводу надання оцінки всім доказам у даній справі.

Так, у справі «Серявін та інші проти України» (заява № 4909/04), рішення від 10 лютого 2010 року (набуло статусу остаточного 10 травня 2011 року), п. 58 Суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» (Ruiz Torija v. Spain) від 9 грудня 1994 року, серія А, № 303А, п. 29). Хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (див. рішення у справі «Суомінен проти Фінляндії» (Suominen v. Finland), № 37801/97, п. 36, від 1 липня 2003 року). Ще одне призначення обґрунтованого рішення полягає в тому, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті. Крім того, вмотивоване рішення дає стороні можливість оскаржити його та отримати його перегляд вищестоящою інстанцією. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватись публічний контроль здійснення правосуддя (див. рішення у справі «Гірвісаарі проти Фінляндії» (Hirvisaari v. Finland), № 49684/99, п. 30, від 27 вересня 2001 року).

Згідно з частиною першою статті 9 Кодексу адміністративного судочинства України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Частиною першою статті 72 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Відповідно до частини другої статті 73 Кодексу адміністративного судочинства України предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування.

Частинами першою та другою статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Вирішуючи питання розподілу судових витрат, суд керується приписами частини першої статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України, згідно якої при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Оскільки позивач був звільнений від сплати судового збору, на підставі приписів Закону України «Про судовий збір», підстав для відшкодування позивачу судових витрат, суд не вбачає.

Керуючись статтями 2, 6-10, 72-77, 90, 139, 241-246, 250, 255 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

В И Р І Ш И В:

1. В задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП: НОМЕР_1 ) - відмовити повністю.

Рішення набирає законної сили в порядку передбаченому ст. 255 Кодексу адміністративного судочинства та може бути оскаржене в апеляційному порядку повністю або частково за правилами, встановленими ст. ст. 293, 295-297 КАС України, шляхом подання через суд першої інстанції апеляційної скарги.

Повний текст рішення виготовлено та підписано 20 серпня 2021 року.

Суддя Н.Г. Вєкуа