Рішення № 99092118, 16.08.2021, Окружний адміністративний суд міста Києва

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

16 серпня 2021 року м. Київ № 640/11226/20

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі судді Пащенка К.С., за участю секретаря судового засідання Легейди Я.А., розглянувши у порядку спрощеного позовного провадження адміністративну справу

за позовомФізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до третя особа, яка не заявляє самостійних вимог, на стороні відповідачаДержавної служби України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів Головне управління Держпролспоживслужби в м. Києвіпровизнання протиправним та скасування рішення,

ВСТАНОВИВ:

Фізична особа-підприємець ОСОБА_1 (адреса: АДРЕСА_1 , ідентифікаційний номер НОМЕР_1 ) (надалі - позивач або ФОП ОСОБА_1 ) звернулася до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом до Державної служби України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів (адреса: 01001, м. Київ, вул. Б. Гринченка, буд. 1, ідентифікаційний код 39924774) (далі - відповідач або Держпролспоживслужби), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог, на стороні відповідача - Головне управління Держпродспоживслужби в м. Києві (адреса: 03151, м. Київ, вул. Волинська, буд. 12, ідентифікаційний код - 40414833) (далі - третя особа або ГУ Держпродспоживслужби в м. Києві), у якому просить суд:

- визнати протиправним та скасувати рішення Державної служби України з питань безпечності харчових продуктів та захисту прав споживачів № 0005 від 08 квітня 2020 року про накладення штрафу на фізичну особу-підприємця ОСОБА_1 за порушення законодавства про рекламу.

Мотивуючи позовні вимоги ФОП ОСОБА_1 наголошує на безпідставності та необґрунтованості спірного рішення.

Ухвалою Окружного адміністративного суду м. Києва від 29.05.2020 (суддя Пащенко К.С.) відкрито спрощене провадження в адміністративній справі № 640/11226/20 у порядку письмового провадження без виклику учасників справи та проведення судового засідання; звільнено позивача від сплати судового збору за подання позовної заяви.

У відзиві на позовну заяву відповідач вказує на правомірність спірного рішення, яке винесено відповідно до вимог чинного законодавства, з урахуванням усіх обставин, що мали значення для його прийняття.

У відповіді на відзив позивач вказує, що за результатами вивчення та аналізу вказаного відзиву позивач відхиляє всі заперечення відповідача проти позову та вважає, що заперечення відповідача не підтверджені відповідними належними доказами та нормами права.

У своїх поясненнях, третя особа заперечує проти позовних вимог, вважає їх безпідставними та вказує, що відповідач при винесенні оскаржуваного рішення діяв у межах повноважень та у спосіб, що передбачені чинним законодавством про рекламу; просить у позові відмовити у повному обсязі.

Розглянувши подані сторонами документи і матеріали, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступне.

28.02.2019 між позивачем (Замовник) та ТОВ «МЕДІА-АКТИВ Україна» (Виконавець) було укладено договір № В19002 на проведення рекламних кампаній (далі - Договір) за умовами якого виконавець зобов`язується протягом строку дії Договору професійно і якісно проводити рекламну кампанію для Замовника на території України на узгоджених сторонами поверхнях спеціальних конструкцій, а Замовник зобов`язується вчасно й у повному обсязі оплачувати роботи та послуги Виконавця відповідно до умов договору (п. 2.1. Договору).

Згідно із п. 2.2. Договору, з метою проведення рекламної кампанії сторонами підписується Додаток до Договору, що містить строк розповсюдження реклами, її вартість, місце (місто, адреса) установки спеціальних конструкцій із зазначенням порядкових номерів по базі, кількість і розмір зарезервованих на цих спеціальних конструкціях поверхонь (із зазначенням сторін А або Б), тип спеціальної конструкції, відомості про наявність або відсутність освітлення на спеціальній конструкції та інші необхідні відомості.

В період з 16.07.2019 по 31.07.2019 на рекламній конструкції № Кі1639, розташованій за адресою: м. Київ, АДРЕСА_2, біля мосту Південний у напрямку Наддніпрянського шосе, права площина, на замовлення рекламодавця фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 *(далі - ФОП ОСОБА_1 ) розповсюджувачем - ТОВ «МЕДІА-АКТИВ Україна» було розміщено рекламу мережі хімчисток «ІНФОРМАЦІЯ_1» з рекламним слоганом «ЗНІМАЙ ВСЕ! - 50% на чищення другого виробу».

Вказана рекламна компанія проводилася на підставі Договору, Додатку № 1 від 28.06.2019 до Договору, укладених між ТОВ «МЕДІА-АКТИВ Україна» та ФОП ОСОБА_1 .

Вартість розміщення та обслуговування зовнішньої реклами у вказаному вище періоді склала 6 000, 00 грн. (без ПДВ), що підтверджується копією рахунку на оплату від 01.07.2019 № 701/06, копією Акту надання послуг від 31.07.2019 № 731/06, копією розшифровки до Акту надання послуг від 31.07.2019 № 731/06.

У зв`язку із взяттям шлюбу, після укладення Договору та підписання зазначених Актів, позивач змінила своє прізвище з ОСОБА_1 на ОСОБА_1 , про що були зареєстровані зміни до відомостей про фізичну особу-підприємця, що підтверджується Виписками з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань від 12.04.2016 та від 07.11.2019.

28.12.2019 позивачем було отримано письмову повторну вимогу ГУ Держпродспоживслужби в м. Києві про надання ФОП ОСОБА_1 , у зв`язку із розміщенням нею в липні 2019 зовнішньої реклами мережі хімчисток «ІНФОРМАЦІЯ_1» з рекламним слоганом «ЗНІМАЙ ВСЕ! - 50% на чищення другого виробу» за адресую: м. Київ, АДРЕСА_2, біля мосту Південний у напрямку Наддніпрянського шосе, пояснень, копії свідоцтва про державну реєстрацію (витяг), затвердженого макету реклами, документального підтвердження вартості розповсюдженої реклами, а також іншої інформації, що може мати істотне значення для прийняття рішення ГУ Держпродспоживслужби в м. Києві.

На виконання вказаної вимоги третьої особи, позивачем у відповідності із ч. 2 ст. 26 Закону України «Про рекламу» було направлено на адресу ГУ Держпродспоживслужби в м. Києві письмові пояснення від 14.01.2020 та запитуванні документи, а саме:

- Копія Виписки з ЄДР про державну реєстрацію ФОП ОСОБА_1 від 13.04.2016;

- Копія Виписки з ЄДР про державну реєстрацію ФОП ОСОБА_1 від 07.11.2019;

- Копія Договору про проведення рекламних компаній від 28.02.2019 № В19002;

- Копія Додатку від 28.02.2019 № 1 до Договору про проведення рекламних компаній від 28.02.2019 № В19002;

- Копія контрольного макету до Додатку № 1 від 28.06.2019 до Договору про проведення рекламних компаній від 28.02.2019 № В19002;

- Копія рахунку на оплату від 01.07.2019 № 701/06;

- Копія Акту про надання послуг від 31.07.2019 № 731/06;

- Копія розшифровки до Акту про надання послуг від 31.07.2019 № 731/06.

В своїх поясненнях позивач заперечувала проти вчинення порушення законодавства про рекламу, зазначивши, що реклама мережі хімчисток «ІНФОРМАЦІЯ_1» є такою, що відповідає законодавству про рекламу та не містить жодних ознак порушень вимог ч. 3 ст. 7 Закону України «Про рекламу», оскільки не містить інформації або зображень, які порушують етичні, гуманістичні, моральні норми та нехтують правилами пристойності.

Листом від 31.01.2020 № 06.6/1764 третя особа повідомила позивача, що розгляд справи про порушення законодавства України про рекламу відносно ФОП ОСОБА_1 відбудеться 27.02.2020 о 14 год. 15 хв.

Листом від 27.02.2020 № 06.6/3481 третя особа повідомила позивача, що розгляд справи про порушення законодавства України про рекламу відносно ФОП ОСОБА_1 відбудеться 03.03.2020 о 15 год. 30 хв.

03.03.2020 справа про порушення законодавства України про рекламу відносно ФОП ОСОБА_1 була розглянута ГУ Держпродспоживслужби в м. Києві, вирішено направити матеріали справи до Державної служби України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів для прийняття рішення у зв`язку з тим, що очікуваний розмір штрафних санкцій перевищує 300 неоподаткованих мінімумів доходів громадян. Позивач при розгляді справи була відсутньою з особистих обставин.

08.04.2020 відповідачем винесено рішення про накладення штрафу за порушення законодавства про рекламу № 0005, відповідно до якого встановлено, що фізичною особою-підприємцем ОСОБА_1 не дотримано встановлених законом вимог щодо змісту реклами, яка розповсюджувалась в м. Києві по АДРЕСА_2, біля мосту Південний, в сторону Наддніпрянського шосе, а саме: зовнішня реклама мережі хімчисток «ІНФОРМАЦІЯ_1» містить зображення, яке порушує етичні, моральні норми, нехтує правилами пристойності, чим порушено вимоги частини третьої статті 7 Закону України «Про рекламу». Вирішено за недотримання встановлених законом вимог щодо змісту реклами накласти на рекламодавця - фізичну особу-підприємця ОСОБА_1 , штраф у розмірі 30 000,00 грн.

Не погоджуючись із винесеним рішенням відповідача, вважаючи його необґрунтованим та протиправним і таким, що підлягає скасування, позивач звернулася до суду з даним позовом.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, що виникли між сторонами, суд виходить з наступного.

Статтею 19 Конституції України регламентовано, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Закон України «Про рекламу» (далі - Закон, в редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин) визначає засади рекламної діяльності в Україні, регулює відносини, що виникають у процесі виробництва, розповсюдження та споживання реклами.

Відповідно до приписів ст. 1 Закону :

- реклама - інформація про особу чи товар, розповсюджена в будь-якій формі та в будь-який спосіб і призначена сформувати або підтримати обізнаність споживачів реклами та їх інтерес щодо таких особи чи товару;

- зовнішня реклама - реклама, що розміщується на спеціальних тимчасових і стаціонарних конструкціях - рекламоносіях, розташованих на відкритій місцевості, а також на зовнішніх поверхнях будинків, споруд, на елементах вуличного обладнання, над проїжджою частиною вулиць і доріг.

Відповідно до ч.ч. 1-4 статті 7 Закону основними принципами реклами є: законність, точність, достовірність, використання форм та засобів, які не завдають споживачеві реклами шкоди.

Реклама не повинна підривати довіру суспільства до реклами та повинна відповідати принципам добросовісної конкуренції. Реклама не повинна містити інформації або зображень, які порушують етичні, гуманістичні, моральні норми, нехтують правилами пристойності. Реклама повинна враховувати особливу чутливість дітей і не завдавати їм шкоди.

Частиною 1 ст. 26 вказаного вище Закону визначено, що одним із органів, що здійснює контроль за дотриманням законодавства України про рекламу здійснюють у межах своїх повноважень, є центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного контролю за додержанням законодавства про захист прав споживачів - щодо захисту прав споживачів реклами.

Відповідно до п. 1 Положення про Державну службу України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів (далі - Положення № 667), затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 02.09.2015 № 667 (далі - Положення № 667), Держпродспоживслужба є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства та який реалізує державну політику, зокрема, у галузі державного контролю за додержанням законодавства про захист прав споживачів і рекламу в цій сфері, за якістю зерна та продуктів його переробки.

Згідно з приписами пп. 9 п. 4 Положення № 667 Держпродспоживслужба відповідно до покладених на неї завдань здійснює контроль за дотриманням законодавства про рекламу в частині захисту прав споживачів реклами, приймає рішення про визнання реклами недобросовісною, прихованою, про визнання порівняння в рекламі неправомірним з одночасним зупиненням її розповсюдження.

Підпунктами 17 та 21 п. 6 Положення № 667 встановлено, що Держпродспоживслужба для виконання покладених на неї завдань має право:

- складати в установлених законом випадках протоколи про адміністративні правопорушення, розглядати відповідно до закону справи про адміністративні правопорушення і приймати за результатами розгляду рішення про накладення штрафів та застосовування інших санкцій, передбачених законом;

- призначати проведення експертизи, технічної діагностики машин та інших технічних засобів для агропромислового комплексу, одержувати пояснення, довідки, документи, матеріали, відомості з питань, що виникають під час здійснення державного технічного нагляду.

Свої повноваження Держпродспоживслужба здійснює безпосередньо та через свої територіальні органи (п. 7 Положення № 667).

Під час виконання покладених на неї завдань Держпродспоживслужба взаємодіє в установленому порядку з іншими державними органами, допоміжними органами і службами, утвореними Президентом України, тимчасовими консультативними, дорадчими та іншими допоміжними органами, утвореними Кабінетом Міністрів України, органами місцевого самоврядування, громадськими об`єднаннями, профспілками та організаціями роботодавців, відповідними органами іноземних держав і міжнародних організацій, а також з підприємствами, установами та організаціями (п. 8 Положення № 667).

Частинами 2 та 3 ст. 26 Закону передбачено, що на вимогу органів державної влади, на які згідно із законом покладено контроль за дотриманням вимог законодавства про рекламу, рекламодавці, виробники та розповсюджувачі реклами зобов`язані надавати документи, усні та/або письмові пояснення, відео- та звукозаписи, а також іншу інформацію, необхідну для здійснення ними повноважень щодо контролю.

Крім того, відповідний орган державної влади має право:

- вимагати від рекламодавців, виробників та розповсюджувачів реклами усунення виявлених порушень вимог законодавства;

- вимагати припинення дій, що перешкоджають здійсненню державного контролю;

- надавати (надсилати) рекламодавцям, виробникам та розповсюджувачам реклами обов`язкові для виконання приписи про усунення порушень;

- приймати рішення про визнання реклами недобросовісною, прихованою, про визнання порівняння в рекламі неправомірним з одночасним зупиненням її розповсюдження;

- приймати рішення про зупинення розповсюдження відповідної реклами.

Органи державної влади зобов`язані повідомляти рекламодавців, виробників та розповсюджувачів реклами про розгляд справ про порушення ними вимог законодавства про рекламу не менше ніж за п`ять робочих днів до дати розгляду справи.

Рекламодавці, виробники та розповсюджувачі реклами під час розгляду питання про порушення цього Закону мають право:

- бути присутніми на засіданні державного органу під час розгляду питання про порушення ними цього Закону;

- подавати необхідні документи, давати пояснення;

- отримувати копію протоколу засідання та рішення державного органу, прийнятого щодо них;

- оскаржувати дії чи бездіяльність зазначеного державного органу та його посадових осіб до суду.

Аналіз викладених вище правових норм дає підстави стверджувати, що Держпродспоживслужба та її територіальний орган - Головне управління Держпродспоживслужби в Київській області уповноважені здійснювати контроль щодо дотримання вимог законодавства з питань реклами та у разі встановлення порушень таких вимог виносити відповідні рішення, в тому числі про накладення штрафу, позивачем не заперечується.

Постановою Кабінету Міністрів України від 26.05.2004 № 693 затверджено Порядок накладення штрафів за порушення законодавства про рекламу (далі - Порядок № 693).

Згідно з приписами пп. 9-18 Порядку № 693 підставою для розгляду справи про порушення законодавства про рекламу (далі - справа) є відповідний протокол, складений уповноваженою посадовою особою, зокрема, Держспоживінспекції та її територіальних органів.

Протокол про порушення законодавства про рекламу подається Держспоживінспекції або її територіальним органам за місцем вчинення порушення. Протокол розглядається у місячний строк. За наявності ознак порушення законодавства про рекламу приймається рішення про початок розгляду справи. Справа розглядається у місячний строк з дня прийняття рішення про початок її розгляду. До строку розгляду справи не зараховується час на отримання необхідних доказів і проведення експертизи. трок розгляду справи може бути продовжений Головою Держспоживінспекції, його заступниками, начальниками територіальних органів Держспоживінспекції, їх заступниками не більше ніж на три місяці. Посадові особи Держспоживінспекції та її територіальних органів, які розглядають справу:

- перевіряють відповідність реклами вимогам законодавства до змісту та достовірності реклами, порядку її виготовлення і розповсюдження;

- отримують документи, усні чи письмові пояснення, відео- та звукозаписи, а також іншу інформацію, що стосується порушень законодавства про рекламу;

- готують попередні висновки і вносять їх на розгляд Голови Держспоживінспекції, його заступників, начальників територіальних органів Держспоживінспекції, їх заступників.

Держспоживінспекція та її територіальні органи повідомляють рекламодавців, виробників та розповсюджувачів реклами про розгляд справи не пізніш як за три дні до дати розгляду, а у невідкладних випадках - не пізніш як за один день.

З метою з`ясування обставин, що мають значення для справи і потребують спеціальних знань, Головою Держспоживінспекції, начальниками територіальних органів Держспоживінспекції, їх заступниками може бути призначена експертиза.

Справа розглядається за участю представника особи, щодо якої порушено справу. В разі його відсутності справу може бути розглянуто, якщо незважаючи на своєчасне повідомлення про місце і час розгляду справи не надійшло обґрунтоване клопотання про відкладення розгляду справи.

За результатами розгляду справи приймається рішення, що оформляється у двох примірниках, один з яких залишається у Держспоживінспекції або її територіальному органі, другий - у 10-денний строк надсилається особі, стосовно якої було прийнято рішення, або видається її представникові під розписку.

Дотримання Держпродспоживслужбою та її територіальними органами процедури розгляду справи про порушення ним законодавства про рекламу позивачем не заперечується.

Доводи позивача про протиправність оскаржуваного рішення зводяться виключно до незгоди з висновками відповідача, викладеними в цьому рішення, про порушення ним вимог частини третьої статті 7 Закону.

Відповідно до ч. 3 ст. 7 Закону реклама не повинна містити інформації або зображень, які порушують етичні, гуманістичні, моральні норми, нехтують правилами пристойності.

З метою підтвердження порушення позивачем норм Закону України «Про рекламу» ГУ Держпродспоживслужби в м. Києві, керуючись вимогами ст. 29 Закону, листом від 08.10.2019 № 06.6/17651 звернулося до Всеукраїнської громадської організації «Українська Асоціація Маркетингу» (далі - ВГО «Українська Асоціація Маркетингу») для надання висновків стосовно наявності у рекламі ознак порушення законодавства про рекламу.

Відповідно до Експертного висновку від 18.12.2019 № 50-2019 ВГО «УАМ» встановила, що реклама мережі хімчисток «ІНФОРМАЦІЯ_1» має ознаки порушення вимог ст. 7 та ст. 8 Закону, а саме: «Поданий на експертизу рекламний контент виконаний в мінімалістичному стилі, зпродукований українською та англійською мовами, містить текстову та фотографічну частини. »ІНФОРМАЦІЯ_1« - прописано великими літерами у верхній правій частині рекламної площі. Трохи нижче розміщується рекламний слоган: »знімай все - 50% на чищення другого виробу«, а ще нижче - контактна інформація. У лівій частині рекламної площі розміщується фотографічне зображення чоловіка та жінки. Пара зображена таким чином, що видно лише центральну частину тіл: без голів та ніг. Дівчина зображена в джинсах-скінні та білій майці, чоловік у джинсах та сорочці. Фотографічна композиція побудована таким чином, щоб продемонструвати момент, коли жінка знімає сорочку з чоловіка, відкриваючи чоловічий торс. … У 2011 році фахові асоціації, які об`єднують маркетологів та рекламістів прийняли Стандарт недискримінаційної реклами за ознакою статті (далі - Стандарт), зареєстрований відповідним чином Державним Комітетом України з Питань Технічного Регулювання та Споживчої Політики, Державним підприємством »Український науково-дослідний і навчальний центр проблем стандартизації, сертифікації та якості (ДП УкрДНЦ)« (Зареєстровано 30.07.2012 № 3259575212249, є Стандартом організацій України (СОУ 21708654-002-2011). Стандарт виконує функції нормативного документа в деяких аспектах саморегулювання рекламної галузі. У п.5.2.8 (а) Стандарту зазначено, що »Реклама вважається дискримінаційною за ознакою статті та порушує добросовісну маркетингову практику, якщо зображує або описує жінку або чоловіка як прикрасу чи сексуальний об`єкт, включаючи натяки на статеві стосунки і сексуальність людей, які нічим не пов`язані з рекламованим продуктом, і не мають прямих асоціацій з споживанням рекламованого продукту, товару, послуг тощо: порушення посилюється, якщо сексуальність людини зображується або описується принизливо, зневажливо, наклепницьким чином (для людської гідності) через мову, позування, вербальні або невербальні натяки тощо)«. Незважаючи на той факт, що в наданій на експертизу рекламі зображена пара: чоловік та жінка, - зображення виконує функцію тізеру, головним завданням якого є привернення уваги. А досягається ця мета за рахунок надання зображенню сексуального забарвлення. Жінка нібито роздягає чоловіка, причому відсутність у пари голів додатково акцентує увагу на тому, що головним елементом фотографічної композиції є саме положення їх тіл та оголений торс чоловіка. Таким чином, реклама містить натяки на статеві стосунки і сексуальність людей. Експерти зазначають, що подібний підхід є свідченням непрофесійності та використання недобросовісних маркетингових практик.».

Як встановлено судом, вказану експертизу провели ВГО «Українська Асоціація Маркетингу» разом із Індустріальним Гендерним Комітетом з Реклами, до складу якого входять представники асоціацій, які підписали Стандарт «Недискримінаційна реклама за ознакою статі» СОУ 21708654-002-2011 (далі - Стандарт).

Відповідно до ст. 72 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.

Статтею 101 КАС України встановлено вимоги до висновку експерта. Так, висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень, зроблені у результаті них висновки та обґрунтовані відповіді на питання, поставлені перед експертом, складений у порядку, визначеному законодавством (частина 1).

Частиною 6 вказаної норми встановлено, що у висновку експерта повинно бути зазначено: коли, де, ким (ім`я, освіта, спеціальність, а також, за наявності, свідоцтво про присвоєння кваліфікації судового експерта, стаж експертної роботи, науковий ступінь, вчене звання, посада експерта), на якій підставі була проведена експертиза, хто був присутній при проведенні експертизи, питання, що були поставлені експертові, які матеріали експерт використав. Інші вимоги до висновку експерта можуть бути встановлені законодавством.

Суд вважає, що вищевказаний висновок є належним та допустимим доказом щодо підтвердження порушення позивачем вимог законодавства про рекламу, оскільки:

- ст. 29 Закону об`єднанням громадян, об`єднанням підприємств у галузі реклами надано право здійснювати, поміж іншого, незалежну експертизу реклами та нормативно-правових актів з питань реклами щодо відповідності вимогам законодавства України та давати відповідні рекомендації рекламодавцям, виробникам і розповсюджувачам реклами;

- вказана громадська організація належним чином зареєстрована та має право відповідно до свого статуту проводити експертну діяльність. Так відповідно до статуту розміщеного на сайті ВГО «Українська Асоціація Маркетингу» за посиланням http://uam.in.ua/ukr/about/ustav/, названа організація є недержавною, неприбутковою, неполітичною всеукраїнською громадською організацією, створеною за професійною ознакою, не має на меті отримання прибутку, об`єднує професіоналів в сфері маркетингу, реклами та управління (п. 1.2 статуту) та згідно з пунктом 3.3.7 статуту здійснює діяльність у запровадженні заходів щодо встановлення стандартів якості у роботі маркетологів та рекламістів, сприяння усуненню недобросовісної конкуренції, проведення відповідних експертиз у сфері маркетингу, менеджменту, реклами та консалтингу;

- вказану експертизу проведено відповідно до пп. 21 п. 6 Положення № 667 та п. 15 Порядку№ 693;

- висновок містить інформацію, що стосується порушення позивачем вимог Закону України «Про рекламу» у зв`язку із розміщенням реклами мережі хімчисток «ІНФОРМАЦІЯ_1».

Отже, експертний висновок вказаної вище громадської організації відповідає встановленим вимогам та є належним і допустимим доказом при вирішенні судом даного спору.

Частиною першою статті 90 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), що міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Ураховуючи викладене, суд зобов`язаний оцінити вищевказаний експертний висновок по суті, надаючи правову оцінку викладеним в ньому висновкам експертів.

Згідно з цим висновком експерти на підставі аналізу змісту реклами та на підставі законів України «Про рекламу», «Про запобігання та протидію дискримінації» та Стандарту СОУ 21708654-002-2011 дійшли висновку про дискримінаційний характер реклами мережі хімчисток «ІНФОРМАЦІЯ_1» за ознакою статі та наявність у ній натяків на статеві стосунки і сексуальність людей, що є порушенням вимог ч. 3 ст. 7 та ч. 1ст. 8 Закону.

Оцінюючи обґрунтованість таких висновків суд звертає увагу на таке.

Стосовно дискримінаційного характеру реклами мережі хімчисток «ІНФОРМАЦІЯ_1».

Частиною 1 ст. 24 Конституції України встановлено, що не може бути привілеїв чи обмежень за ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, за мовними або іншими ознаками.

Пунктом 2 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про засади запобігання та протидії дискримінації в Україні» визначено, що дискримінація - ситуація, за якої особа та/або група осіб за їх ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, віку, інвалідності, етнічного та соціального походження, громадянства, сімейного та майнового стану, місця проживання, мовними або іншими ознаками, які були, є та можуть бути дійсними або припущеними (далі - певні ознаки), зазнає обмеження у визнанні, реалізації або користуванні правами і свободами в будь-якій формі, встановленій цим Законом, крім випадків, коли таке обмеження має правомірну, об`єктивно обґрунтовану мету, способи досягнення якої є належними та необхідними

Статтею 5 Закону України «Про засади запобігання та протидії дискримінації в Україні» визначено формами дискримінації, до яких віднесено: пряму дискримінацію; непряму дискримінацію; підбурювання до дискримінації; пособництво у дискримінації; утиск.

Згідно з ч. 2 ст. 6 вищевказаного Закону форми дискримінації з боку державних органів, органів влади Автономної Республіки Крим, органів місцевого самоврядування, їх посадових осіб, юридичних осіб публічного та приватного права, а також фізичних осіб, визначені статтею 5 цього Закону, забороняються.

Обґрунтовуючи свій висновок про наявність дискримінації за ознакою статі вищевказаними правовими нормами, експерти також вказали на Стандарт організацій України «Недискримінаційна реклама за ознакою статі» (СОУ 21708654-002-2011), зареєстрований Державним підприємством «Український науково-дослідний і навчальний центр проблем стандартизації, сертифікації та якості» 30.07.2012 за №3259575212249 (далі - Стандарт СОУ 21708654-002-2011), відповідно до пункту 5.2.8 (а) статті якого реклама вважається дискримінаційною за ознакою статі та порушує добросовісну маркетингову практику, якщо реклама зображує чи описує жінку або чоловіка як прикрасу чи сексуальний об`єкт, включає натяки на статеві стосунки та сексуальність людей, які нічим не пов`язані з рекламованим продуктом, та не мають прямих асоціацій зі споживанням рекламованого продукту, товару, послуг тощо; порушення посилюється, якщо сексуальність людини зображується чи описується принизливо, зневажливо, наклепницьким чином (для людської гідності) через мову, позування, вербальні або невербальні натяки тощо).

У даному випадку, на думку експертів, мова йде саме про таку дискримінацію. Як зазначалося вище, експерти у своєму висновку зазначили, що «Незважаючи на той факт, що в наданій на експертизу рекламі зображена пара: чоловік та жінка, - зображення виконує функцію тізеру, головним завданням якого є привернення уваги. А досягається ця мета за рахунок надання зображенню сексуального забарвлення. Жінка нібито роздягає чоловіка, причому відсутність у пари голів додатково акцентує увагу на тому, що головним елементом фотографічної композиції є саме положення їх тіл та оголений торс чоловіка. Таким чином, реклама містить натяки на статеві стосунки і сексуальність людей. … Дискримінація за ознакою статті суттєво підсилюється, коли до фотографічного зображення додається рекламний слоган: »знімай все…« розміщений безпосередньо навпроти. Експерти зазначають, що подібний підхід є свідченням непрофесійності та використання недобросовісних маркетингових практик.».

Однак, суд не погоджується з такими висновками експертів.

Насамперед, суд критично сприймає висновки експертів про порушення позивачем п. 5.2.8 (а) ст. 5 Стандарту СОУ 21708654-002-2011, оскільки цей Стандарт не є обов`язковим для виконання позивачем.

Як зазначено в п. 1.1 та п. 1.2 згаданого Стандарту, його дія поширюється на різні види, форми та засоби реклами, у тому числі засоби масової інформації, які впливають на формування суспільного ставлення та моделей соціо-економічних відносин та цей Стандарт призначено для органів виконавчої влади, юридичних і фізичних осіб, які розробляють, експортують, перевіряють чи застосовують стандарти.

Відповідно до п. 20 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про стандартизацію» стандарт - нормативний документ, заснований на консенсусі, прийнятий визнаним органом, що встановлює для загального і неодноразового використання правила, настанови або характеристики щодо діяльності чи її результатів, та спрямований на досягнення оптимального ступеня впорядкованості в певній сфері.

Частиною 2 ст. 23 вказаного Закону визначено, що національні стандарти та кодекси усталеної практики застосовуються на добровільній основі, крім випадків, якщо обов`язковість їх застосування встановлена нормативно-правовими актами.

Відповідно до частин першої, другої статті 15 Господарського кодексу України у сфері господарювання застосовуються технічні регламенти, стандарти, кодекси усталеної практики та технічні умови.

Застосування стандартів, кодексів усталеної практики чи їх окремих положень є обов`язковим для: суб`єктів господарювання, якщо обов`язковість застосування стандартів чи кодексів усталеної практики установлено нормативно-правовими актами; учасників угоди (контракту) щодо розроблення, виготовлення чи постачання продукції, якщо в ній (ньому) є посилання на певні стандарти чи кодекси усталеної практики; виробника чи постачальника продукції, якщо він склав декларацію про відповідність продукції певним стандартам чи застосував позначення цих стандартів у її маркуванні.

У ході судового розгляду справи судом не встановлено надання позивачем згоди щодо застосування до неї Стандарту СОУ 21708654-002-2011, отже цей Стандарт не підлягає застосуванню до неї.

Суд зауважує, що зі змісту згаданого вище експертного висновку видно, що він стосується дискримінаційного характеру за ознакою статі реклами мережі хімчисток «ІНФОРМАЦІЯ_1».

Однак спірне рішення відповідача прийняте на підставі ч. 3 ст. 7 Закону, з приводу чого суд зазначає таке.

Законом України «Про захист суспільної моралі» встановлено правові основи захисту суспільства від розповсюдження продукції, що негативно впливає на суспільну мораль.

Відповідно до статті 1 цього Закону суспільна мораль - система етичних норм, правил поведінки, що склалися у суспільстві на основі традиційних духовних і культурних цінностей, уявлень про добро, честь, гідність, громадський обов`язок, совість, справедливість.

Частиною шостою статті 8 цього ж Закону встановлено, що продукція сексуального чи еротичного характеру може розповсюджуватися лише за умови недоступності її неповнолітнім і ненав`язування споживачам.

Як зазначено в експертному висновку, експерти вбачають у вищевказаній рекламі натяки на статеві стосунки та сексуальність людей.

Проте, в названому експертному висновку не зазначено, яким чином оголений торс чоловіка та руки жінки, які нібито знімають сорочку натякають на статеві стосунки.

У ч. 1 ст. 1 Закону України «Про захист суспільної моралі» зазначено, що продукція сексуального характеру - будь-які матеріальні об`єкти, предмети, друкована, аудіо-, відеопродукція, в тому числі реклама, повідомлення та матеріали, продукція засобів масової інформації, електронних засобів масової інформації, призначені для задоволення сексуальних потреб людини.

На думку суду, вказане зображення чоловіка та жінки на рекламі мережі хімчисток «ІНФОРМАЦІЯ_1» не призначене для сексуальних потреб людини, а напряму асоціюється зі споживанням рекламованої послуги, а саме: послуги з чищення відповідних виробів.

Також суд враховує, що у висновку експертів наведено доводи лише щодо дискримінації за ознакою статті, і відсутні обґрунтування порушення саме етичних, моральних норм та правил пристойності.

Суд наголошує, що у рішенні відповідача від 08.04.2020 № 0005 теж відсутні будь-які обґрунтування винесення вказаного рішення.

Окремо суд відмічає, що як випливає зі змісту Рекомендації №R (80) 2 Комітету Міністрів державам-членам стосовно реалізації адміністративними органами влади дискреційних повноважень від 11 березня 1980 року, під дискреційним повноваженням слід розуміти повноваження, яке адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.

Адміністративний суд, перевіряючи рішення, дію чи бездіяльність суб`єкта владних повноважень на відповідність закріпленим ст. 2 КАС України критеріям, не втручається у дискрецію (вільний розсуд) суб`єкта владних повноважень поза межами перевірки за встановленими критеріями. Завдання адміністративного судочинства полягає не у забезпеченні ефективності державного управління, а в гарантуванні дотримання вимог права, інакше було б порушено принцип розподілу влади.

Разом з тим, Європейським Судом з прав людини у своїх рішеннях (у справі «Дружстевні заложна пріа та інші проти Чеської Республіки» від 31.07.2008, у справі «Брайєн проти Об`єднаного Королівства» від 22.11.1995, у справі «Сігма радіо телевіжн ЛТД проти Кіпру» від 21.07.2011, у справі «Путтер проти Болгарії» від 02.12.2010) вироблено позицію, що суди при здійсненні судового контролю за дискреційними адміністративними актами повинні встановити, чи не є викладені у них висновки адміністративних органів щодо обставин у справі довільними та нераціональними, непідтвердженими доказами або ж такими, що є помилковими щодо фактів та у будь-якому разі суди повинні дослідити такі акти, якщо їх об`єктивність та обґрунтованість є ключовим питанням правового спору.

Надання правової дискреції органам влади у вигляді необмежених повноважень, виходячи з практики Європейського Суду з прав людини, є несумісним з принципом верховенства права і закон має з достатньою чіткістю визначати межі такої дискреції, наданої компетентним органам та порядок її здійснення, з урахуванням законної мети даного заходу, щоб забезпечити особі належний захист від свавільного втручання (рішення у справі «Волохи проти України» від 02.11.2006, рішення у справі «Malone v. United Kindom» від 02.08.1984).

Таким чином, наведені у судовому рішенні висновки суду щодо перевірки оскаржуваного рішення на відповідність вимогам ч. 2 ст. 2 КАС України не становлять втручання у дискреційні повноваження Державної служби України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів, а спрямовані на виконання завдання адміністративного судочинства щодо вирішення судом спору у сфері публічно-правових відносинах з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів особи від порушень з боку суб`єкта владних повноважень.

У відповідності до частин 1, 2, 4 статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин. Суд не може витребовувати докази у позивача в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень, окрім доказів на підтвердження обставин, за яких, на думку позивача, відбулося порушення його прав, свобод чи інтересів.

Проте відповідач не довів правомірності винесення оскаржуваного рішення.

Статтею 90 КАС України передбачено, що суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), що міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують як джерело права при розгляді справ положення Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та протоколів до неї, а також практику Європейського суду з прав людини та Європейської комісії з прав людини.

У пункті 50 рішення Європейського суду з прав людини «Щокін проти України» (№ 23759/03 та № 37943/06) зазначено, що перша та найважливіша вимога статті 1 Першого Протоколу до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року полягає в тому, що будь-яке втручання публічних органів у мирне володіння майном повинно бути законним. Говорячи про «закон», стаття 1 Першого Протоколу до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року посилається на ту саму концепцію, що міститься в інших положеннях цієї Конвенції (див. рішення у справі «Шпачек s.r.о.» проти Чеської Республіки» (SPACEK, s.r.o. v. THE CZECH REPUBLIC № 26449/95). Ця концепція вимагає, перш за все, щоб такі заходи мали підстави в національному законодавстві. Вона також відсилає до якості такого закону, вимагаючи, щоб він був доступним для зацікавлених осіб, чітким та передбачуваним у своєму застосуванні (див. рішення у справі «Бейелер проти Італії» (Beyeler v. Italy № 33202/96).

У Висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів щодо якості судових рішень (пункти 32-41), серед іншого, звертається увага на те, що усі судові рішення повинні бути обґрунтованими, зрозумілими, викладеними чіткою і простою мовою і це є необхідною передумовою розуміння рішення сторонами та громадськістю; у викладі підстав для прийняття рішення необхідно дати відповідь на доречні аргументи та доводи сторін, здатні вплинути на вирішення спору; виклад підстав для прийняття рішення не повинен неодмінно бути довгим, оскільки необхідно знайти належний баланс між стислістю та правильним розумінням ухваленого рішення; обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент заявника на підтримку кожної підстави захисту; обсяг цього обов`язку суду може змінюватися залежно від характеру рішення.

При цьому, зазначений Висновок, крім іншого, акцентує увагу на тому, що згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах.

Суд також враховує позицію Європейського суду з прав людини (в аспекті оцінки аргументів учасників справи у касаційному провадженні), сформовану, зокрема у справах «Салов проти України» (заява № 65518/01; пункт 89), «Проніна проти України» (заява № 63566/00; пункт 23) та «Серявін та інші проти України» (заява № 4909/04; пункт 58): принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» (Ruiz Torija v. Spain) серія A. 303-A; пункт 29).

Наведена позиція ЄСПЛ також застосовується у практиці Верховним Судом, що, як приклад, відображено у постанові від 20.05.2019 (справа № 417/3668/17).

Отже, виходячи з меж заявлених позовних вимог, системного аналізу положень чинного законодавства України, оцінки поданих сторонами доказів за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, виходячи з наведених висновків в цілому, проаналізувавши всі обставини справи, з урахуванням нормативного регулювання спірних правовідносин, суд приходить до висновку, що позовні вимоги підлягають задоволенню.

Відповідно до ч. 1 ст. 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Згідно із платіжним дорученням від 07.05.2020 № 47 позивачем за подання позову було сплачено судовий збір у розмірі 2 102,00 грн

Таким чином, на користь позивача належить стягнути сплачений ним судовий збір у розмірі 2 102, 00 грн. за рахунок бюджетних асигнувань відповідача.

На підставі викладеного, керуючись статтями 6, 72- 77, 139, 241-246, 250, 255 КАС України, суд, -

ВИРІШИВ:

1. Адміністративний позов фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 - задовольнити повністю.

2. Визнати протиправним та скасувати рішення Державної служби України з питань безпечності харчових продуктів та захисту прав споживачів № 0005 від 08 квітня 2020 року про накладення штрафу на фізичну особу-підприємця ОСОБА_1 за порушення законодавства про рекламу.

3. Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Державної служби України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів (адреса: 01001, м. Київ, вул. Б. Гринченка, буд. 1, ідентифікаційний код 39924774) шляхом їх безспірного списання на користь ОСОБА_1 (адреса: АДРЕСА_1 , ідентифікаційний номер НОМЕР_1 ) сплачений при поданні позовної заяви судовий збір у розмірі 2 102 (дві тисячі сто дві) грн.

Рішення, відповідно до ст. 255 КАС України, набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма часниками справи, якщо таку скаргу не було подано, а у разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного провадження.

Апеляційна скарга на рішення суду подається до Шостого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо у судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, апеляційна скарга подається протягом тридцяти днів з дня складення повного ухвали.

Відповідно до пп. 15.5 п. 1 Розділу Перехідні положення КАС України до початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні скарги подаються учасниками справи через Окружний адміністративний суд міста Києва.

Суддя К.С. Пащенко