Ухвала суду № 99119150, 19.08.2021, Окружний адміністративний суд міста Києва

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1

УХВАЛА

про забезпечення позову

19 серпня 2021 року м. Київ №640/12373/21

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі головуючого судді Мамедової Ю.Т., розглянувши заяву позивача про забезпечення позову в адміністративній справі за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Н.В. Інвест" до Департаменту з питань державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - Фізична особа-підприємець ОСОБА_1 , про визнання протиправними та скасування приписів та постанови,

ВСТАНОВИВ:

У провадженні Окружного адміністративного суду міста Києва (також далі - суд) знаходиться адміністративна справа №640/12373/21 за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Н.В. Інвест" (далі - позивач, ТОВ "Н.В. Інвест") до Департаменту з питань державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) (також далі - відповідач), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - Фізична особа-підприємець ОСОБА_1 (далі - третя особа, ФОП ОСОБА_1 ), про:

- визнання протиправною та скасування постанови №36/21/073-3256 відповідача про накладення на ТОВ "Н.В. Інвест" штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 19.04.2021 р.;

- визнання протиправним та скасування припису відповідача від 05.04.2021 р. про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил;

- визнання протиправним та скасування припису відповідача від 05.04.2021 р. про зупинення підготовчих і будівельних робіт.

При цьому, до суду через канцелярію 17.08.2021 р. позивачем подано письмове клопотання про забезпечення позову шляхом зупинення дії оскаржуваних приписів (далі - заявлене клопотання).

В обґрунтування заявленого клопотання позивачем зазначено, зокрема, про наявність очевидних ознак протиправності рішень відповідача та його дій під час проведення позапланової перевірки та складання акту від 05.04.2021 р., за результатами якого прийняті оскаржувані постанова та приписи, які призводять до порушення прав та інтересів позивача.

За переконанням позивача, під час проведення перевірки відповідач діяв самоправно та без належних повноважень, передбачених законом. Прийняті за результатами перевірки рішення відповідача мають характер штучного підбору норм права для обґрунтування нібито виявлених під час перевірки порушень, яких в дійсності не було, про що позивачем поданий позов.

Позивачем зазначено про порушення відповідачем самого порядку проведення перевірки з огляду на недотримання вимог ст. 17 Закону України "Про архітектурну діяльність" та постанови Кабінету Міністрів України №554 від 23.05.2011 (в редакції від 04.07.2020 р., яка діяла на момент спірних правовідносин) "Деякі питання професійної атестації відповідальних виконавців окремих видів робіт (послуг), пов`язаних із створенням об`єктів архітектури" щодо проходження відповідальними виконавцями, що здійснюють захід державного контролю (нагляду) відповідної професійної атестації.

Відсутність повноважень відповідача на проведення заходів державного контролю у період з 18.03.2020 р. по 05.04.2021 р., на думку позивача, також підтверджується тим, що постановою Кабінету Міністрів України від 13.03.2020 р. №218 "Про ліквідацію Державної архітектурно-будівельної інспекції та внесення змін до деяких постанов Кабінету Міністрів України", яка набула чинності 18.03.2020 р., вирішено ліквідувати Державну архітектурно-будівельну інспекцію як центральний орган виконавчої влади, якому у своїй діяльності підпорядковується та підзвітний структурний підрозділ Київської міської державної адміністрації - Департамент з питань державного архітектурно-будівельного контролю.

Лише 06.04.2021 р. набула чинності постанова Кабінету Міністрів України від 29.03.2021 р. №303 "Про внесення змін до деяких постанов Кабінету Міністрів України щодо удосконалення діяльності органів державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду", якою було чітко визначено: "...Установити, що Державна архітектурно-будівельна інспекція продовжує здійснювати повноваження та функції до завершення здійснення заходів з утворення Державної інспекції архітектури та містобудування".

Проте, позаплановий захід здійснено відповідачем у період до 06.04.2021 р., і акт, на підставі якого прийняті оскаржувані рішення відповідача, складений 05.04.2021 р., тобто за день до відновлення функціонування органу державного нагляду (контролю).

Позивач також звертав увагу на те, що заявлена відповідачем підстава проведення позапланової перевірки не відповідає вимогам Закону, а відповідного погодження центрального органу виконавчої влади у відповідача не було і не могло бути у зв`язку з тим, що на момент здійснення перевірки центральний орган виконавчої влади не функціонував.

Також позивачем зазначено про безпідставність тверджень відповідача про надання ТОВ "Н.В. Інвест" недостовірних даних у повідомленні про початок будівельних робіт від 07.10.2020 р. щодо поверховості будівлі. Паркінг, який є надземним поверхом, безпідставно не враховано відповідачем у загальну кількість заявлених поверхів, що є порушенням пункту Б.8 Додатку Б ДБН В.2.2.-9:2018 "Будинки і споруди. Громадські будинки і споруди", в якому вказано "При визначенні поверховості будинку до числа поверхів включаються всі надземні поверхи, у тому числі технічний поверх, мансардний, а також цокольний поверх, якщо верхній рівень його перекриття знаходиться вище середньої планувальної позначки землі не менше ніж на 2 м" та пункту 3.16 ДБН В.2.2.-9:2018, в якому надземним поверхом визнається - "поверх з позначкою підлоги приміщень не нижче планувальної позначки землі".

Позивач стверджував, що незважаючи на незгоду з висновками перевірки, для запобігання гіршим наслідкам здійснення господарської діяльності ТОВ "Н.В. Інвест" здійснило дії і листом №19 від 27.04.2021 р. повідомило відповідача про усунення виявлених перевіркою порушень на виконання вимог приписів від 05.04.2021 р. про усунення порушень та зупинення підготовчих та будівельних робіт до усунення порушень.

Зважаючи на вищевикладене, за переконанням позивача, наявні очевидні ознаки протиправності оскаржуваних приписів відповідача, а невжиття заходів забезпечення позову в частині зупинення дії таких приписів призведе до порушення охоронюваних законом прав та інтересів позивача на здійснення господарської діяльності та ускладнить виконання його зобов`язань щодо строків та якості виконання будівельних робіт.

Так, згідно з ч.ч. 1, 2, 4 ст. 150, ч. 1 ст. 154 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України), суд за заявою учасника справи або з власної ініціативи має право вжити визначені цією статтею заходи забезпечення позову.

Забезпечення позову допускається як до пред`явлення позову, так і на будь-якій стадії розгляду справи, якщо:

1) невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду; або

2) очевидними є ознаки протиправності рішення, дії чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень, та порушення прав, свобод або інтересів особи, яка звернулася до суду, таким рішенням, дією або бездіяльністю.

Подання позову, а також відкриття провадження в адміністративній справі не зупиняють дію оскаржуваного рішення суб`єкта владних повноважень, якщо суд не застосував відповідні заходи забезпечення позову.

Заява про забезпечення позову розглядається судом, у провадженні якого перебуває справа або до якого має бути поданий позов, не пізніше двох днів з дня її надходження, без повідомлення учасників справи.

Відповідно до ч. 1 ст. 77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Розглядаючи та вирішуючи по суті заявлене клопотання, суд зазначає, що вжиття заходів забезпечення позову допускається, якщо невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду.

Забезпечення позову - це вжиття судом, у провадженні якого знаходиться справа, до прийняття у справі судового рішення по суті заходів щодо створення можливості реального виконання у майбутньому рішення суду, якщо його буде прийнято на користь позивача.

Департаментом з питань державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) у період з 23.03.2021 р. по 05.04.2021 р. проведено позаплановий захід державного контролю щодо дотримання суб`єктами містобудування (замовник - ТОВ "Н.В. Інвест"; підрядник - ТОВ "М.В. Інвест"; генеральний проектувальник - ФОП ОСОБА_1 ; особа, яка здійснює авторський нагляд, або керівник групи нагляду - Струковська С.Б.; особа, яка здійснює технічний нагляд, - ОСОБА_2 ) вимог законодавства у сфері містобудування діяльності, будівельних норм, стандартів і правил на об`єкті "Будівництво медичного діагностичного реабілітаційного центру з паркінгом зі знесенням існуючого нежилого будинку" на АДРЕСА_1 ", за результатами якого складено акт б/н від 05.04.2021 р.

Згідно вказаного вище акту б/н від 05.04.2021 р. виявлено наступні порушення, а саме:

1) ФОП ОСОБА_1 передано замовникові будівництва проектну документацію, розроблену з порушенням вимог законодавства, містобудівної документації, вихідних даних для проектування об`єктів містобудування, будівельних норм, державних стандартів і правил зокрема:

- запроектовано висоту приміщень 2,7 м, чим. порушено п. 3.17 ДБН В. 2.2-10:2001 "Будинки і споруди. Заклади охорони здоров`я" (висота приміщень будинків закладів охорони здоров`я від підлоги до стелі необхідно приймати не менше 3 м);

- відстань від житлового будинку АДРЕСА_2 до корпусу закладу охорони здоров`я запроектовано 7,4 м, чим порушено абз. ж, п. 2.12 ДБН В.2.2-10:2001 "Будинки і споруди. Заклади охорони здоров`я" (не менше 15 м);

- передбачено обладнання лише одним ліфтом, чим порушено п. 6.1 ДБН В.2.2-10:2001 "Будинки і споруди. Заклади охорони здоров`я" (заклади охорони здоров`я мають бути обладнані пасажирськими, вантажними ліфтами і ліфтами для лікувально-профілактичних закладів (лікарняними);

- передбачено майданчик для стоянки автотранспорту на відстані від корпусу менше ніж 15 м, чим порушено абз. ж. п. 2.15 ДБН В. 2.2-10:2001 "Будинки і споруди. Заклади охорони здоров`я";

- у розділі техніко-економічні показники об`єкта не враховано у загальну поверховість громадського будинку 1 поверх, на якому розташовано паркінг, чим порушено п. Б. 8 Додатку Б ДБН В.2.2-9:2018 "Будинки і споруди. Громадські будинки і споруди. Основні положення" (при визначенні поверховості будинку до числа поверхів включаються всі надземні поверхи);

2) замовником будівництва затверджено проектну документацію "Будівництво медичного діагностичного реабілітаційного центру з паркінгом зі знесенням існуючого нежилого будинку на АДРЕСА_1 ", яка розроблена з порушенням вимог законодавства, містобудівної документації, вихідних даних для проектування об`єктів містобудування, будівельних норм, державних стандартів і правил;

3) замовником будівництва наведено недостовірні дані у повідомленні про початок виконання будівельних робіт від 07.10.2020 р. №KB 051201006252 в частині належно розробленої та затвердженої проектної документації на об`єкті будівництва та в частині основних показників об`єкта будівництва (замість 6 поверхів зазначено паркінг + 5 поверхів).

Крім того, у зв`язку з виявленими порушеннями, заступником начальника управління - начальником інспекційного відділу №1 управління контролю за будівництвом Департаменту з питань державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) Мосуром Сергієм Михайловичем 05.04.2021 р. у відношенні позивача складено оскаржувані приписи, якими вимагалось:

1) у термін до 05.05.2021 р. усунути виявлені порушення вимог законодавства у сфері містобудування діяльності у відповідності до вимог законодавства;

2) зупинити виконання будівельних робіт з 05.04.2021 р. до усунення допущених порушень.

Суд звертає увагу, що згідно з ч.ч. 1 - 3 ст. 41 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" від 17.02.2011 р. №3038-VI (в редакції станом на час існування спірних правовідносин) (далі - Закон №3038-VI), державний архітектурно-будівельний контроль - це сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.

Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю відповідно до Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності". Державний архітектурно-будівельний контроль замовників будівництва, які є фізичними особами, здійснюється відповідно до Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" з урахуванням особливостей правового статусу таких осіб. Порядок здійснення архітектурно-будівельного контролю визначається Кабінетом Міністрів України.

Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється на об`єктах будівництва у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом.

Позаплановою перевіркою вважається перевірка, що не передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю.

Орган державного архітектурно-будівельного контролю розглядає відповідно до закону справи про адміністративні правопорушення та справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності.

Посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час перевірки мають право, зокрема, у разі виявлення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм і правил, містобудівних умов та обмежень, затвердженого проекту або будівельного паспорта забудови земельної ділянки видавати обов`язкові для виконання приписи щодо:

а) усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм і правил;

б) зупинення підготовчих та будівельних робіт у випадках, визначених цим Законом.

А згідно з п. 1 ч. 6 ст. 2 Закону України "Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності" від 14.10.1994 р. №208/94-ВР, суб`єкти містобудування несуть відповідальність у вигляді штрафу за невиконання приписів органів державного архітектурно-будівельного контролю щодо: усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил - у розмірі п`ятнадцяти прожиткових мінімумів для працездатних осіб; зупинення підготовчих та будівельних робіт - у розмірі п`ятдесяти прожиткових мінімумів для працездатних осіб;

Враховуючи вищезазначене у сукупності, суд приходить до висновку про обґрунтованість тверджень позивача відносно того, що невжиття заходів забезпечення позову може істотно ускладнити реалізацію виконання рішення суду, ефективний захист та поновлення порушених прав та інтересів позивача.

Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 151 КАС України, позов може бути забезпечено: 1) зупиненням дії індивідуального акта або нормативно-правового акта; 2) забороною відповідачу вчиняти певні дії; 3) встановленням обов`язку відповідача вчинити певні дії; 4) забороною іншим особам вчиняти дії, що стосуються предмета спору; 5) зупиненням стягнення на підставі виконавчого документа або іншого документа, за яким стягнення здійснюється у безспірному порядку.

Суд може застосувати кілька заходів забезпечення позову. Заходи забезпечення позову мають бути співмірними із заявленими позивачем вимогами. Суд також повинен враховувати співвідношення прав (інтересу), про захист яких просить заявник, із наслідками вжиття заходів забезпечення позову для заінтересованих осіб.

Згідно з Рекомендаціями № R (89) 8 про тимчасовий судовий захист в адміністративних справах, прийнятій Комітетом Міністрів Ради Європи від 13 вересня 1989 року, рішення про вжиття заходів тимчасового захисту може, зокрема, прийматися у разі, якщо виконання адміністративного акта може спричинити значну шкоду, відшкодування якої неминуче пов`язано з труднощами, і якщо на перший погляд наявні достатньо вагомі підстави для сумнівів у правомірності такого акта. Суд, який постановляє вжити такий захід, не зобов`язаний одночасно висловлювати думку щодо законності чи правомірності відповідного адміністративного акту; його рішення стосовно вжиття таких заходів жодним чином не повинно мати визначального впливу на рішення, яке згодом має бути ухвалено у зв`язку з оскарженням адміністративного акту.

Європейський суд з прав людини у рішенні від 29 червня 2006 року у справі "Пантелеєнко проти України" (Заява №11901/02) зазначив, що засіб юридичного захисту має бути ефективним, як на практиці, так і за законом.

Таким чином, перевіривши зазначені у заявленому клопотанні доводи позивача на предмет їх відповідності вище викладеним нормам та з`ясованим судом обставинам, а також оцінивши докази, які уже містяться у матеріалах справи, суд прийшов до висновку про обґрунтованість заявленого клопотання та, як наслідок, про наявність підстав та необхідність вжиття заходів забезпечення позову шляхом зупинення дії оскаржуваних приписів, оскільки, за переконанням суду, дійсно невжиття таких заходів може істотно ускладнити виконання рішення суду або ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся.

При цьому, суд зазначає, що вжиття заходів забезпечення позову за результатами розгляду поданої заяви не є вирішенням публічно-правового спору по суті без фактичного його розгляду судом. Вжиття заходів забезпечення позову, у даному випадку, суд вважає вимушеним заходом, оскільки, як уже зазначено у даному судовому рішенні, невжиття заходів забезпечення позову призведе до негативних наслідків, для відновлення яких необхідно буде докласти значних зусиль та витрат.

На підставі вище викладеного, керуючись ст.ст. 72, 77, 150, 151, 154, 241-243, 248 КАС України, суд -

УХВАЛИВ:

1. Клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю "Н.В. Інвест" про забезпечення адміністративного позову - задовольнити повністю.

2. Зупинити дію Припису про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил від 05.04.2021 р., складеного заступником начальника управління - начальником інспекційного відділу №1 управління контролю за будівництвом Департаменту з питань державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) Мосуром Сергієм Михайловичем за результатами позапланової перевірки на об`єкті: "Будівництво медичного діагностичного реабілітаційного центру з паркінгом зі знесенням існуючого нежилого будинку" на вул. Патріарха Мстислава Скрипника, 46 (літ. В) у Солом`янському районі м. Києва".

3. Зупинити дію Припису про зупинення підготовчих та будівельних робіт від 05.04.2021 р., складеного заступником начальника управління - начальником інспекційного відділу №1 управління контролю за будівництвом Департаменту з питань державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) Мосуром Сергієм Михайловичем за результатами позапланової перевірки на об`єкті: "Будівництво медичного діагностичного реабілітаційного центру з паркінгом зі знесенням існуючого нежилого будинку" на вул. Патріарха Мстислава Скрипника, 46 (літ. В) у Солом`янському районі м. Києва".

4. Дана ухвала підлягає негайному виконанню згідно з ч. 1 ст. 156 КАС України.

5. Дана ухвала може бути пред`явлена до виконання у порядку та спосіб, встановлені Законом України "Про виконавче провадження", у строк до 18.08.2024 р.

Стягувач: Товариство з обмеженою відповідальністю "Н.В. Інвест" (03056, м. Київ, вул. Олекси Тихого, 38/19, кв. 36; код ЄДРПОУ 40237218)

Боржник: Департамент з питань державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) (01001, м. Київ, вул. Хрещатик, 32-А; код ЄДРПОУ 40224921)

Роз`яснити, що дана ухвала діє до вирішення адміністративної справи №640/12373/21 по суті та набрання судовим рішенням у вказаній справі законної сили.

Дана ухвала суду підлягає негайному виконанню з дня її постановлення незалежно від її оскарження і відкриття виконавчого провадження.

Ухвалу про забезпечення позову може бути оскаржено. Оскарження ухвали про забезпечення позову не зупиняє її виконання, а також не перешкоджає подальшому розгляду справи.

Ухвала набирає законної сили негайно після її проголошення, якщо інше не передбачено цим Кодексом.

Ухвала, постановлена судом поза межами судового засідання або в судовому засіданні у разі неявки всіх учасників справи, під час розгляду справи в письмовому провадженні, набирає законної сили з моменту її підписання суддею (суддями).

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів, а на ухвалу суду протягом п`ятнадцяти днів з дня його (її) проголошення.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення (ухвали) суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Суддя Ю.Т. Мамедова