Рішення № 99121930, 27.07.2021, Господарський суд Донецької області

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ДОНЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ

61022, м. Харків, пр. Науки, 5, тел.:(057) 702-07-99, факс: (057) 702-08-52,

гаряча лінія: (096) 068-16-02, E-mail: inbox@dn.arbitr.gov.ua,

код ЄДРПОУ: 03499901, UA628999980313141206083020002

_________________

Р І Ш Е Н Н Я

іменем України

27.07.2021р. Справа №905/433/21

за позовом: Товариства з обмеженою відповідальністю «Укрславтерм» (адреса місцезнаходження: 84313, Донецька область, м.Краматорськ, вул.Орджонікідзе, 1а, код ЄДРПОУ 40138141; адреса представника: 84122, Донецька область, м.Слов`янськ, вул.Університетська, 2)

до відповідача: Відділу освіти Слов`янської міської ради (адреса місцезнаходження: 84122, Донецька область, м.Слов`янськ, площа Соборна, 2, код ЄДРПОУ 02142922)

про визнання недійсною процедури закупівлі та скасування договору

Суддя: Паляниця Ю.О.

Секретар судового засідання: Клименко Ю.О.

У засіданні брали участь:

від позивача: Марченко Д.І. – адв.

від відповідача: Валковська Т.М., Гербіна О.В. – в порядку самопредставництва

Згідно із ст.216 ГПК України в засіданні суду оголошувалась перерва з 08.07.2021р. до 27.07.2021р.

СУТЬ СПОРУ:

Позивач, Товариство з обмеженою відповідальністю «Укрславтерм», м.Краматорськ звернувся до господарського суду Донецької області з позовом до відповідача, Відділу освіти Слов`янської міської ради, м.Слов`янськ про визнання недійсною процедури закупівлі «Теплова енергія (ДК 021:2015:09320000-8 пара, гаряча вода та пов`язана продукція): теплова енергія (ДК 021:2015:09323000-9 централізоване опалення)», ідентифікатор закупівлі – UA-2020-12-10-013110-с та скасування укладеного за результатом її проведення договору №19 від 29.12.2020р.

В обґрунтування позовних вимог позивач посилався на застосування Відділом освіти переговорної процедури закупівлі «Теплова енергія (ДК 021:2015:09320000-8 пара, гаряча вода та пов`язана продукція): теплова енергія (ДК 021:2015:09323000-9 централізоване опалення)», ідентифікатор закупівлі – UA-2020-12-10-013110-с, замість процедури відкритих торгів, що позбавило Товариство з обмеженою відповідальністю «Укрславтерм» можливості участі у закупівлі в якості постачальника теплової енергії.

Ухвалою суду від 29.03.2021р. за вказаним позовом відкрито провадження у справі №905/433/21, справу вирішено розглядати за правилами загального позовного провадження.

Відповідач у відзиві №27-01/32-596 від 06.05.2021р. проти задоволення позовних вимог заперечував з посиланням на те, що проведення спірної закупівлі теплової енергії відбулось в межах чинного законодавства, в тому числі, із дотриманням вимог Закону України «Про публічні закупівлі».

Позивач у відповіді б/н б/д (вх.№04-18/3942 від 19.05.2021р.) на відзив Відділу освіти Слов`янської міської ради, яка надійшла на електронну адресу суду 19.05.2021р., з викладеною відповідачем правовою позицією по суті спору не погодився та зауважив, що з прийняттям рішення про застосування 10.12.2020р. переговорної процедури закупівлі відділом освіти було штучно позбавлено можливості участі у процедурі закупівлі інших учасників ринку теплової енергії, що прямо заборонено нормами Закону України «Про публічні закупівлі» щодо недискримінації учасників закупівлі.

У запереченнях №27-01/32-723 від 02.06.2021р., які надійшли на електронну адресу суду, Відділ освіти Слов`янської міської ради наголошував, що переговорна процедура закупівлі проведена з дотриманням вимог та в порядку, визначеному ст.40 Закону України «Про публічні закупівлі».

За приписами ч.ч.1, 2, 3, 5 ст.161 Господарського процесуального кодексу України при розгляді справи судом в порядку позовного провадження учасники справи викладають письмово свої вимоги, заперечення, аргументи, пояснення та міркування щодо предмета спору виключно у заявах по суті справи, визначених цим Кодексом. Заявами по суті справи є: позовна заява; відзив на позовну заяву (відзив); відповідь на відзив; заперечення; пояснення третьої особи щодо позову або відзиву. Підстави, час та черговість подання заяв по суті справи визначаються цим Кодексом або судом у передбачених цим Кодексом випадках. Суд може дозволити учаснику справи подати додаткові пояснення щодо окремого питання, яке виникло при розгляді справи, якщо визнає це необхідним.

Відзив №27-01/32-596 від 06.05.2021р. та заперечення №27-01/32-723 від 02.06.2021р. на відповідь на відзив Відділу освіти Слов`янської міської ради надійшли до суду з порушенням строків, встановлених ухвалою суду про відкриття провадження у справі від 29.03.2021р.

До відповіді б/н б/д (вх.№04-18/3942 від 19.05.2021р.) на відзив Товариства з обмеженою відповідальністю «Укрславтерм» не було додано доказів її направлення на адресу відповідача. Разом з тим, факт її отримання Відділом освіти Слов`янської міської ради на заперечувався та підтверджений безпосереднім наданням заперечень на відповідь на відзив.

Отже, враховуючи завдання господарського судочинства, які превалюють над будь-якими іншими міркуванням в судовому процесі, застосовуючи принцип рівності учасників судового процесу перед законом і судом, з метою повного, всебічного та об`єктивного розгляду справи, суд враховує наведені заяви по суті спору при вирішенні цього спору та розглядає справу з урахуванням їх змісту.

Ухвалою суду від 29.06.2021р. закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті на 08.07.2021р.

У судовому засіданні 08.07.2021р. оголошено перерву до 27.07.2021р.

Представник позивача у судове засідання 27.07.2021р. з розгляду справи по суті з`явився, позовні вимоги підтримав.

Представники відповідача у судове засідання 27.07.2021р. з розгляду справи по суті з`явились, заперечили проти задоволення позовних вимог.

Дослідивши матеріали справи, всебічно і повно з`ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши надані суду докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, заслухавши пояснення представників сторін, господарський суд встановив:

У період з 2018 по 2020 рік Товариство з обмеженою відповідальністю «Укрславтерм» було постачальником теплової енергії до закладів освіти Слов`янської міської ради за договорами на постачання теплової енергії, укладеними внаслідок проведення Відділом освіти Слов`янської міської ради відкритих торгів. При цьому, постачання здійснювалось за допомогою котелень, які працюють на альтернативному паливі.

25.06.2020р. Відділом освіти Слов`янської міської ради через авторизований електронний майданчик на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель (https://prozorro.gov.ua), оприлюднено оголошення про проведення відкритих торгів щодо предмета закупівлі: ДК 021:2015:09320000-8: пара, гаряча вода та пов`язана продукція; період постачання: з 15.10.2020р. по 31.12.2020р., ідентифікатор №UA-2020-06-25-007441-a.

Учасники цієї закупівлі (особи, якими подано тендерні пропозиції): Товариство з обмеженою відповідальністю «Укрславтерм», Фізична особа-підприємець Фоменко Євген Іванович, Товариство з обмеженою відповідальністю «Фемелі Груп».

У зв`язку з відхиленням тендерних пропозицій двох учасників внаслідок їх невідповідності кваліфікаційним критеріям, які визначені у Законі України «Про публічні закупівлі» (відсутність ліцензії або відповідного дозволу на надання послуг з постачання теплової енергії (учасник 2); не накладений електронний цифровий підпис або кваліфікований електронний підпис на тендерну пропозицію (учасник 3), вказані торги не відбулись (причина відміни: допущення до оцінки менше двох тендерних пропозицій) (звіт від 13.08.2020р. про результати проведення процедури закупівлі №UA-2020-06-25-007441-a).

17.08.2020р. Відділом освіти Слов`янської міської ради через авторизований електронний майданчик на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель (https://prozorro.gov.ua), оприлюднено оголошення про проведення відкритих торгів щодо предмета закупівлі: ДК 021:2015:09320000-8: пара, гаряча вода та пов`язана продукція; період постачання: по 31.12.2020р., ідентифікатор № UA-2020-08-17-004576-a.

Учасники цієї закупівлі (особи, якими подано тендерні пропозиції): Товариство з обмеженою відповідальністю «Укрславтерм», Фізична особа-підприємець Фоменко Євген Іванович, Товариство з обмеженою відповідальністю «Фемелі Груп».

Вказані торги також визнано такими, що не відбулись з підстав недопущення до оцінки менше двох тендерних пропозицій, у зв`язку з тим, що:

- учасник №1 не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей (невідповідності наведені у звіті від 27.09.2020р. про результати проведення процедури закупівлі UA-2020-08-17-004576-a);

- учасник №2 не відповідає вимогам тендерної документації (тендерна пропозиція учасника не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації) (підстави відхилення наведені у звіті від 27.09.2020р. про результати проведення процедури закупівлі UA-2020-08-17-004576-a).

Рішенням №1145 від 23.09.2020р. виконавчого комітету Слов`янської міської ради надано дозвіл на від`єднання від котелень, які здійснюють опалення за допомогою альтернативних джерел енергії закладів освіти (перелік закладів наведено у додатку №1 до цього рішення). Відділ освіти зобов`язано здійснити заходи по приєднанню відповідних закладів освіти до системи централізованого опалення.

У доповідній записці до вказаного рішення (додаток №2) зазначено про таке:

« 1. Обґрунтування необхідності прийняття рішення.

Прийняття рішення «Про надання дозволу на перехід окремих закладів освіти з опалення за допомогою альтернативних джерел енергії до систем (мереж) централізованого опалення» дозволить вчасно розпочати опалювальний період.

2. Потреба і мета прийняття рішення.

Опалення закладів освіти, які перелічені у додатку 1 до проекту рішення, у даний час опалюються за допомогою котельних, які працюють на альтернативному паливі. У той же час, вказані заклади можуть опалюватися централізовано при підключенні їх до мереж ОКП «Донецьктеплокомуненерго». Керуючись вимогами ЗУ «Про публічні закупівлі», відділом освіти було проведено відкриті торги з закупівлі теплової енергії. Перша процедура закупівлі була оголошена 25.06.2020р. Прийняло участь три учасника. Процедура не відбулась у зв`язку з невідповідністю тендерної пропозиції вимогам тендерної документації двох учасників. Друга процедура була оголошена 17.08.2020р. Прийняли участь три учасника. Тендерна пропозиція двох учасників не відповідала вимогам тендерної документації. Згідно ст.26 ЗУ «Про публічні закупівлі» одному з учасників була надана можливість виправлення помилок протягом 24 годин. У вказаний час учасник не скористався зазначеним правом. При оголошенні та проведенні нової процедури відкритих торгів очікуваний термін укладання договору – 23 листопада 2020 року, що не відповідає строкам вчасного початку опалювального сезону.

Враховуючи вищенаведене, виникає необхідність переведення вказаних закладів на централізоване теплопостачання з укладанням договору згідно переговорної процедури закупівлі.

3. Прогнозовані суспільні, економічні, фінансові та юридичні наслідки прийняття рішення:

Дане рішення дозволить вчасно розпочати опалювальний період та здійснювати освітній процес у штатному режимі.

4. Механізм виконання рішення:

Після прийняття рішення відділом освіти будуть здійснені заходи з підключення закладів до мереж централізованого теплопостачання та укладання відповідного договору».

За поясненнями сторін, які підтверджуються відомостями, що наявні на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель (https://prozorro.gov.ua), внаслідок вищенаведених обставин між Відділом освіти Слов`янської міської ради та Обласним комунальним підприємством «Донецьктеплокомуненерго» був укладений договір про закупівлю теплової енергії в опалювальний період жовтень-грудень 2020 року.

В подальшому, за твердженнями представників відповідача, зважаючи на неможливість переривання процесу теплопостачання в опалювальний період 2020-2021 років, 12.11.2020р. тендерним комітетом Відділу освіти Слов`янської міської ради проведено засідання, на якому відбулись переговори з Обласним комунальним підприємством «Донецьктеплокомуненерго» щодо предмету закупівлі теплова енергія (ДК 021:2015: 09320000-8 пара, гаряча вода та пов`язана продукція): теплова енергія (ДК 021:2015: 09323000-9 централізоване опалення) протягом січня – грудня 2021 року загальною вартістю 22234130,85 грн для закладів та установ освіти Слов`янської міської об`єднаної територіальної громади за переговорною процедурою.

За результатами проведених переговорів прийнято рішення про намір укласти договір закупівлі теплової енергії обсягом 11506,103 Гкал на загальну суму 22234130,85 грн з Обласним комунальним підприємством «Донецьктеплокомуненерго» (протокол №421 від 12.11.2020р.), яке оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель (https://prozorro.gov.ua).

Застосування переговорної процедури у відповідності до п.2 ч.2 ст.40 Закону України «Про публічні закупівлі» (відсутність конкуренції з технічних причин) обґрунтовано з посиланням на Закон України «Про теплопостачання», схему теплотраси, що перебуває на балансі споживача (замовника), а також наявністю ліцензії.

29.12.2020р. між Обласним комунальним підприємством «Донецьктеплокомуненерго» та Відділом освіти Слов`янської міської ради укладено договір про закупівлю теплової енергії за державні кошти №19 на опалювальний період січень-грудень 2021 року.

Однак, не погоджуючись із вищевикладеним, Товариство з обмеженою відповідальністю «Укрславтерм» звернулось до суду із вимогами про визнання недійсною цієї процедури закупівлі та скасування договору, який укладено за її результатами, стверджуючи при цьому, що причина обрання переговорної процедури закупівлі є безпідставною, незаконною та такою, що порушує права позивача, оскільки останнього було позбавлено можливості взяти участь у процедурі закупівлі.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлені Законом України «Про публічні закупівлі» (тут і далі в редакції станом на момент виникнення спірних правовідносин).

Згідно з ч.ч.1, 2 ст.13 Закону України «Про публічні закупівлі», закупівлі можуть здійснюватися шляхом застосування однієї з таких конкурентних процедур: відкриті торги; торги з обмеженою участю; конкурентний діалог. Як виняток та відповідно до умов, визначених у ч.2 ст.40 цього Закону, замовники можуть застосовувати переговорну процедуру закупівлі.

Відповідно до ч.1 ст.40 вказаного закону переговорна процедура закупівлі – це процедура, що використовується замовником як виняток і відповідно до якої замовник укладає договір про закупівлю після проведення переговорів щодо ціни та інших умов договору про закупівлю з одним або кількома учасниками процедури закупівлі.

За змістом ч.2 ст.40 Закону України «Про публічні закупівлі» переговорна процедура закупівлі застосовується замовником як виняток у разі, зокрема:

- якщо було двічі відмінено процедуру відкритих торгів, у тому числі частково (за лотом), через відсутність достатньої кількості тендерних пропозицій, визначеної цим Законом. При цьому предмет закупівлі, його технічні та якісні характеристики, а також вимоги до учасника процедури закупівлі не повинні відрізнятися від вимог, що були визначені замовником у тендерній документації (п.1 ч.2 ст.40);

- якщо роботи, товари чи послуги можуть бути виконані, поставлені чи надані виключно певним суб`єктом господарювання за наявності, зокрема, такого випадку (п.2 ч.2 ст.40): відсутність конкуренції з технічних причин (підпункт 3 п.2 ч.2 ст.40).

В силу норм ч.ч.4-6 ст.40 Закону України «Про публічні закупівлі» за результатами проведених переговорів з учасником (учасниками) процедури закупівлі замовник приймає рішення про намір укласти договір про закупівлю. Повідомлення про намір укласти договір про закупівлю обов`язково безоплатно оприлюднюється в електронній системі закупівель протягом одного дня після ухвалення рішення. Повідомлення про намір укласти договір про закупівлю повинно містити таку інформацію, в тому числі, обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі з посиланням на експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі.

Як зазначалось, замовник обґрунтовував застосування переговорної процедури у спірному випадку з посиланням на відсутність конкуренції з технічних причин, оскільки Обласне комунальне підприємство «Донецьктеплокомуненерго» є єдиним підприємством (монополістом на ринку), яке мало технічну можливість забезпечити централізоване постачання теплової енергії на об`єкти Відділу освіти Слов`янської міської ради. Повідомлення про намір укласти договір про закупівлю містило посилання на Закон України «Про теплопостачання», Закон України «Про публічні закупівлі», схему теплотраси, що перебуває на балансі споживача та ліцензію.

Проте, за висновками суду, наведені замовником документи не підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі, передбаченої ст.40 Закону України «Про публічні закупівлі» щодо відсутності конкуренції з технічних причин.

Перелічені документи не підтверджують виключність та безальтернативність проведення переговорної процедури з єдиним учасником, оскільки вказані документи є дозвільними.

Законом України «Про ліцензування видів господарської діяльності» встановлено, що ліцензуванню підлягають, зокрема, виробництво теплової енергії, транспортування теплової енергії магістральними і місцевими (розподільчими) тепловими мережами та постачання теплової енергії. При цьому, у Законі України «Про теплопостачання» надано визначення таким поняттям, як виробництво теплової енергії (господарська діяльність, пов`язана з перетворенням енергетичних ресурсів будь-якого походження, у тому числі альтернативних джерел енергії, на теплову енергію за допомогою технічних засобів з метою її продажу на підставі договору), постачання теплової енергії (господарська діяльність, пов`язана з наданням теплової енергії (теплоносія) споживачам за допомогою технічних засобів транспортування та розподілом теплової енергії на підставі договору) та транспортування теплової енергії (господарська діяльність, пов`язана з передачею теплової енергії (теплоносія) за допомогою мереж на підставі договору).

Обласне комунальне підприємство «Донецьктеплокомуненерго» не є єдиним постачальником теплової енергії, оскільки на сайті Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, міститься інформація щодо підприємств, які мають ліцензію на виробництво, постачання та транспортування теплової енергії у Донецькій області, що вказує на наявність конкуренції, та обмеження у зв`язку із оголошеною переговорною процедурою можливості інших суб`єктів господарювання на участь у конкурентних процедурах.

Разом з тим, як зазначає позивач та підтверджує відповідач, не існує перешкод для одночасної участі у процедурі закупівлі суб`єктів, які здійснюють постачання теплової енергії за рахунок альтернативних джерел опалення та тих учасників, які здійснюють таке постачання централізовано.

Тобто, ринок послуг, які закупив замовник, функціонує на конкурентних засадах, а закупівлі проводять на основі конкурентного відбору учасників.

Замовником у повідомленні про намір укласти договір про закупівлю за переговорною процедурою не обґрунтовано, які саме технічні причини стали підставою для оголошення переговорної процедури, не наведено посилання на експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі.

Відповідно до ч.1 ст.20 Закону України «Про публічні закупівлі» відкриті торги є основною процедурою закупівлі. Частиною другою цієї статті унормовано, що під час проведення відкритих торгів тендерні пропозиції мають право подавати всі заінтересовані особи. Для проведення відкритих торгів має бути подано не менше двох тендерних пропозицій. Однак, приймаючи рішення про проведення переговорної процедури за відсутності реальних підстав для її оголошення, замовник безпідставно обмежив можливість участі інших суб`єктів господарювання в процедурі закупівлі, в тому числі, позивача.

Одночасно, враховуючи твердження відповідача та зміст рішення №1145 від 23.09.2020р. виконавчого комітету Слов`янської міської ради, згідно з якими передумовою проведення замовником переговорної процедури стали обставини відміни процедури відкритих торгів два рази поспіль, слід зазначити, що спірна процедура оголошена не у зв`язку із тим, що було двічі відмінено процедуру відкритих торгів, а з огляду на відсутність конкуренції з технічних причин.

Таким чином, за висновками суду, переговорну процедуру закупівлі у зв`язку з відсутністю конкуренції з технічних причин застосовано Відділом освіти Слов`янської міської ради без належного та достатнього обґрунтування.

Разом з тим, суд зазначає про наступне:

За змістом положень ст.55 Конституції України кожному гарантується захист прав і свобод у судовому порядку.

Відповідно до ч.1 ст.2 Господарського процесуального кодексу України завданням господарського судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів, пов`язаних із здійсненням господарської діяльності, та розгляд інших справ, віднесених до юрисдикції господарського суду, з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав і законних інтересів фізичних та юридичних осіб, держави.

Згідно з ч.2 ст.4 вказаного кодексу юридичні особи та фізичні особи - підприємці, фізичні особи, які не є підприємцями, державні органи, органи місцевого самоврядування мають право на звернення до господарського суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав та законних інтересів у справах, віднесених законом до юрисдикції господарського суду, а також для вжиття передбачених законом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням.

Здійснюючи правосуддя, господарський суд захищає права та інтереси фізичних і юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором. У випадку, якщо закон або договір не визначають ефективного способу захисту порушеного права чи інтересу особи, яка звернулася до суду, суд відповідно до викладеної в позові вимоги такої особи може визначити у своєму рішенні такий спосіб захисту, який не суперечить закону (ст.5 Господарського процесуального кодексу України).

Відповідно до ст.15 Цивільного кодексу України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.

Згідно із ч.1 ст.16 Цивільного кодексу України кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.

У ст.20 Господарського кодексу України зазначено, що кожний суб`єкт господарювання та споживач має право на захист своїх прав і законних інтересів.

За змістом положень вказаних норм суд шляхом вчинення провадження у справах здійснює захист осіб, права і охоронювані законом інтереси яких порушені або оспорюються.

Як захист права розуміється державно-примусова діяльність, спрямована на відновлення порушеного права суб`єкта правовідносин і забезпечення виконання юридичного обов`язку зобов`язаною стороною, внаслідок чого реально відбудеться припинення порушення (чи оспорювання) прав цього суб`єкта, він компенсує витрати, що виникли у зв`язку з порушенням його прав, або в інший спосіб нівелює негативні наслідки порушення його прав.

Спосіб захисту може бути визначено як концентрований вираз змісту (суті) міри державного примусу, за допомогою якого відбувається досягнення бажаного для особи, право чи інтерес якої порушені, правового результату.

Спосіб захисту втілює безпосередню мету, якої прагне досягти суб`єкт захисту (позивач), вважаючи, що у такий спосіб буде припинено порушення (чи оспорювання) його прав, він компенсує витрати, що виникли у зв`язку з порушенням його прав, або в інший спосіб нівелює негативні наслідки порушення його прав.

Належний спосіб захисту, виходячи із застосування спеціальної норми права, повинен забезпечити ефективне використання цієї норми у її практичному застосуванні – гарантувати особі спосіб відновлення порушеного права або можливість отримання нею відповідного відшкодування.

Отже, засіб юридичного захисту має бути ефективним, як на практиці, так і за законом. У рішенні від 31.07.2003р. у справі «Дорани проти Ірландії» Європейський суд з прав людини зазначив, що поняття «ефективний засіб» передбачає не лише запобігання порушенню або припиненню порушення, а так само встановлення механізму відновлення, поновлення порушеного права. Так, обов`язковим є практичне застосування ефективного механізму захисту. Протилежний підхід суперечитиме принципу верховенства права.

Розпорядження своїм правом на захист є диспозитивною нормою цивільного законодавства, яке полягає у наданні особі, яка вважає свої права порушеними, невизнаними або оспорюваними, можливості застосувати способи захисту, визначені законом або договором. Застосування конкретного способу захисту цивільного права залежить як від змісту суб`єктивного права, за захистом якого звернулася особа, так і від характеру його порушення.

Встановивши наявність у особи, яка звернулася з позовом, суб`єктивного матеріального права або охоронюваного законом інтересу, про захист яких подано позов, суд з`ясовує наявність чи відсутність факту порушення або оспорення і відповідно ухвалює рішення про захист порушеного права або відмовляє позивачу у захисті, встановивши безпідставність та необґрунтованість заявлених вимог.

Однак, наявність права на пред`явлення позову не є безумовною підставою для здійснення судового захисту, а є лише однією з необхідних умов реалізації встановленого права.

Виходячи зі змісту ст.ст.15, 16 Цивільного кодексу України, ст.20 Господарського кодексу України застосування певного способу судового захисту вимагає доведеності належними доказами сукупності таких умов: наявності у позивача певного суб`єктивного права (інтересу); порушення (невизнання або оспорювання) такого права (інтересу) з боку відповідача; належності обраного способу судового захисту (адекватність наявному порушенню та придатність до застосування як передбаченого законодавством), і відсутність (недоведеність) будь-якої з означених умов унеможливлює задоволення позову.

Як правило, суб`єкт порушеного права може скористатися не будь-яким, а цілком конкретним способом захисту свого права (постанова Великої Палати Верховного Суду від 22.08.2018р. у справі №925/1265/16).

Застосування конкретного способу захисту цивільного права залежить як від змісту права чи інтересу, за захистом якого звернулася особа, так і від характеру його порушення, невизнання або оспорення. Такі право чи інтерес мають бути захищені судом у спосіб, який є ефективним, тобто таким, що відповідає змісту відповідного права чи інтересу, характеру його порушення, невизнання або оспорення та спричиненим цими діяннями наслідкам (Близькі за змістом висновки викладено, зокрема, у постановах Великої Палати Верховного Суду від 05.06.2018р. у справі №338/180/17, від 11.09.2018р. у справі №905/1926/16 та від 30.01.2019р. у справі №569/17272/15-ц).

Як зазначалось, за результатами спірної закупівлі між Обласним комунальним підприємством «Донецьктеплокомуненерго» та Відділом освіти Слов`янської міської ради був укладений договір на опалювальний період січень-грудень 2021 року.

Товаром за цим договором є теплова енергія, повернення якої у разі визнання недійсною закупівлі та/або договору є неможливим. Тобто, враховуючи специфіку предмета закупівлі, обрані позивачем способи захисту прав не забезпечують відновлення цих прав.

Крім того, застосування наведених способів захисту не є запорукою того, що Товариство з обмеженою відповідальністю «Укрславтерм» буде мати намір та зможе прийняти участь у майбутніх торгах (в тому числі, відповідати встановленим кваліфікаційним критеріям) та буде визнане переможцем процедури.

Отже, суд дійшов висновку, що порушення порядку проведення тендеру (застосування переговорної процедури замість процедури відкритих торгів) не може бути виправлено шляхом визнання недійсними результатів торгів та/або договору та не є ефективним способом поновлення прав позивача.

Вирішуючи спір, суд також враховує соціальний аспект питання.

Проведення переговорної процедури було обумовлено необхідністю забезпечення теплопостачання до дошкільних навчальних закладів та шкіл.

Згідно з п.1.7 положення про Відділ освіти Слов`янської міської ради останній є головним розпорядником бюджетних коштів з фінансування витрат на утримання закладів та установ освіти (згідно з переліком у містах Слов`янськ, Миколаївка, Святогірськ).

До основних завдань Відділу освіти Слов`янської міської ради віднесено, в тому числі, створення умов для здобуття громадянами дошкільної, повної загальної середньої, позашкільної, професійної (професійно-технічної) освіти (п.2.2 Положення).

Отже, Відділ освіти Слов`янської міської ради відповідає за забезпечення належних умов перебування у дошкільних навчальних закладах та школах дітей, що отримують освіту у підзвітних установах. До таких умов можна віднести і забезпечення температури у приміщеннях, де відбувається освітній процес.

На час укладання спірного договору вже тривав опалювальний період (постачання тепла здійснювалось централізованою системою опалення), у зв`язку з чим припинення теплопостачання призвело б до неможливості нормального функціонування та роботи закладів і установ освіти, та, як наслідок, порушення прав осіб на безпечні умови праці та освіту, гарантовані ст.ст.43, 53 Конституції України. Відтак, Відділ освіти Слов`янської міської ради фактично вжив заходів для належного забезпечення освітнього процесу дітей.

З огляду на наведене, приймаючи до уваги факт довготривалості публічної процедури відкритих торгів та пов`язану з цим необхідність недопущення неефективного виконання замовником обов`язків, передбачених законом, та повноцінного функціонування підпорядкованих закладів Відділу освіти Слов`янської міської ради, суд не вбачає підстав для визнання спірних закупівлі та/або договору недійсними.

Окремо слід зазначити, що обраний позивачем спосіб захисту – скасування договору з огляду на приписи ст.20 Господарського кодексу України та ст.16 Цивільного кодексу України, не відповідає встановленим законом способам захисту цивільних прав та інтересів та не спрямований на відновлення порушеного, невизнаного чи оспорюваного права позивача. Не передбачений такий спосіб захисту і нормами Законів України «Про публічні закупівлі», «Про захист економічної конкуренції», на які позивач посилається у позові.

Таким чином, зважаючи на вищевикладене, позов Товариства з обмеженою відповідальністю «Укрславтерм» до Відділу освіти Слов`янської міської ради про визнання недійсною процедури закупівлі «Теплова енергія (ДК 021:2015:09320000-8 пара, гаряча вода та пов`язана продукція): теплова енергія (ДК 021:2015:09323000-9 централізоване опалення)», ідентифікатор закупівлі – UA-2020-12-10-013110-с та скасування укладеного за результатом її проведення договору №19 від 29.12.2020р. залишається судом без задоволення.

Згідно зі ст.129 Господарського процесуального кодексу України судовий збір в сумі 4540 грн підлягає віднесенню на позивача.

У зв`язку з перебуванням судді у відпустці на визначену згідно з процесуальним законом кінцеву дату складання повного тексту рішення, його повний текст складений у перший робочий день після закінчення відпустки судді.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.86, 129, 210, 233, 236-241 Господарського процесуального кодексу України, суд -

ВИРІШИВ:

У задоволенні позову відмовити.

Вступну та резолютивну частини рішення складено 27.07.2021р.

Повний текст рішення складено 09.08.2021р.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається до апеляційного господарського суду через відповідний місцевий господарський суд протягом двадцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Суддя Ю.О.Паляниця